STS 624/2016, 13 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, instruyó Procedimiento Abreviado contra Luis María , Tamara , Adrian y Leticia , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guadalajara, que con fecha 4 de noviembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Los acusados Adrian , su hermano Luis María y la esposa de éste último Tamara , entre los meses de abril y mayo decidieron, previamente concertados y actuando en connivencia, adquirir cocaína y hachís para venderla posteriormente a terceras personas. Concretamente ha quedado acreditado que buscaban un suministrador de estas sustancias contactando con el acusado Felipe a estos efectos. El día 7 de mayo de 2010, Felipe recogió en su vehículo a Adrian y se fueron a la localidad de Viladecans, deteniendo el vehículo en la CALLE000 nº NUM001 y subiendo Felipe al piso NUM000 NUM000 donde la acusada Leticia le vendió, por lo menos cocaína en pequeña cantidad, que posteriormente Felipe entregó a Adrian , percibiendo por su intermediación una cantidad de dinero. Adrian , entregó parte de la sustancia adquirida a su hermano Luis María y a Tamara , destinándola a la venta, no habiéndose acreditado cuánta cantidad vendieron, habiendo consumido Tamara cuatro gramos de la adquirida. El día 10 de mayo de 2010 volvieron a ir Felipe y Adrian , al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Viladecans, subiendo de nuevo Felipe a la vivienda sita en el piso NUM000 NUM000 adquiriendo a cambio de precio de Leticia cantidad indeterminada pero de poca entidad de cocaína o hachís entregándola Felipe a Adrian para su venta a terceras personas, sin que se haya acreditado ningún acto de venta.

SEGUNDO: En la entrada y registro practicada el día 13 de mayo de 2010 en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM001 NUM000 NUM000 de Viladecans, se encontraron, 3 envoltorios con 14,88 gramos de cocaína, cafeína y levamisol con una pureza de la cocaína del 28% +- 3%, 19 envoltorios con 8,59 gramos de cocaína, cafeína y levamisol con una pureza de la cocaína del 34% +-3%, 29 papelinas con 13,02 gramos de cocaína, fenacetina, cafeína y levamisol con una pureza de la cocaína del 31% +-3%, un envoltorio con 5 gramos de heroína, cafeína, fenobarbital, monoacetilmorfina y acetilcodeína, con una riqueza en heroína del 17,3% +- 1.1%, cínco papelinas de 2,27 gramos de heroína, cafeína, fenobarbital, monoacetilmorfina y acetilcodeína, con una riqueza en heroína del 18,9% + 1.3%, una papelina de 0,93 gramos de fenacetina, cafeína, fenobarbital, monoacetilmorfina y acetilcodeína con trozos de heroína, 15 bolsas de 38,70 gramos de cannabinol con una riqueza en THC de 5,1%, 3 fragmentos de 0,75 gramos de cannabinol con una riqueza en THC de 5,1%, destinadas por Leticia a su venta a terceras personas. También se encontraron una bolsa conteniendo 1 billete de 200 euros, 1 de 100, 9 de 50, 19 de 20, 25 de 10 y 15 de 5. Y también 68 billetes de 50 euros, 32 de 20, 6 de 10, 1 de 100, 65 de 10, 2 de 20, 6 de 5 , 95 de 50, 395 de 10, 20 de 5, 19 de 20, 2 de 50, 16 de 20, 1 de 10, y 2 de 5, producto de la venta de drogas.

En la entrada y registro practicada el día 13 de mayo de 2010 en el domicilio sito en la CALLE001 n° NUM002 , NUM002 , NUM003 ' de Esparreguera, en la habitación de Adrian se encontraron, una balanza digital, cinco móviles y tres papelinas de 1,31 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza de la cocaína del 36% +- 3%.

TERCERO.- Tamara tenía dependencia a drogas y a alcohol, estando sometida a tratamiento para las adicciones de estas sustancias. Asimismo estaba en tratamiento psiquiátrico y psicológico por un trastorno límite de personalidad y a tratamiento para su depresión, sufriendo descontrol impulsivo y alteraciones frecuentes del estado de ánimo, que disminuían sus capacidades intelectivas y volitivas.

CUARTO: La presente causa se incoó el 25 de marzo de 2010 y el 26 de octubre de ese año se concluyó la instrucción acordándose la continuación por los trámites del procedimiento abreviado. Sufrió las siguientes paralizaciones procesales: nueve meses en Fiscalía para calificarla, trámite que verificó en julio de 2011. Ocho meses para el dictado del auto de apertura de juicio oral, que se verificó el 30 de marzo de 2012. Se dictó auto de admisión de pruebas en noviembre de 2013, señalándose para el acto del juicio el mes de febrero de 2015".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Adrian , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de 600 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, a D. Luis María , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de 400 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, a Da Tamara , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante como muy cualificada de drogadicción, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de 400 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, a D. Felipe , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de 400 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, y a Da Leticia , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a multa de 4.000 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días. Así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado en ninguna otra. Dese a los efectos intervenidos el destino legal.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Demetrio , Da Agustina y a Da Celia del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Luis María , Tamara , Adrian y Leticia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 5 de julio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la censura casacional que analizamos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo, según los distintos supuestos, circunstancias de atenuación.

Formalizan un primer motivo en el que denuncian la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el que reproducen las causas de nulidad que instaron en el enjuiciamiento. Así la insuficiente motivación, el que no fuera proporcionada, ya que se trataba de investigar un delito de conspiración para el robo con fuerza en las cosas, y que los indicios en que se fundamenta la injerencia son obtenidos de forma irregular, pues se apoyan en las declaraciones de un falso testigo al tratarse de un coimputado.

Para la desestimación del motivo basta con remitirnos a la precisa y ordenada motivación de la sentencia y comprobar lo infundado de la alegación vertida en el recurso. Como resulta de esa motivación de la injerencia se trata de la investigación de unos delitos de robo en casa habitada que se venían desarrollando desde días antes y que eran objeto de investigación al realizarse los mismos en fechas cercanas y en la misma urbanización donde fueron sorprendidos dos personas que merodeaban por la urbanización con herramientas que resultaron sospechosas de su dedicación a la realización de los robos que estaban investigando.

En el curso de las indagaciones y de las resultas de las intervenciones surge otro nuevo delito, el del tráfico de drogas, por el que finalmente se dirige la investigación y es el que el objeto de este proceso penal.

La secuencia de los hechos aparece reseñada en el atestado policial. Se investiga unos robos en casa habitada. Dos personas son interceptadas y su coche registrado. Al no localizar nada sospechoso continúan su camino pero la policía comprueba un hecho, que ellos han manifestado en una conversación con la policía: "que venían de casa de un amigo". Ese hecho es incierto y vuelven a llamar a uno de los inicialmente interceptados, Lorenzo , quien como testigo afirma que Adrian , su acompañante, le había propuesto un robo y le hizo comentarios sobre las viviendas que el cuerpo policial considera indicativos de la perpetración de hechos delictivos. Oída su declaración, dispone su detención y es oído en declaración, con las garantías procesales propias de una persona detenida, en las que ratifica la declaración recién prestada como testigo.

Esa fuente de conocimiento es la que sirve de apoyo al oficio policial que contiene la petición de injerencia telefónica y es acordada. Los indicios derivados de esa declaración son sugerentes de la participación de los investigados en los hechos objeto de la pesquisa policial y el Juzgado acuerda la injerencia que aparece correctamente motivada al tratarse de una investigación sobre hechos graves y apoyada en indicios suficientes de participación en el hecho.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, la inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática ( art. 8 CEDH ) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

La adopción de la injerencia esta afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un carácter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinando el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (robos en casa habitada) quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento, tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitia criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

Precisamente por no especificarse contra quien se dirigía la investigación se denegaron las intervenciones solicitadas en primer término.

Mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

Los recurrentes insisten en que de los indicios obrantes en la causa, la manifestación de una persona sobre la invitación a la realización de un robo en casa habitada, sólo refiere una proposición para delinquir, cuando lo cierto, como se motiva en la sentencia, es que la policía que investigaba una serie de delitos de robo en casa habitada sorprende a dos individuos, el hermano del hoy recurrente, con herramientas hábiles para la realización de fuerza en las cosas merodeando en la urbanización donde sucedían, y un acompañante Lorenzo , quien les dice que la razón de su presencia que es la de visitar a un amigo. El cuerpo policial no adopta ninguna medida y comprueba el hecho de la existencia del amigo. En ese momento la policía no relaciona los hechos y pone en libertad Don. Lorenzo . En otro apartado de la impugnación refiere que el testigo Lorenzo no era un auténtico testigo, sino un coimputado, o debió ser tenido por tal, y que la consideración de testigo permitió su declaración sin las prevenciones de un imputado. La desestimación es procedente ratificando el contenido de lo argumentando por el tribunal de instancia. Además el hecho de que en el juicio oral negara el contenido de su declaración no resta fuerza suasoria e indiciaria a esa manifestación vertida al órgano de investigación, por parte de una persona contra la que no se dirigía la investigación, y que había sido localizado como acompañante de otra y respecto a la que dice la razón de su presencia en el lugar. Es a partir de esa manifestación cuando las sospechas se concretan en el investigado y se dispone la petición de la injerencia que es acordada, sobre todo cuando el testigo refiere que es el hermano del recurrente quien había perpetrado los robos al indicarle que lo mejor eran las viviendas con puertas correderas o escalando los canales, lo que da idea del conocimiento que tenía de las viviendas objeto de su acción y sugiere su participación en los hechos que son investigados.

Los requisitos de legalidad ordinaria y constitucional concurren y el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo la lesión al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria de la vivienda habitada, no la de los recurrentes sino la de unos de los coimputados, hermano del recurrente. En el motivo nada arguye sobre las consecuencias de una hipotética vulneración del derecho fundamental a su interés en la causa y las razones que arguye, de ausencia de motivación de la injerencia son genéricas sin concretar la lesión causada.

El motivo se desestima. De las intervenciones telefónicas resulta la realización de actos de tráfico de drogas que constituye el nuevo objeto de la investigación y para la que la fuerza instructora comunica al juzgado la nueva investigación y éste la amplia y autoriza no solo la intervención de los teléfonos, sino la entrada y registro de la vivienda para los efectos que se detallan en los autos que autorizan la injerencia. La referencias en la realización de actos de tráfico y de la tenencia de sustancias tóxicas e instrumentos para la realización del delito son evidentes y la injerencia es, por lo tanto procedente.

Constatada la corrección de las autorizaciones para la entrada y registro y la regularidad de su práctica, el motivo se desestima.

En el tercer motivo cuestionan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y lo realizan desde diversos argumentos que giran en torno a la habilidad de la prueba resultante de las intervenciones telefónicas, que han sido discutidas en los anteriores motivos, o a la inexistencia de Auto habilitante de la injerencia, que se otorgó para la investigación de un delito de robo con fuerza en las cosas, lo que le permite afirmar que carecía de autorización para grabar las conversaciones referidas al tráfico de drogas. Además, sostienen que las conversaciones son las propias de compradores y que no se ha acreditado que fueran los recurrentes los interlocutores de las conversaciones.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al Tribunal de casación comprobar que el tribunal de la instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

El examen de las actuaciones revela la existencia de una actividad probatoria suficiente para la declaración fáctica y la subsunción realizada. Así, el tribunal ha declarado la corrección constitucional y legal de las intervenciones telefónicas adoptadas en la causa con autorización judicial debidamente motivada. La irrupción de un nuevo objeto procesal permitió a la fuerza instructora ampliar el objeto de su investigación y fue comunicada al juez instructor que la amparó procediendo a ampliar la investigación por el delito contra la salud pública. La correspondencia entre los recurrentes, anteriormente imputados, y los condenados se apoya en la calidad de las propias declaraciones en las que los interlocutores dejan entrever las relaciones de fraternidad en sus conversaciones. Además, la policía conoce, porque el propio recurrente así la afirmó, que el teléfono utilizado era el suyo. Respecto al contenido de la actividad probatoria y su carácter de prueba de cargo, basta con la lectura del fundamento tercero de la sentencia para comprobar que el tribunal dispuso de prueba y que ésta tenía un indudable sentido de cargo al reproducir las conversaciones en las que refieren la realización de actos de venta, de la defectuosa mercancía adquirida que era difícil venderla, de lo que cada uno cogía para sí o para venderla, de las cantidades económicas derivadas de la realización de anteriores ventas, además de las cantidades intervenidas y su predisposición al tráfico. El razonamiento de la Sala de instancia es lógico y el derecho fundamental correctamente enervado.

Un alegato final refiere que los hechos pudieran ser subsumidos en la tentativa, es decir, en la imperfección delictiva. No es posible esa subsunción pues el relato fáctico refiere la realización de actos de tráfico, y así resulta de la prueba practicada, lo que supone la realización de actos de la tipicidad ejecutados, como lesión al bien jurídico salud pública a través de actos de promoción, favorecimiento y promoción del consumo de sustancias tóxicas por terceros.

Denuncia en el cuarto de los motivos la infracción de ley por la inaplicación del art. Artículo 11.1 de la LOPJ que refiere la exclusión de la actividad probatoria que sea causa directa o indirecta de una nulidad pro infracción de un derecho constitucional en una actividad probatoria, extremo al que ya hemos dado respuesta en anteriores motivos.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia un error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . En el motivo no se respeta el hecho declarado probado, lo que ya sería motivo de desestimación pues la vía impugnatoria elegida ha de partir del respeto al relato fáctico discutiendo la errónea subsunción en el precepto penal sustantivo que se indica como indebidamente aplicado.

No obstante atendemos a la voluntad impugnativa y no adentramos en la impugnación. Señalan los recurrentes que no ha quedado probado que el objeto del tráfico eran sustancias que causan grave daño a la salud, pues en las conversaciones intervenidas se habla se hachís.

La desestimación es procedente a tenor del relato fáctico, que refiere la realización de actos de tráfico de ambas sustancias, y a partir de la actividad probatoria en la que se refiere e identifica la sustancia tóxica, como hachís y cocaína, de forma indistinta y concretamente de cocaína cuando la identifican en gramos y cuando refieren que parte de la adquirida era destinada por la recurrente para su propio consumo.

RECURSO DE Adrian

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el que destaca la insuficiencia de la prueba y cuestiona la habilidad de la intervención telefónica y la intervención de sustancias en su domicilio que son para el propio consumo. En el segundo cuestiona la regularidad de la injerencia telefónica. En el tercero alza su queja contra la entrada y registro de la vivienda realizada en el domicilio de la coimputada Leticia del que un tercero adquirió la droga que posteriormente vendió a los hermanos Duro y a su cuñada y en el que se practicó la entrada y registro. En el cuarto de los motivos denuncia la infracción de ley pro la aplicación indebida del art. 11 de la LOPJ y, en el siguiente , al indebida aplicación del art. 368 del Código penal , el error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal contra la salud pública.

La impugnación es semejante a la opuesta por los anteriores recurrentes y la desestimación es procedente con reiteración de cuanto hemos señalado al argumentar la impugnación similar de los anteriores recursos.

Las intervenciones telefónicas, que el tribunal analiza en el tercer fundamento de la sentencia recurrida, dan idea cabal de la suficiencia de la prueba al expresar, de forma directa e indirecta, la realización de actos de tráfico y de adquisición de sustancias que posteriormente repartía con su hermano y su cuñada para su destino al tráfico. Ese análisis es, como hemos señalado anteriormente, razonable y lógico.

Los restantes motivos participan de la misma causa de desestimación que la señalada a los anteriores recurrentes

RECURSO DE Leticia

Esta recurrente aparece en el relato fáctico como la titular de la vivienda a la que se dirige en condenado Adrian con un tercero. Felipe , no recurrente, para la adquisición de droga que es suministrada a los hermanos Duró y la mujer de Luis María . En un registro domiciliario de la vivienda se intervienen sustancias tóxicas y elementos que evidencian el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

En el primer motivo cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas reiterando las causas de nulidad que hemos analizado: ausencia de motivación e irregularidad de la obtención de la declaración incriminatoria de un testigo que debió ser imputado.

El motivo es reiteración de anteriores planteamientos de nulidad formalizados por los anteriores recurrentes. Como dijimos el hecho de que el testigo Lorenzo fuera citado a declarar como testigo y a partir de sus declaraciones en la diligencia fuera tenido por imputado, no trastoca el contenido de su declaración, que no se alteró en un contenido tras el cambio de la situación procesal. Don. Lorenzo , fue imputado por haber sido visto en las inmediaciones de la urbanización que era objeto de frecuentes robos para proporcionar datos de su presencia y para comprobar las manifestaciones que había realizado a una patrulla policial. En el curso de esa indagación la situación procesal cambia, de testigo a imputado al comprobar que sus manifestaciones podía relacionarle con los hechos que era, entonces, objeto de la investigación policial. No cambia su declaración ratificando las declaraciones que ubican a Adrian en el lugar de los hechos investigados y que dieron lugar a las imputaciones siguientes.

Los motivos segundo y tercero, son reproducción de las anteriores impugnaciones. La recurrente cuestiona la regularidad de la entrada y registro realizada en su vivienda, cuando la noticia tiene su origen en las conversaciones y vigilancias que sitúan a los otros imputados en su vivienda adquiriendo la droga que posteriormente vendían. La denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, decae ante la actividad probatoria realizada. De forma relevante la intervención en su vivienda de los casi 40 gramos de cocaína y otro tanto de hachís que repartida en unidades de distribución al por menor, permiten afirmar la realidad del relato fáctico y la correcta subsunción.

En el motivo quinto denuncia la inaplicación del tipo penal del apartado segundo del art. 368 del Código Penal que permite una reducción de la consecuencia jurídica cuando se revele un menor reproche por la escasa gravedad del hecho atendidas las circunstancias personales y las concurrentes en el hecho. Dijimos en la STS 185/2014, de 11 de marzo , que sobre la naturaleza de este párrafo segundo que "En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción. También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada".

Pues bien el relato fáctico nada refiere sobre unas especiales circunstancias, en el hecho o en los autores, que revelen la necesidad de un menor reproche para proporcionar la pena con una menor consecuencia jurídica.

Esa ausencia de expresión de circunstancias merecedoras de un menor reproche penal hacen que el motivo deba ser desestimado.

En el sexto, y último de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho de la sentencia al no considerar muy calificada la atenuación declarada concurrente por las dilaciones indebidas.

La tramitación de la causa ha durado cinco años, de febrero de 2010, incoación de la causa y marzo de 2015, juicio oral. Se afirma en el relato fáctico dos periodos de dilación, nueve meses en calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el tribunal valora como periodos de dilación no debida que califica de dilación extraordinaria aunque no cualificada en atención, se afirma en la sentencia a que tal cualificación procede para dilaciones superiores a tres años. Este último argumento no se apoya en un criterio jurisprudencial. La jurisprudencia de esta Sala ha destacado la necesidad de un juicio individualizado de cada supuesto atendiendo a diversos criterios ente los que figura, por razones obvias, el tiempo transcurrido, pero que ha de atemperarse con otros como la complejidad de la causa, su entidad, las actuaciones procesales de las partes, su número y cualificación, elementos que en esta causa no evidencian un carácter extraordinario de la dilación. Por otra parte, las consignadas en la sentencia, aunque indebidas no supone la cualificación que la recurrente pretende.