STS 46/2022, 20 de Enero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibi, instruyó 74/2008, contra Micaela, por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 4/2018, dictó sentencia nº 696/2019, de fecha 2 de diciembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Queda probado que desde el 1 de abril de 2004 hasta el día 3 de diciembre de 2007, la acusada Micaela con DNI NUM000 sin antecedentes penales, responsable del ámbito de administración de la mercantil CONDES PROCESOS INDUSTRIALES S.L., para la que trabajaba y guiada de un ánimo de ilícito beneficio, realizó numerosas transferencias camufladas en facturas inexistentes para el pago de proveedores; Micaela emitió dichas transferencias a favor de cuentas bancarias donde la misma era titular o a otras cuentas donde figuraba como autorizada, siendo titulares de las mismas sus padres Luis Carlos y Susana o su ex pareja Juan Carlos, fallecido el día 26 de noviembre de 2.008.

De igual forma y guiada de igual ánimo, Micaela emitió nuevas facturas de las nóminas del mes de Mayo, Junio y Julio de 2.005 firmando mendazmente por Simón, gerente y administrador único de la mercantil.

La cantidad defraudada por Micaela asciende a 208.814.08 euros, reclamando por ellos Simón, administrador único de la mercantil CONDES PROCESOS INDUSTRIALES, S.L.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Micaela como autora responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, del art. 392.1 en relación con el art. 390.1. del código penal, concurso medial del art. 77 CP con el delito de estafa del art. 248 en relación con los artículos 249 y 250.1.5º del código penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES MULTA, con fijación de una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil la condenada Micaela indemnizará a Simón como propietario de la empresa CONDE PROCESOS INDUSTRIALES SL. en la cantidad de 208.814,08 euros, más los intereses legales correspondientes.

Se absuelve a CAM, hoy Banco Sabadell SA con todos los pronunciamientos favorables de cualquier pretensión de condena, declarando de oficio las costas causadas.

Requiérase a la condenada de pago de la multa y responsabilidad civil impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Micaela:

Al amparo del art. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim, por no haber resuelto la sentencia las cuestiones planteadas por la defensa.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Simón (acusación particular):

Único.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, fundado en la indebida inaplicación del art. 120.3 CP.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de enero de 2022.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

No cuestiona la legalidad material de las pruebas utilizadas, sino que lo que discute es la existencia de prueba suficiente y si es racional su motivación.

Argumenta que los hechos denunciados consisten en una relación de transferencias realizadas todas ellas por Internet, desde la cuenta de la mercantil Condes Procesos Industriales SL, utilizando unas claves, que el denunciante propietario de la empresa manifestó, sin ningún género de duda, con toda seguridad y con toda rotundidad, la imposibilidad de que la condenada, por ella misma, hubiese tenido acceso a aquellas, puesto que el denunciante siempre llevaba las claves encima en su cartera. Denunciando con respecto a esta cuestión la necesaria connivencia de la condenada con alguno de los empleados de la entidad bancaria.

Considera el motivo que no se ha practicado una mínima prueba suficiente de cargo sobre cómo pudo obtener las claves para poder realizar las transferencias, y poder considerarla autora de las mismas.

Sostiene que la sentencia, sin apenas dar importancia o considerar necesario acreditar este hecho, y pese a las reiteradas y contundentes declaraciones del denunciante en relación a la imposibilidad de que la recurrente obtuviese las claves por ella misma se limita en cuanto a la mecánica de cómo pudo obtener las claves a manifestar "pudo hacerse con las claves en un DESCUIDO de Simón, puesto que era una persona de confianza", argumento que considera "inconsistente y falto de motivación racional", y además contrario a las propias declaraciones del Sr. Simón, que es en lo que se basa la sentencia para considerar probado que mi representada tenia las claves para realizar las disposiciones y por tanto la autora.

Por último, formula en este motivo una segunda impugnación, de naturaleza bien diferente, basada en la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP. Señala que en el caso que nos ocupa concurren los requisitos para la aplicación de la atenuante de que se trata, por tratarse de una causa no compleja: Atendiendo a los hechos y a la prueba practicada, cuando se interpuso la denuncia en enero del 2008 ya se facilitó el detalle de las operaciones y de las cuentas, los informes y certificados de las entidades bancarias fueron unidos a los autos en un plazo razonable, en el año 2012 ya se habían practicado las periciales, y la inculpada durante la tramitación de todo el procedimiento ha estado localizable y a disposición del Juzgado para cualquier diligencia a practicar, habiendo comparecido en todas y cada una de las ocasiones en que ha sido requerida judicialmente y al primer llamamiento.

A su juicio, no ha concurrido motivo alguno que justifique la duración de 11 AÑOS entre la incoación del procedimiento y la sentencia. Por tanto, al tratarse de un procedimiento de escasa complejidad y haberse demorado su tramitación más de once años, entendemos debe estimarse el motivo, ante la procedencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1.1.- Analizando el primero de los submotivos, es necesario recordar el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al ser doctrina jurisprudencial reiterada -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales-, SSTS 480/2012, de 29-5; 434/2014, de 3-6; 817/2017, de 13-12; 407/2020, de 20-7; 437/2021, de 10-5; 1010/2021, de 20-12, la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

1.2.- En el caso presente, coincidimos con el documentado informe del Ministerio Fiscal, en que no se ha producido vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, dado que la sentencia -fundamento jurídico primero- enumera una por una y de manera minuciosa, el contenido de las diferentes pruebas que ha valorado para alcanzar el juicio del hecho y de la autoría: a) la declaración de la propia acusada Micaela; b) las declaraciones testificales de Simón propietario de la empresa CONDES PROCESOS INDUSTRIALES SL., de los padres de la acusada Susana y Luis Carlos, de una amiga de la acusada Catalina, de antiguas compañeras de trabajo en la mercantil. Daniela y Dulce, y de un empleado del banco responsable civil subsidiario Emiliano; c) la abundante prueba documental (documentación bancaria y de la empresa) y d) por último, las dos pruebas esenciales, como son la prueba pericial caligráfica y la pericial contable, la primera de las cuales acredita que la acusada simuló la firma del perjudicado en tres nóminas correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2005; y la segunda que recibió indebidamente 208.814,08 euros en cuentas bancarias pertenecientes a ella y a sus familiares, mediante transferencias realizadas desde la cuenta de la empresa sin que se haya podido precisar con exactitud si conocía las claves para realizarlas o si contó con la colaboración de algún empleado de la entidad.

Ambas pruebas periciales fueron ratificadas en el juicio oral y sometidas al principio de contradicción.

En el fundamento jurídico segundo la sentencia explica las razones en las que se basa para considerar plenamente acreditada la mecánica que la acusada ideó para conseguir ingresos indebidos desde la cuenta de la empresa a cuentas personales o de sus familiares, identificando las pruebas que ha valorado para alcanzar tal convicción.

1. La acusada realizaba trasferencias desde la cuenta de la empresa y las camuflaba contablemente mediante pago de facturas a proveedores u otros. apuntes contables. Así, encargó a su amiga y diseñadora gráfica Catalina, la emisión de una factura a nombre de la empresa que no respondía a ningún pedido o servicio, y le abonó el IVA en metálico para que no tuviera perjuicio económico, contabilizando en la empresa la factura en el trimestre correspondiente.

   Es relevante el testimonio de Catalina amiga de Micaela y que emitió la última factura, por la que la empresa descubrió el fraude. Mantiene que había emitido la factura a la empresa CONDES PROCESOS INDUSTRIALES, S.L, y lo hizo en dos ocasiones, con dos facturas que no respondían a ningún trabajo realizado, y únicamente le pagaban el IVA, el importe restante no lo cobró. En la primera factura el IVA se lo pagó la mujer de Simón con un talón, pero el IVA de la segunda factura se lo pagó Micaela. Manifiesta que es diseñadora gráfica. Respecto de la última factura no recordaba quien solicitó que la emitiera, solo que Micaela le pagó el IVA en mano personalmente.

2. La acusada ordenó a través de internet el pago íntegro de la factura desde la cuenta de la empresa a una cuenta personal, ya que de esta forma la contabilidad de la empresa CONDES PROCESOS INDUSTRIALES SL. no reflejaba salida indebida de dinero y se producía el enriquecimiento ilícito. Que esta factura no respondía a ninguna orden de compra y se pagó por trasferencia a la cuenta de la acusada, está acreditado a través de las declaraciones de las testigos Daniela y Dulce que descubrieron la factura,' indagaron si respondía a orden de compra y finalmente la cuenta donde se había pagado, también de la testifical de Simón que acude al banco alarmado para comprobar si se había pagado y si había más movimientos, y asimismo, de la documental y pericial contable obrante en la causa.

3. Esta forma fraudulenta de obtener fondos de la empresa desde la cuenta NUM001 a sus cuentas personales o cuentas donde figuraba como autorizada, la repitió la acusada desde 1 de abril de 2004 hasta el 3 de diciembre de 2007. Todas con la misma mecánica, mediante transferencias ocultas contablemente a través de facturas que no respondían a encargo o trabajo alguno, y disponiendo del dinero que se ingresaba en sus cuentas.

   La pericial contable realizada por la economista auditora colegiada n° 2257 designada por el Juzgado, que figura a los folios 3232 a 3324, y que se emite después del estudio de la abundante prueba documental bancaria, acredita por años los ingresos indebidos en sus cuentas. La pericial emitida y ampliada en el plenario, ha sido rigurosa y ha tenido en cuenta la documentación bancaria obrante en la causa y la documentación de la empresa, comprobando movimiento a movimiento bancario los asientos contables ficticios, rechazando trasferencias que la empresa consideraba fraudulentas por valor de 23.237,73 euros, por acabar en cuentas no vinculadas con la acusada. La defensa ha pretendido devaluar la prueba negando ingresos en las cuentas por valor de 60.000 euros, pero la pericial es irrefutable, puesto que se basa en la documentación bancaria de las cuentas de la empresa y de las cuentas personales de la acusada, y a cada salida de dinero de la cuenta de la empresa se corresponde un ingreso en la cuenta de la acusada.

   Para realizar la pericial contable, tuvo en cuenta las transferencias denunciadas y consultó la documentación de las entidades bancarias que consta en el expediente. También analizó la cuenta corriente donde se recibieron las transferencias, que fue facilitada por las entidades bancarias y finalmente la contabilidad de la sociedad. Verificó la totalidad de las transferencias que se realizaban desde la cuenta NUM001 a cuentas de Micaela y a otras de su entorno familiar. Que efectivamente las transferencias se camuflaban contablemente mediante pago de facturas a proveedores. Rechazó admitir transferencias a cuentas corrientes de titularidad de personas que la declarante entiende que no tienen vinculación con Micaela, pues solo ha tenido en cuenta las que aparece como titular o como autorizada y que por eso imputa una cantidad defraudada de 208.814.08 euros.

4. Está acreditado documentalmente y reconocido por la acusada, que recibía trasferencias de la empresa, pero sostiene en su descargo, que las cantidades las recibía en concepto de nóminas, extras y gratificaciones, y que ella no intervenía las trasferencias. La pericial, acredita que efectivamente recibía la nómina por trasferencia, pero por el concepto de nómina y no camuflada por factura alguna. Las testificales de Daniela y Dulce acreditan que el sueldo de las tres empleadas, se recibían en el concepto de nómina y no había cantidad fuera de ese concepto. Especialmente revelador fue el testimonio de la segunda, pues era quien confeccionaba las nóminas de la empresa. Además, está acreditado por el testimonio de Simón, que afirma que todo se pagaba por nómina y que es ridículo pensar otra cosa. La Sala no da valor a este argumento de la defensa, pues los ingresos que eran irregulares e importantes, en ocasiones se hacían en cuentas que eran de los padres de la acusada o de su ex pareja, lo que no tiene ningún sentido.

5. Para la ocultación contable de las disposiciones de dinero de la empresa, la acusada utilizó, asimismo, tres nominas que contabilizó en los balances y que confecciono ella misma. Así la pericial caligráfica obrante en la causa en los folios 3543 a 3549 del tomo XIV, que fue ratificada y ampliada en el plenario por la perito calígrafa Pura, acredita que en las nóminas de mayo, junio y julio de 2005 la acusada firmó en su recibí, y en nombre de la empresa, simulando la firma de Simón.

6. En cuanto a la mecánica por las que se daba la orden de trasferencia por internet, Simón sostiene que la acusada debía tener un cómplice en el Banco que le facilitara la tarjeta de claves para operar por banca electrónica de la CAM, y por ello acusa como responsable civil al Banco Sabadell SA. Sostiene que solo él tenía la tarjeta en su cartera y qué nunca se la dejo a nadie, ni siquiera a su mujer y que ordenaba personalmente el resto de las trasferencias.

   No está acreditado por ningún medio de prueba, que ningún empleado del banco facilitara las claves a la acusada. El testigo Emiliano confirmó que solo existe una tarjeta de claves por cuenta, que se entrega al titular de la cuenta tras la firma del contrato y en sobre cerrado, no pudiendo conocer las claves los empleados. Además, en caso de pérdida, se dan otra tarjeta de claves por idéntico sistema que anula la anterior. La Sala considera que no existe ningún indicio que pudiera vincular directa o indirectamente, a la CAM con el fraude, únicamente que las trasferencias se realizaban efectivamente y que, para ello, eran necesarias las claves.

   En este punto es razonable pensar que, dado que las trasferencias se ordenaban y que la acusada era contable de la empresa, pudo hacerse con las claves en un descuido de Simón, puesto que era una persona de su confianza. En cualquier caso y a los efectos sometidos a nuestro juicio, no es posible vincular al banco con la actividad de la acusada, puesto que esta pudo fácilmente hacerse con las claves en la empresa.

   Lo cierto es que, fuera cual fuera el artificio o ardid engañoso empleado, la acusada consiguió llevar a cabo las transferencias de dinero de manera fraudulenta y enviar el dinero a cuentas suyas y de sus familiares en su propio beneficio.

7. Finalmente, y habiendo constatado que la acusada ideó un sistema fraudulento, donde ordenaba trasferencias periódicas a sus cuentas y que simulaba contablemente, a través de facturas falsas o apuntes inventados, resta pronunciarse sobre el importe de las salidas injustificadas de dinero. Para acreditar este extremo, contamos con la rigurosa prueba pericial contable practicada por Soledad que considera acreditado un ingreso injustificado de 208.814,08 euros. Para llegar a dicha cantidad, no contabilizó las nóminas que percibía la acusada y las transferencias no justificadas que iban a cuentas que no guardaban relación acreditada con la acusada, de manera que solo consideró y computó, las que efectivamente recibió en su cuenta o en la de sus familiares y estaban camufladas contablemente.

   1.3.- En cuanto al segundo submotivo -que es apoyado por el Ministerio Fiscal- la atenuante de dilaciones indebidas no fue alegada por la defensa de la acusada en la instancia y ha sido planteada en concurrencia por primera vez en casación.

   El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS 545/2003; 1256/2002, de 4-7; 344/2005, de 18-3; 157/2012, de 7-3; 129/2016, de 23-2).

   Ese principio general admite excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. De otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Valen también como ejemplos la prescripción o la cosa juzgada. Para admitir esta excepción se exige la constancia en la sentencia de todos los requisitos necesarios para la aplicación de la atenuante o de la causa de exención o extinción de la responsabilidad criminal.

   1.4.- Partiendo de que en los hechos probados se recoge la fecha de los hechos -1-4-2004 a 3-12-2007- y que la denuncia se interpuso en enero de 2008, analizaremos la concurrencia de esta atenuante.

   En este sentido hemos dicho en SSTS 196/2014, de 19-3; 415/2017, de 17-5; 152/2018, de 2-4; 744/2021, de 5-10; 1010/2021, de 20-12, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

   La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

   Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

   La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

   En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

   Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

   En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

   Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

   Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

   Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

   Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

   Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

   En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

   Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

   En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

   Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

   En cuanto a la consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

   En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

   En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

   Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

   Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

   1.5.- En el caso que se analiza, la atenuante debe ser apreciada, al haberse acreditado una duración de la causa de 11 años, pero al no constar -la recurrente no los señala- periodos concretos de paralización y tratarse de una causa de cierta complejidad, que ha exigido el examen de prolija documentación bancaria y societaria y la práctica de pruebas periciales sobre tales extremos, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora, entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que la recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría aun desajuste del sistema de penas previsto en el Código Penal para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21-7; 355/2018, de 16-7).

   El motivo, por lo expuesto, deberá ser parcialmente estimado, procediéndose a una nueva individualización de la pena en la segunda sentencia.

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo cuestiona una de las principales pruebas tenidas en cuenta para determinar el fallo de la sentencia y la cuantía fijada a efectos de indemnización, en concreto la pericial contable, señalando que los criterios seguidos por la experta contable para clasificar las transferencias como indebidas y para imputar su ejecución a la acusada, no son los adecuados y adolece de aspectos cuestionables en cuanto entran en contradicción evidente con otros documentos aportados a la causa a requerimiento del Juzgado, de los que no cabe sospechar parcialidad.

Así, el informe no clarifica un hecho esencial, según el recurrente, como el saber de qué modo, desde donde o cómo se realizaron las transferencias. Tampoco por qué se ha priorizado en el informe la documentación facilitada por la empresa, en concreto la contabilidad, primando esta documentación elaborada unilateralmente por la empresa frente a la documentación bancaria, acreditativa de que 39 transferencias, por un total de 63.238,69 €, certificadas por las entidades bancarias como no abonadas, y pese a ello se las atribuye a la condenada.

Asimismo, dicho informe debería haber motivado por qué unicamente imputa en concepto de nómina y gratificaciones 1.361,05 € (transferencia 16 del 2004) y 1.467,00 € (transferencia nº 83 año 2007), y desestima el resto de transferencias que se refieren a gratificaciones, pagas extras, etc..., atendiendo al hecho de que el cobro de su salario no consta se haya realizado de otro medio que no sea ingresos en cuenta. Por ello las transferencias acreditadas como abonadas en cuenta se tendrían que haber interpretado como correspondientes a su salario, gratificaciones y demás relacionado con la prestación de su trabajo en la mercantil por cuenta, la cantidad de 132.770,99 €.

2.1.- El motivo deviene improsperable.

Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas STS 72/2021, de 28-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

2.2.- En el caso actual, el documento cuestionado ha sido valorado por el tribunal de instancia, tal como se ha razonado en el motivo primero, en relación con el resto de las pruebas, incluidas personales, dándole una interpretación distinta de la que pretende la recurrente, más conforme a sus pretensiones, lo que excede del cauce casacional del art. 849.2 LECrim.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim, por no haber resuelto la sentencia las cuestiones planteadas por la defensa.

Alega que la sentencia no ha resuelto aspectos tan importantes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, como los relacionados con la forma de obtención de las claves de la cuenta de la empresa por la acusada, como solo se computa de todo lo transferido a sus cuentas en concepto de nóminas las cantidades de 2.828,05 €, 1.361,05 €, y 1.467,00 €, cuando se ha declarado probado que la nómina de la acusada se ingresaba por transferencia, y si las facturas ficticias se desconocían por el administrador de la empresa, así como las transferencias que se hacían coincidir con las mismas, cómo se explica que la gran mayoría de dichas facturas y transferencias se adjuntasen a los expedientes de subvenciones solicitados por la mercantil, según la documentación obrante en autos.

Añade el hecho de que las dos testigos de la acusación, una de ellas, en concreto quien declaró ser la encargada de contabilizar las facturas y las nóminas, es familiar directo del denunciante, siendo evidentes las contradicciones en las declaraciones de los testigos y las partes.

De todo lo anterior entiende que concurren motivos más que suficientes para considerar que no se ha practicado una prueba de cargo lo suficientemente sólida y motivada razonablemente para concluir sin ningún género de duda que la recurrente, haciendo uso de las claves de la mercantil, que previamente obtuvo sin autorización, y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, realizó transferencias a cuentas de las cuales era titular por el importe que se le imputa, puesto que existen contradicciones de peso entre los documentos que obran en autos, que como mínimo generan una duda más que razonable.

3.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Previamente debemos precisar como esta Sala a partir de las sentencias 841/2010, de 6 de octubre; y 922/2010, de 28 de octubre, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

En definitiva, no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión articulada, siendo constante la jurisprudencia de la Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia, no la absolución del recurrente como parece solicitarse en el motivo, sino la devolución de la causa al tribunal de origen para que dé la respuesta a la cuestión interesada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el art. 6.1 del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía recurso de aclaración, en el apartado 5º del art. 267 LOPJ, resulta obligado utilizar esta vía y no la denuncia para dar lugar a un recurso de casación. En tal sentido ( SSTS 321/2012, de 4-6; 714/2016, de 26-9).

3.2.- A mayor abundamiento, las cuestiones que se plantean en el motivo, como son la insuficiencia de la prueba de cargo para fundamentar la condena y consecuentemente la vulneración de la presunción de inocencia, no son propias de este motivo, y ya han sido analizadas en el motivo primero.

En efecto, respecto al vicio in iudicando de incongruencia omisiva, también denominado "fallo corto", la jurisprudencia, SSTS 1290/2009, de 13 de diciembre; 721/2010, de 15 de octubre; 1100/2011, de 27 de octubre; 601/2013, de 7 de octubre; 627/2014, de 7 de octubre; 338/2015, de 2 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre; 366/2017, de 3 de mayo; 682/2017, de 18 de octubre; 292/2018, de 18 de junio; 338/2018, de 5 de julio, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

3.3.- En el caso analizado, las omisiones que la recurrente denuncia no reúnen las condiciones legalmente exigidas para la viabilidad de este motivo por quebrantamiento de forma pues, tal como resalta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, "las supuestas deficiencias omisivas de la sentencia no son más que argumentaciones de parte que pretenden neutralizar algunos de los elementos probatorios (prueba pericial y documental) que el tribunal ha empleado para fundar su juicio de culpabilidad, de modo que la valoración de los mismos como prueba de cargo conlleva un rechazo implícito de las pretensiones aducidas".

RECURSO Simón (acusación particular)

El motivo único por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 120.3 CP.

Considera que el Banco de Sabadell debió ser condenado como responsable civil subsidiario al amparo del mencionado precepto al faltar a su deber de cuidado del depósito que el recurrente tenía en la CAM, ahora Banco Sabadell, lo que produjo un desfalco a su empresa bastante notable. Está claro, a su juicio, que fallaron los protocolos internos de la CAM o los empleados de la CAM, ahora Banco Sabadell, a la hora de dar acceso libre a la condenada al dinero, no advirtiendo al recurrente en ningún caso de las acciones llevadas a cabo por la condenada por estafa y falsedad en documento mercantil a las cuentas del recurrente, lo que produjo que este perdiera 208.814 € en favor de la condenada. El dinero salió de las cuentas del Banco y terminó en las cuentas de la condenada sin la autorización del cliente, y sin que nadie del Banco le avisara por lo que, cuanto menos, se debe condenar al Banco Sabadell, antes la CAM, como responsable civil subsidiario al cometer una imprudencia temeraria en el deber de cuidado que el cliente le confió al depositar en su sucursal el dinero que se llevó la condenada.

4.1.- El motivo deviene improsperable.

El art. 120 CP, como hemos dicho en STS 10 de mayo de 2018, SSTS. 229/2007 de 27.3, 768/2009 de 16.7, 370/2010 de 29.4, 357/2013 de 29.4, 60/2014 de 11.2, 413/2015 de 30 de junio, mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973, distingue entre el apartado cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: "las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito; b) que tal delito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP. parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP.). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP. proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10, 768/2009).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2, 51/2008 de 6.2), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C.), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C.).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

En definitiva, son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP.

1) que se haya cometido un delito;

2) que el delito se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

Bastará por ello una inhibición o descuido que haya generado un riesgo real que se haya concretado en la comisión de un delito realizado por un tercero que se hubiera aprovechado de la circunstancia de que la entidad no haya respetado ese deber objetivo de cuidado que le correspondía con sus clientes.

En este sentido las SSTS. 370/2010 de 29 abril, con cita en S. 615/2001 de 12 abril, hemos dicho que la infracción de reglamento incluye el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, siendo evidente la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por cuanto la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al librado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio, se les exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos.

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5, 1208/2005 de 28.10, 1150/2006 de 22.11, 228/2007 de 22.3, 544/2008 de 15.9, 180/2010 de 4.2, 926/2013 de 2.12.

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

4.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida -fundamento jurídico segundo- al analizar la mecánica por la que se daba la orden de transferencia por Internet, se pronuncia sobre la pretensión del recurrente que sostenía que la acusada debía tener un cómplice en el Banco que le facilitara las claves para operar por Banca electrónica de la CAM, y por ello acusaba al Banco como responsable civil, concluye: "No está acreditado por ningún medio de prueba, que ningún empleado del banco facilitara las claves a la acusada. El testigo Emiliano confirmó que solo existe una tarjeta de claves por cuenta, que se entrega al titular de la cuenta tras la firma del contrato y en sobre cerrado, no pudiendo conocer las claves los empleados. Además, en caso de perdida, se dan otra tarjeta de claves por idéntico sistema que anula la anterior. La Sala considera que no existe ningún indicio que pudiera vincular directa o indirectamente, a la CAM con el fraude, únicamente que las trasferencias se realizaban efectivamente y que, para ello, eran necesarias las claves. En este punto es razonable pensar que, dado que las trasferencias se ordenaban y que la acusada era contable de la empresa, pudo hacerse con las claves en un descuido de Simón, puesto que era una persona de su confianza. En cualquier caso y a los efectos sometidos a nuestro juicio, no es posible vincular al banco con la actividad de la acusada, puesto que esta pudo fácilmente hacerse con las claves en la empresa." Lo que lleva al tribunal "a quo" -fundamento jurídico octavo- a considerar que no cabe imputar a los empleados de la entidad bancaria infracción de norma, pauta o protocolo de actuación encaminado a impedir las transferencias de los fondos de la mercantil, que se realizaba por banca electrónica y sin su intervención, por lo que resulta obligada la absolución de la CAM, en la actualidad Banco Sabadell, de la pretensión de condena solicitada por la acusación particular.

Pronunciamiento acertado. No olvidemos que dichas transferencias se realizaban utilizando las claves que solo se entregaban al cliente, titular de la cuenta, y que aquellas, como tales, debían figurar en los extractos de movimientos de la cuenta que periódicamente se remiten al cliente, por lo que su conocimiento no ofrecería dificultad alguna.

Estimándose parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Micaela, procede declarar las costas de oficio; y desestimándose el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Simón, deben imponerse al recurrente las costas derivadas de su recurso ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Micaela , contra la sentencia nº 696/2019, de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 4/2018. Se declaran las costas de oficio.

2. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Simón (acusación particular) , contra la sentencia nº 696/2019, de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 4/2018. Se imponen al recurrente las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 606/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibi, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, y que fue seguida por un delito de estafa, contra Dª. Micaela, con DNI nº NUM000, recayendo sentencia nº 696/2019, de fecha 2 de diciembre de 2019, recurrida en casación por la mencionada condenada, y por D. Simón (acusación particular), sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.