STS 984/2022, 21 de Diciembre de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, instruyó Procedimiento Abreviado nº 89/2018, contra Romulo, y Salvadora, por delito continuado de falsificación de documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 12/2019, dictó sentencia nº 22/2020, de fecha 11 de marzo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

Valorada conjuntamente y en conciencia la totalidad de la prueba practicada en juicio resulta acreditado que los acusados, D. Salvadora, en su condición de farmacéutica y D. Romulo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales la primera y cancelables el segundo, puestos de común acuerdo en el propósito de obtener un beneficio económico y en la acción para perseguirlo perpetraron los siguientes hechos:

1.- Don Romulo, venía haciéndose cargo desde el año 1992 de la labor informática a través de la firma LOGISFARMA 2000 SL, en Ávila de las farmacias de las que son titulares D. Violeta sita en la Avenida Juan Carlos 35, 05004, y la sita en la Avenida de Madrid nº 63 de la que es titular D. Casilda. Ello había generado una relación de confianza con ambas farmacéuticas que le facilitaba el acceso a las distintas dependencias de las dos oficinas, circunstancia que aprovechó D. Romulo para apoderarse durante el periodo comprendido entre noviembre y diciembre de 2015, previo concierto con la otra acusada, de numerosas recetas, que

se encontraban guardadas en una y otra farmacia y que se correspondía a medicamentos que habían sido vendidos en estas dos farmacias de Ávila a distintos clientes y que estaban depositadas en las dos oficinas a la espera de ponerles el respectivo sello y firma de cada farmacia para presentarlas al cobro ante el organismo correspondiente.

2.- Una vez D. Romulo con las recetas en su poder, en connivencia con la otra acusada D. Salvadora, titular de la farmacia nº 278 sita en la Calle Serrano nº 186 de Madrid, por cuanto era necesario para materializar el beneficio económico perseguido, que las recetas de las que se había apoderado D. Romulo, fueran presentadas al cobro por una farmacia, D. Salvadora, procedió por persona interpuesta a estampar en las mismas el sello y la firma de su farmacia, a fin de crear la apariencia de que los medicamentos que figuraban en las recetas habían sido realmente vendidos en su oficina de farmacia y así las presentaba al cobro ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

3.- Durante los meses de noviembre y diciembre de 2015 un total de 89 recetas de medicamentos fueron vendidos por las dos farmacias de Avila, valorados en 6.250,15 euros. De dicho importe, a D. Violeta se le irrogó un perjuicio económico por importe de cuatro mil seiscientos cincuenta y dos euros con ochenta y tres céntimos de euros (4.652,83 euros) y daños morales. Y a D. Casilda la suma de mil quinientos noventa y siete euros con treinta y dos céntimos de euro (1.597,32 euros).

Le fue satisfecho a la acusada D. Salvadora en la cuenta que tenía abierta (FARMACUENTA) en la Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo (HEFAME) donde operaba financieramente a través del número de cooperador 12318 que tenía asignado, la liquidación correspondiente a la facturación, realizada de recetas expedidas en la Comunidad autónoma de Castilla y León, en particular durante los meses de noviembre y diciembre de 2015 un total de 89 recetas; Consiguiendo los acusados de éste modo incorporar dicha suma a su patrimonio, en claro perjuicio de las dos farmacias de Ávila, que realmente habían vendido los medicamentos.

4.- La situación descrita fue advertida con motivo de la desaparición de la receta relativa al medicamento "pecfent 100 mg/dosis de cuatro envases y con Código Nacional no 665892" que requiere de un registro especial y anotación en su correspondiente libro; Medicamento que fue expedido el día 17/12/2015 en la farmacia de la que es titular D. Violeta.

Sin que haya quedado acreditado, cuál fue el destino de la citada receta.

5.- No concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal de los acusados.

6.- Don Romulo, declaró en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2017 unos ingresos de 13.839,69 euros. Doña Salvadora es titular de la oficina de farmacia no 278 sita en la Calle Serrano no 186 de Madrid.

7.- No ha quedado acreditado que D. Romulo haya llevado a cabo acto alguno tendente a destruir, dañar o inutilizar el sistema informático instalado en la oficina de farmacia sita en la Localidad de Ávila, titularidad de D. Violeta, para la que prestaba servicios.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ávila, dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Romulo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1.10 y 20, ambos en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de DIEZ MESES MULTA a razón de una cuota diaria de DOCE euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Salvadora, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento público previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1.10 y 20, ambos en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249, en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión farmacéutica durante la condena, y a la pena de DIEZ MESES MULTA, a razón de una cuota diaria de DOCE euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Romulo y D. Salvadora a indemnizar conjunta y solidariamente a Dña. Violeta en la suma de cuatro mil seiscientos cincuenta y dos euros con ochenta y tres céntimos de euro-s.e.u.o- (4.652,83 euros), y en concepto de daños morales la suma de trescientos euros (300,00 euros). Y a Dña. Casilda en la suma de mil quinientos noventa y siete euros con treinta y dos céntimos de euro. s.e.u.o (1.597,32 euros). Cuantías indemnizatorias que a tenor de lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, devengaran el interés legal incrementado en dos puntos.

Debemos absolver y absolvemos a D. Romulo del delito previsto y penado en el artículo 264 bis c del Código Penal.

Debemos absolver y absolvemos a la mercantil LOGISFARMA 2000 SL de cualquier tipo de pronunciamiento.

Se condena a los penados, por mitad, al pago de las costas procesales, causadas incluyendo las generadas por la acusación particular, en especial respecto a las correspondientes a la acusación particular de D. Violeta las 2/3 partes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla y León, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.

Notificada la referida sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla y León, que en el Rollo de Apelación nº 63/2020, dictó sentencia nº 74/2020, de fecha 14 de diciembre de 2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Salvadora y DON Romulo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, en fecha 11 de Marzo de 2.020, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a los apelantes.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Romulo:

Al amparo del artículo 849.1 LECRIM por aplicación indebida del artículo 392 del CP, en relación con el artículo 390.1. en relación con el artículo 74, en concurso medial con los artículos 248.1 y 249 del CP.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción del art. 66, regla 6ª y 72 del CP.

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de la atenuante del art. 21.5 del CP, de reparación del daño.

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Salvadora:

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 248.1 y 249 del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 390.1.2 y 392 CP.

Tercero.- Al amparo del art. 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.5ª CP.

Cuarto.- Al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 21.6ª CP.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 66.6ª CP.

Sexto.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por haberse inferido indebidamente la existencia de dolo.

Séptimo.- Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida Dª. Violeta, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2022.

El motivo, primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim: aplicación indebida del art. 392 CP en relación con el art. 390.1.1º y 2º, ambos en relación con el art. 74 CP en concurso medial con los Arts. 248.1 y 249 CP.

Parte el recurrente de que el apoderamiento por parte de las recetas de las dos farmacias de Ávila a las que prestaba sus servicios como informático, recetas que luego serían presentadas al cobro a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, de la coacusada Salvadora, a quien la Consejería abonó el valor de dichas recetas por importe de 6.250,15 € en su cuenta profesional, constituiría un delito leve de hurto de los arts. 234.1 y 2 CP, por cuanto ninguna receta excedía de los 400 €.

Y descarta su participación en los delitos de falsedad y estafa al negar que tuviera el dominio sobre las recetas una vez que las depositó en la rebotica de la farmacia de Madrid. Afirma que alguien que no era él, ni la coacusada, sino, para la sentencia, "una persona interpuesta", fue quien estampó en las recetas el sello y la firma de la farmacia por error junto con las recetas dispensadas por la farmacia de Madrid, pendientes de cobro.

1.1.- Previamente debemos recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, constante jurisprudencia de esta Sala -por todas, STS 991/2021,16-12; y 261/2022, de 17-3- tiene dicho que cuando el motivo se articula por esta vía, se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.2.- Siendo así hechos declarados probados que sustentan la condena, recogen en síntesis como el recurrente Romulo, aprovechando la relación de confianza que tenía con las titulares de las dos farmacias de Ávila a las que prestaba servicios informáticos, teniendo libre acceso a sus dependencias, se apoderó en las dos farmacias, en los meses de noviembre y diciembre de 2015, de numerosas recetas que correspondían a medicamentos despachados en las mismas y que estaban pendientes de sellado y firma, para remitirlas al organismo pagador correspondiente, procediendo a continuación, con la connivencia de la otra recurrente Salvadora, titular de una farmacia sita en Madrid, a llevarlas a dicho establecimiento donde ambos acusados, bien directamente o bien a través de persona interpuesta, procedieron a estampar en las recetas el sello y firma de dicha farmacia madrileña, a fin de crear la apariencia de que los medicamentos realmente habían sido despachados allí, presentándolas así al cobro de su importe por parte del organismo correspondiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que abonó su importe a la citada acusada. El número de recetas, a que se refiere el relato que antecede, ascendió, en los indicados meses de noviembre y diciembre de 2015, a 89, por un importe total de 6.250,15 euros, que fue la cantidad total defraudada.

De tal relato fáctico la tesis del recurrente de considerar hurto el apoderamiento de las recetas, debe ser descartada.

En efecto, la sustracción de tarjetas de crédito, cheques o talonarios -y, en su caso, recetas- no es un delito de hurto, porque el ánimo de lucro es esencial para la existencia de este delito y aquellas por sí mismas no reportan beneficio al carecer de valor, aunque pueden servir y ser utilizadas como instrumento para la comisión de otros delitos, como es el caso de falsedades documentales y estafas (vid. SSTS 169/2000, de 14-2; 166/2002, de 29-5; 611/2002, de 8-4; 591/2006, de 29-5; 591/2006, de 29-5). Y en casos de robo, ha dicho esta Sala, por todas STS 929/2004, de 8-7, que el talonario, o un talón, no tiene valor económico en sí mismo y, por lo tanto, lo mismo que las llaves sustraídas a un propietario, o una tarjeta de crédito, su apoderamiento carece de relevancia jurídico-penal e independiente.

1.3.- En cuanto al delito de falsedad, cuestiona que el recurrente tenga el dominio funcional del hecho, dado que no era ni beneficiario, ni el poseedor, ni el usuario de las recetas que había sustraído, y no estuvo en él sellar o no las recetas y presentarlas o no al cobro, y tampoco cobrarlas, puesto que ello fue a través de la cuenta profesional de la farmacia de la coacusada.

El motivo no respeta los hechos probados que como ya hemos dicho con anterioridad, recogen como Salvadora ... en su condición de farmacéutica y Romulo ... puestos de común acuerdo en el propósito de obtener un beneficio económico y en la acción para perseguirlo, perpetraron los siguientes hechos:

"y entre ellos: Una vez D. Romulo con las recetas en su poder, en connivencia con la otra acusada D. Salvadora, titular de la farmacia nº 278 sita en la Calle Serrano nº 186 de Madrid, por cuanto era necesario para materializar el beneficio económico perseguido, que las recetas de las que se había apoderado D. Romulo, fueran presentadas al cobro por una farmacia, D. Salvadora, procedió por persona interpuesta a estampar en las mismas el sello y la firma de su farmacia, a fin de crear la apariencia de que los medicamentos que figuraban en las recetas habían sido realmente vendidos en su oficina de farmacia y así las presentaba al cobro ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid."

Siendo así, como precisa la STS 416/2017, de 8-6 -citada tanto en la sentencia de instancia como en el recurso-:

"... el delito de falsedad, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia no es un delito de propia mano. En efecto, es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del procesado), siendo irrelevante el que no se haya acreditado que los recurrentes intervinieron materialmente en su falsificación estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación.

En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre, el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre, en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo, que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

Igualmente, jurisprudencialmente se ha precisado ( STS de 27-5-2002, núm. 661/2002, STS de 1 de febrero de 1999, STS de 15 de julio de 1999) que: "el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes".

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, ya que "la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría" ( STS de 7 de abril de 1999, citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo)."

En definitiva, la responsabilidad en concepto de autor en el delito de falsedad no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional en la falsificación.

Sin olvidar que la participación en el delito de falsedad es admisible en cualquiera de sus formas, en concreto se colabora con el autor principal aportando una conducta sin la cual no se habría cometido.

Es decir, cuando se colabora de una manera decisiva, de tal modo que sin esta aportación el delito sería difícilmente o imposible de cometer. El cooperador necesario acredita su imprescindibilidad cuando dado la estructura del hecho delictivo se puede sostener, sin vacilaciones, que si se retira su aportación, la ejecución no sería posible.

Situación que sería la del caso que nos ocupa en el que ninguno de los delitos se hubiera cometido si este recurrente no se hubiera apoderado, previo concierto con la otra acusada, de las recetas de la farmacia de Ávila y entregado las mismas a ésta, titular de la farmacia situada en la C/ Serrano de Madrid y previa falsificación, estampando el sello y la firma de su farmacia, presentarlas al cobro ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

1.4.- Similar pronunciamiento debe recaer respecto a la estafa continuada en el que el recurrente insiste en que la sentencia no razona cual hubiera sido el rol del mismo en el episodio delictivo, cuál fue el nexo causal entre qué conducta concreta suya y el resultado falsario y defraudatorio.

En efecto, son coautores todos quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, aunque tal realización sea coordinada mediante fases ejecutivas confluyentes a un mismo fin.

La realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por si mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de este se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría:

1. la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una colaboración previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, cuando se trate de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

2. una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo ( SSTS 413/2015, de 30-6; 185/2017, de 23-3).

Por ello, cuando varios partícipes dominan de forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores ... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan de forma conjunta, dominio funcional del hecho ( SSTS 577/2014, de 12-7; 413/2015, de 30-6; 134/2017, de 2-3).

1.5.- En el caso actual, la sentencia recurrida -esto es, la del TSJ- confirma la existencia de una connivencia o acuerdo previo entre ambos acusados en cuanto a las conductas desplegadas, en primer término, por este recurrente que sustrae en diversos momentos hasta 89 recetas en dos farmacias de Ávila para después depositarlas en la farmacia de Madrid de que es titular la otra acusada y tras consignar en ellas el sello y la firma de la misma, remitirlas al organismo correspondiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, logrando así el objetivo final de tal conducta que no era otro que provocar, con este engaño, el desplazamiento patrimonial por parte de aquel organismo público pagador a persona distinta de aquella a quien le correspondía dicho pago, obteniendo así de forma fraudulenta la cantidad total a que ascendía el valor de los medicamentos despachados por farmacias a la que reclamó y cobró su importe.

No puede por ello cuestionarse que este acusado tenía el dominio funcional del hecho en las dos infracciones penales dado que es quien sustrae las recetas aprovechando la facilidad que para ello obtiene de la relación comercial (por razones informáticas) con las farmacias de Ávila, aprovechándose de ellas y llevándolas a la farmacia de Madrid que controla a través de la otra acusada lo que permite su sellado y firmado y su remisión al ente público que abona su importe.

1.6.- Resulta por tanto evidente que se han cometido el delito de falsedad continuado, art. 392.1, en relación con el art. 390.1.1ª a 3ª y el delito de estafa continuado, arts. 248 y 249 CP, sin olvidar la relación medial entre ambos delitos que concurre - SSTS 499/2021, de 9-6, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro: concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental o ideal impropio, que es una modalidad de concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos).

El concurso medial es un supuesto de pluralidad de acciones y consecuentemente un concurso real. Se trata, sin embargo, de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla específica que establece el art. 77.1, supuesto paradigmático de la modalidad pluriofensiva (concurso ideal) es el caso del que lesione a un agente de la autoridad, que constituye un delito de atentado y otro de lesiones, y lo es de la modalidad medial la falsedad en documento mercantil para cometer una estafa. En sentido estricto sólo el primer supuesto constituye un concurso ideal, en tanto el segundo se trata propiamente de una modalidad o subforma del concurso real, que al tiempo de su penalización se acomodaba al sistema propio del concurso ideal, cuya asimilación, criticada por un importante sector doctrinal, para encontrar un fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá de mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Por ello habrá casos en que aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, faltaría el nexo de necesidad. Exigido al respecto por la ley, la dificultad estaría en determinar en cada caso si concurre o no la mencionada necesidad.

En resumen para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2-3; 123/2003, de 3-2; 297/2007, de 13-4, que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleológico individual.

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

"No es fácil constatar -dice la STS 297/2007- el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la especifica situación fáctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las relaciones típicas, que alcanza su máxima expresión en el denominador "juicio hipotético negativo", que debe efectuarse en una consideración "exante", comprobado si en esa concreta situación el segundo delito no hubiere podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio".

El motivo segundo, subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66 regla 6ª, en relación con el art. 77 CP, indebida determinación de los criterios aplicables en orden a la individualización de la pena, en relación con el art. 24.1 y 9.3 CE, en cuanto al derecho a obtener resoluciones judiciales fundadas e interdicción de la arbitrariedad.

Argumenta que la sentencia de instancia -cuyo criterio es asumido por la sentencia de apelación- tras recoger jurisprudencia de esta Sala Segunda sobre el régimen punitivo para los casos del nuevo concurso medial, con la reforma operada por LO 1/2015, en el apartado 3 del art. 77 CP, concluye que "aplicando de igual forma el art. 66 CP ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal nos situamos entre la pena de 21 a 36 meses de prisión" e impone la de 28 meses de prisión.

Esta individualización, considera el motivo, no respeta los cánones del art. 120 CE de no atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que estamos ante una pena individualizada arbitrariamente que no respeta los criterios de la regla 6ª del art. 66 y que al exceder de dos años impide la suspensión condicional.

2.1.- Es cierto que la jurisprudencia viene estableciendo - SSTS 93/2012, de 16-2; 655/2020, de 3-12; 453/2021, de 27-5-, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta, debiendo fijar tal extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004, 10.7.2006).

2.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia razona correctamente cómo nos encontramos ante un concurso medial entre un delito de falsedad en documento público, arts. 392.1 y 390, y estafa, arts. 248 y 249 y la doctrina de esta Sala interpretando el nuevo apartado 3 del art. 77 CP ( SSTS 863/2015, de 30-12; 28/2016, de 28-1; 34/2016, de 2-2; 519/2017, de 6-7; 543/2017, de 12-7; 125/2018, de 15-3; 320/2018, de 29-6; 46/2022, de 20-1; 836/2022, de 21-10) en el sentido de que el nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino de una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la defraudación más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima, por ejemplo, que corresponde la pena de 4 años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de 4 años y 1 día.

El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Si dicha pena fuese de 2 años de prisión, el marco punitivo del concurso iría de 4 años y 1 día como pena mínima a 6 años (4 delito más grave, más 2 del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 CP, pero como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del art. 66 CP, porque ya se han utilizado para la determinación del marco punitivo y caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in idem" prohibido en el art. 67 CP. Deben tomarse los criterios generales del art. 66, pero no las reglas específicas que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

2.3.- Pero a continuación el marco penológico que la sentencia establece no es congruente con su razonamiento anterior en orden a la determinación de la pena en el nuevo concurso medial.

En efecto partiendo del delito de falsedad documental, como delito más grave, al estar sancionado además con pena de prisión de 6 meses a 3 años, con pena de multa de 6 a 12 meses, al tratarse de delito continuado la pena mínima que se considera adecuada a los factores de individualización sería de un año y 9 meses (21 meses) y multa de 10 meses, por lo que la pena mínima del concurso sería 1 año, 9 meses y 1 día y multa de 10 meses.

El otro delito, estafa, está castigado con la misma pena de prisión, 6 meses a 3 años, pero sin pena de multa, al apreciarse también la continuidad delictiva, la pena mínima que se considera adecuada, sería 1 año y 9 meses (21 meses).

El marco penológico del concurso sería, por tanto, 1 año, 9 meses (21 meses) y 1 día de prisión y multa de 10 meses a 2 años, 18 meses (42 meses) y 1 día de prisión y 10 meses multa.

2.4.- Expuesto lo anterior, las sentencias de instancia y apelación, tras situar aquella horquilla penológica entre 21 y 36 meses, "atendiendo a las circunstancias de los acusados y la gravedad del hecho, la conducta no hubiera sido posible sin la colaboración por parte de la oficina de farmacia y en especial de la cualificación en la intensidad del dolo que supone, por un lado, la formación académica de la acusada que le permitía valorar en toda su magnitud el carácter delictuoso de su comportamiento y, por otro lado, respecto de D. Romulo, el conocimiento de las ventas a través del sistema de control remoto instalado en los sistemas informáticos de los que él era el encargado, la facilidad comisiva, tanto al acceso a las recetas como para su posterior autenticación. Por lo que procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena de 2 años y 6 meses de prisión."

Esta pena, tal como se sostiene en el motivo, debe ser modificada al no ser acorde con todas las circunstancias concurrentes.

En efecto la condición de farmacéutica en uno de los acusados no debe suponer esa intensidad de dolo que le permitiera valorar en toda su intensidad el carácter delictivo a su comportamiento, y en cuanto a este recurrente el aprovechamiento del acceso a las recetas con facilidad constituye la mecánica comisiva de los hechos delictivos pero no añade ningún plus de antijuridicidad a los hechos.

Por el contrario la no elevada cuantía de la defraudación -un total de 6.250,15 €- correspondientes al valor de los medicamentos de 89 recetas, el aseguramiento de las responsabilidades civiles y el tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos -las recetas fueron expedidas entre los meses de noviembre y diciembre de 2015- y la de la primera sentencia, 11-3-2020- que si bien no son suficientes para la aplicación de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, sí pueden valorarse a efectos de la determinación de la pena-, unidos a otros datos como que, al parecer, ninguna de las recetas supera los 400 €, lo que podría haber dado lugar a la no aplicación de la regla 1ª del art. 74 en relación a la estafa continuada, e incluso al haber sido las recetas expedidas con cierta inmediatez temporal y traídas todas ellas, las 89, al parecer en una sola ocasión, la posibilidad de que se firmaran y sellaran en unidad de acto y dar lugar a un único delito de falsedad, son todos ellos factores de individualización que hacen necesaria una nueva determinación penológica a realizar en segunda sentencia.

El motivo tercero, subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.5 CP, reparación del daño.

Se argumenta por el recurrente que procedió, el 17-6-2019, a consignar en la cuenta judicial el importe de las indemnizaciones concretadas en el auto de apertura del juicio oral, no para "levantar el embargo", como dice la sentencia recurrida, pues cuando consigna no se había materializado el embargo, sino que tras consignar y constatar a continuación que casi al tiempo el banco había bloqueado el mismo importe en su cuenta, lo que se pedía es que se admitiese la consignación efectuada y se desbloquease el mismo importe embargado en la cuenta.

3.1.- El motivo se desestima.

En el caso presente, esta cuestión fue planteada tanto en la instancia como en la apelación, y en ésta se razona como la Audiencia rechazó la aplicación de la atenuante, "por cuanto, tal y como ser observa en la pieza de responsabilidad civil, el acusado Don Romulo consigna el importe de la responsabilidad civil pero no para entrega a las perjudicadas, sin con la finalidad de levantar el embargo trabado sobre sus bienes por providencia judicial anterior.

Debe compartirse plenamente dicha decisión, por cuanto resulta evidente que el acusado, al consignar, no busca la reparación sino otra finalidad distinta cual es la evitación de un embargo."

Razonamiento que debe mantenerse, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 293/2018, de 18-6; 916/2021, de 24-11; 741/2022, de 20-7; 764/2022, de 15-9, viene recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Pero también hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre, que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...". Actualmente se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo, que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2; 1517/2003, de 28-11; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10; 78/2009, de 11-2; 1238/2009, de 11-12), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

"...la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7).

Bien entendido que si en una interpretación estricta del precepto pareciera que la reparación del daño como atenuación sólo debería operar en general en los delitos en los que el bien jurídico protegido sufre un perjuicio indemnizable, por lo que su ámbito propio de aplicación serían los delitos patrimoniales. Sin embargo, ningún condicionamiento se establece para aquellos casos en que siendo de naturaleza estrictamente personal, no patrimonial, el bien jurídico protegido por el delito, bien de forma directa o bien indirectamente, se señalan indemnizaciones por daños de carácter moral, no para reparar, sino para que en alguna medida compensar el daño producido por la infracción criminal, aceptándose la ficción jurídica basada en razones de política criminal de incentivar la actuación post delictiva del acusado para compensar de algún modo a la víctima, aunque en muchas ocasiones el daño sea, en su globalidad, irreparable, atendiéndose para ello a las indemnizaciones dinerarias reclamadas o fijadas por el Juez o Tribunal sentenciador.

3.2.- Siendo así, el hoy recurrente, tal como aparece en la pieza de responsabilidad civil, consigna el importe de la responsabilidad civil, pero no para entrega a las perjudicadas -de hecho, como destaca la acusación particular al impugnar el motivo, la parte deberá esperar a la firmeza de la sentencia y a su ejecución para ver resarcido su perjuicio por el que se condena a ambos acusados, lo que no hubiera ocurrido si se hubiese puesto a disposición de aquellas las cantidades consignadas- sino con la finalidad de levantar el embargo trabado sobre sus bienes por providencia judicial de 13-6-2019. Así se desprende del escrito del propio recurrente de fecha 17-6-2019 -con sello de entrada 20-6-2019-.

Por tanto, el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial.

El abono de la cantidad exigida como fianza para el aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como modo de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 1155/2004, de 6-4; 948/2005, de 19-7; 1238/2009, de 12-12). Insistiéndose en que el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el auto de procesamiento (o apertura del juicio) en lo afectante a las responsabilidades civiles del delito, no supone la realización de los hechos de singular relevancia que permiten la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP ( SSTS 1165/2003, de 18-9; 335/2005, de 15-3; 629/2008, de 10-10).

No puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en caso de no prestarse voluntariamente, se procedería al embargo de bienes del acusado ( STS 1494/2003, de 10-11).

En definitiva, esta Sala ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, en el auto de procesamiento, en el auto de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral ( STS 935/2008, de 26-12).

RECURSO Salvadora

El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 248.1 y 249 CP.

Argumenta que no concurren respecto a esta recurrente los elementos definidores del delito de estafa: 1.- utilización de engaño previo bastante; 2.- que el engaño desencadene error en el sujeto pasivo de la acción; 3.- acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5.- Perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

Entiende la recurrente que no existe prueba de cargo alguna respecto al conocimiento que pudiera haber tenido acerca de la sustracción llevada a cabo por el otro condenado, respecto a las recetas objeto de condena. Y mucho menos, del conocimiento del plan que al respecto pudiera tener el otro condenado, y ni siquiera, podría sospechar que desde su Farmacia, pudieran ser presentadas al cobro recetas ajenas a la misma, dado el elevado volumen de facturación diaria, mensual y anual, de la farmacia de la que era titular, contando para el apoyo y llevanza de la administración de la misma, tanto con las empleadas que ha quedado acreditado en autos, como con la confianza en el otro condenado, desde hacía, al menos 15 años, no pudiendo sospechar en ningún momento que se pudiera, desde su establecimiento, estar realizando actividad ilícita alguna, y mucho menos, ser partícipe de la misma.

4.1.- Este desarrollo del motivo no es propio de un motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim -que obliga a respetar los hechos probados- sino que al afirmar que esta recurrente era ajena por completo y desconocedora de la totalidad de los hechos, ello es más propio del motivo que por presunción de inocencia se articula en sexto lugar, precisamente al amparo del art. 852 LECrim por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 18 y 24 CE y concretamente, el art. 24.2 CE, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por haberse indebidamente inferido la existencia de dolo en la conducta de la recurrente, y por ello pueden ser analizados de forma conjunta.

Previamente debemos recordar que tratándose de un motivo articulado tras la vigencia de la reforma Ley 41/2015, que instauró el previo recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia, cuando se invoca la lesión del principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común el recurso de apelación y al de casación y que permite la revisión de la legalidad y suficiencia de la prueba y también la racionalidad de su valoración, esta Sala ha tratado de precisar el ámbito de control del tribunal de casación y diferenciarlo del propio de la apelación, especialmente cuando se ha generalizado la segunda instancia.

El ámbito de control debe ser diferente por razones funcionales y esa distinción tiene sentido porque la sentencia de apelación ya ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes), por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

Por ese motivo y según hemos dicho en reiteradas sentencias, de la que puede ser exponentes las SSTS 125/2018, de 15 de marzo y 651 /2019, en casación, y existiendo doble instancia, el control que se venía realizando comprensivo de la suficiencia, licitud y racionalidad valorativa se limita, de forma que nuestra función se circunscribe a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

El control casacional en estos supuestos se concreta, por tanto, en cuatro puntos:

1. En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Ya hemos dicho que el tribunal ha cumplido con su función revisora y ha motivado su decisión. Corresponde ahora determinar si, al margen del cumplimiento formal del deber de motivación, la condena tiene un fundamento racional y se soporta en prueba de cargo suficiente.

   4.2.- Siendo así, la sentencia recurrida hace referencia a la prueba valorada por la Audiencia de la que obtiene la conclusión de la existencia de un acuerdo de voluntades entre ambos acusados para llevar a cabo los hechos delictivos, en base a una serie de indicios que detalla.

   Sobre el valor de la prueba indiciaria o circunstancial como susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

   A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

   Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

   Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

   En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

   Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

   Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio, 241/2015 de 17 de abril, 815/2016 de 28 de octubre).

   4.3.- En el caso presente, la sentencia del TSJ hace referencia a los siguientes indicios:

   "1º.- La finalidad del apoderamiento de las recetas (y sobre dicho apoderamiento no hay discusión alguna), en las dos farmacias de Avila, por parte del otro coacusado Don Romulo, era lógicamente la obtención de un beneficio económico por parte de éste último, y ese beneficio única y exclusivamente podía obtenerse con la presentación al cobro de las misma con la impronta del sello y firma de una farmacia.

   2. - Las recetas sustraídas se depositan en la farmacia de Madrid de que es titular la acusada Doña Salvadora, donde son selladas y firmadas, y después remitidas al organismo correspondiente de la Comunidad de Madrid que abona su importe a la titular de dicha farmacia, la cual mantiene con el coacusado, y autor de la sustracción de las recetas, una relación económica que no puede tildarse de meramente irregular sino que es altamente sospechosa. Tal y como se detalla en la extensa fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, Don Romulo adquirió el local (sito en la calle Serrano de Madrid) donde se asienta la farmacia de que es titular Doña Salvadora, solicitando para ello un préstamo hipotecario de más de dos millones de Euros, y ello pese a que su situación económica, en concreto sus ingresos (en el ejercicio de 2.017 rondaron los 13.000 Euros), no justificaba, ni de lejos, una capacidad suficiente para tal adquisición. Además, en la misma fecha de la suscripción del préstamo hipotecario, el acusado Don Romulo y la acusada Doña Salvadora suscriben un contrato de arrendamiento del local donde se asienta la farmacia, por un período de 20 años y con una renta anual de 72.000 euros, pese a lo cual, en momento alguno se ha acreditado el pago de dicha renta por parte de la titular de la farmacia, estando, por el contrario, acreditado y reconocido que era ésta última la que ha venido abonando al primero las cuotas mensuales de amortización del indicado préstamo hipotecario. A ello cabe añadir la coincidencia de diversas cuentas bancarias de que son titulares ambos acusados en las mismas entidades bancarias y oficinas de éstas en Madrid, e incluso en la localidad de Pantoja (Toledo), e igualmente el hecho de que Don Romulo aparece como autorizado en cuentas de la titularidad de doña Salvadora en el Banco de Sabadell y Bankinter , existiendo además numerosas transferencias y operaciones de pago entre dichas cuentas y otras de las que es titular el acusado Don Romulo.

   3. - Don Romulo es apoderado, consejero y presidente de dos entidades mercantiles ("Farmacuida 2" y "Dislofar, 2010"), que tienen su domicilio social en la calle Serrano, nº 186, de Madrid, que es el mismo de la oficina de farmacia de que es titular Doña Salvadora, y en ese mismo lugar tiene su domicilio aquél, tal y como figura en su DNI.

   4. - En la vida diaria de la farmacia sita en la calle Serrano de Madrid existía una actuación conjunta de los dos acusados, y Don Romulo pasaba mucho tiempo en ella, llevando a cabo todo tipo de actividades, más allá de las de un simple informático.

   5. - Pese a conocer el inicio de las actuaciones penales contra Don Romulo, siendo incluso citada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, que llegó a proponer la apertura de expediente sancionador a la farmacia de que era titular, Doña Salvadora, en momento alguno, al menos durante la instrucción y enjuiciamiento de los hechos, adoptó contra el primero medidas tales como el despido (si es que mantenía alguna relación laboral con el mismo) o haberle dado de baja en sus cuentas bancarias en las que aparecía como autorizado.

   Como hemos dicho, tales indicios (apartados 1º, 2º, 3º y 5º) aparecen plenamente probados tanto por la declaración de los propios acusados como por la amplia documentación aportada a la causa, mientras que el apartado 4º se obtiene de la declaración de la testigo Doña Visitacion, que fue empleada de la farmacia sita en Madrid. Aunque es cierto que la misma fue despedida con anterioridad a su declaración en el acto del juicio oral, no lo es menos que tal despido fue posterior a la declaración de la misma en fase de instrucción, lo que permite suponer, al contrario de lo que se sostiene en el recurso, que fue lo que la misma hizo constar en esta última la causa del despido y no que sus manifestaciones fueran motivadas por venganza o revancha ante tal despido. Además, no es cierto, tal y como afirma la apelante, que el tribunal sentenciador no haya tenido en cuenta la declaración de la otra empleada, Doña María Luisa, puesto que en la sentencia se comparan ambas declaraciones, aparentemente contradictorias en relación con la asiduidad y relación comercial entre ambos acusados, otorgando mayor verosimilitud a la declaración de la testigo Doña Visitacion, en la medida que sus manifestaciones guardan coherencia y viene corroboradas por la prueba documental y la propia declaración del acusado Don Romulo.

   Acreditados los datos indiciarios ya referidos, el tribunal sentenciador extrae de ellos, en una conexión lógica, totalmente racional y acorde a las máximas de experiencia, que la titular de la farmacia de la calle Serrano de Madrid, la acusada Doña Salvadora, se hallaba en concierto con el otro acusado y, por lo tanto, no solo conoció, sino que planeó con él, la sustracción de las recetas de las dos farmacias de Avila, las cuales fueron selladas y firmadas por ella, o por una empleada su orden, logrando obtener su importe de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid."

   4.4.- La recurrente cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 877/2014, de 22-12; 796/2016, de 27-9; 146/2022, de 17-2; 261/2022, de 17-3, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente, cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

   Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

   Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

   Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

   4.5.- En el caso presente, aquellos datos indiciarios complementarían lo ya obtenido por pruebas directas y, siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

   Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 392 y 390 CP.

Considera que no concurren, respecto a esta recurrente, los elementos definidores del delito de falsificación de documento alguno, sin que conste en los hechos probados la participación de la misma en tal falsificación, que requiere una conducta dolosa por parte del agente, es decir, el conocimiento y la voluntad en la comisión de la infracción jurídico penal, conducta que no puede reprocharse a Salvadora, por cuanto desconoce absolutamente la mecánica operativa del coacusado, según se ha alegado en el motivo anterior.

La recurrente no respeta el relato fáctico de la sentencia recurrida que en el apartado 2º declaró probado -como ya se señaló en el motivo primero del anterior recurrente- como: "Una vez D. Romulo con las recetas en su poder, en connivencia con la otra acusada D. Salvadora, titular de la farmacia nº 278 sita en la Calle Serrano nº 186 de Madrid, por cuanto era necesario para materializar el beneficio económico perseguido, que las recetas de las que se había apoderado D. Romulo, fueran presentadas al cobro por una farmacia, D. Salvadora, procedió por persona interpuesta a estampar en las mismas el sello y la firma de su farmacia, a fin de crear la apariencia de que los medicamentos que figuraban en las recetas habían sido realmente vendidos en su oficina de farmacia y así las presentaba al cobro ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid."

Consecuentemente, acreditada esa connivencia entre ambos acusados, resulta indiferente que esta recurrente no fuera la autora material de la falsificación de las recetas que se encontraban depositadas en la rebotica de la farmacia de la que era titular y cuyo importe, no olvidemos, se ingresó en su cuenta profesional.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, dando por reproducido lo argumentado en el motivo primero y en el mismo ordinal del recurso del anterior recurrente.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 21-5ª CP y concretamente por la inaplicación del mismo.

Entiende que concurre, respecto a ambos acusados, la atenuante de reparación del daño, al haber pagado tiempo antes a la celebración del juicio todas las responsabilidades civiles pendientes por ambos acusados, aún siendo realizado el pago por uno de ellos, en beneficio de ambos, y tener tal atenuante un comportamiento sustancialmente objetivo.

El pago realizado por el otro acusado no ha sido tenido por suficiente para aplicar la atenuante por las razones expuestas en el motivo tercero del recurso de aquél, por lo que damos por reproducido lo ya razonado en el mismo para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo cuarto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación del art. 21.6 CP.

Entiende que concurren en este supuesto los elementos definidores de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, dado que el procedimiento se ha alargado innecesariamente y por motivos totalmente ajenos al recurrente, durante más de 4 años.

7.1.- El motivo deberá ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 152/2018, de 2-4; 528/2020, de 2-10; 370/2021, de 9-5; 499/2021, de 9-6; 46/2022, de 20-1), tiene declarado que tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6, se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2015. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

7.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

7.3.- En el caso presente, la sentencia del TSJ deniega la concurrencia de esta atenuante -que no fue alegada por las defensas en la instancia- porque aunque es cierto que desde la iniciación del procedimiento -el auto de incoación de diligencias previas es de 27-1-2016 y la declaración del coacusado Romulo tuvo lugar el 6-4-2016 y la de esta recurrente el 24-2-2017- y la celebración del juicio oral el 17-3-2020, transcurrieron más de 4 años, plazo quizás excesivo, no lo es menos que la causa no era desde luego de fácil instrucción y tampoco consta la existencia de paralizaciones injustificadas en su tramitación.

En efecto, como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el procedimiento nunca ha estado paralizado, y la búsqueda de las recetas (89) no fue fácil por parte de la policía judicial, debiendo recabar documentación de múltiples entidades y/u Organismos Oficiales, Comunidad de Madrid, Colegios de Farmacéuticos, distribuidores, identificar a cada uno de los titulares de las 89 recetas, tomarles declaración por la policía judicial y luego uno a uno por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ávila, múltiples videoconferencias a las que, en algunas ocasiones, se les he tenido que enviar recordatorios, a la necesidad también de localizar a testigos para su acusación.

Ha contribuido a la ralentización del procedimiento el hecho de que el otro recurrente renunciara varias veces a los abogados designados con la consiguiente necesidad de nuevas designaciones, llegando incluso a dar lugar, en dos ocasiones, a la advertencia de designación de abogado y procurador de oficio, para finalmente designar otros de libre elección.

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66.6 CP.

El motivo es coincidente con el segundo del anterior recurrente, por lo que debe ser estimado, dando por reproducido lo ya argumentado.

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim por infracción de preceptos constitucionales, así como al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 18 y 24 CE y concretamente el art. 24.2, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, por haberse inferido indebidamente la existencia de dolo en la conducta de la recurrente.

El motivo, con distinta vía casacional, reproduce los argumentos expuestos en los motivos primero y segundo, por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

El motivo séptimo por infracción de ley del art. 849.2 LECrim por manifiesto error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documento el Certificado del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, expedido el 12-5-2019, relativo a la facturación de la farmacia nº 278 de Madrid, titular Salvadora, que acreditaría, a juicio de la recurrente, que siendo su facturación anual 1 millón y medio de euros y la cantidad "estafada" de apenas 6.000 €, la recurrente no pudo sospechar unos ingresos superiores a los habituales en su despacho farmacéutico, además de tener plena confianza en la llevanza de la contabilidad por parte del coacusado, quien siempre ha venido a señalar el total desconocimiento que de los hechos tenía la recurrente, a quien solo podría hacerse el reproche de una posible culpa "in vigilando" al no controlar las recetas, y ésta no es punible.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en reciente STS 863/2022, de 3-11, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, art. 849.1 LECrim, que a su vez, como ya hemos señalado, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ.

Siendo así, esta vía casacional del art. 849.2 LECrim conforme reiterada doctrina de esta Sala -por todas ss. 72/2021, de 28-1; y 83/2022, de 27-1- exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Por ello, para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514), es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

Situación que sería la contemplada en el supuesto enjuiciado, la recurrente pretende, a partir del documento, deducir un dato -ausencia de dolo en su actuación- que no solo no resulta incuestionable de su contenido, sino que está en contradicción con el resto de pruebas valoradas por el Tribunal, a que se ha hecho referencia en el motivo primero.

Estimándose parcialmente los recursos, procede declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Romulo; y de Salvadora, contra la sentencia nº 74/2020, de fecha 14 de diciembre de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el Rollo de Apelación nº 63/2020.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es firme e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 586/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de diciembre de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 586/2021, interpuesto por Romulo, y por Salvadora, contra la sentencia nº 74/2020, de fecha 14 de diciembre de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el Rollo de Apelación nº 63/2020, por delito continuado de falsificación de documento oficial en concurso con un delito continuado de estafa, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.