STS 633/2020, 24 de Noviembre de 2020

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 26/2015, contra Lina , por un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil y malversación de caudales y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 5/2018 dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

I.-

En el año 2013 Lina, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad española, tenía un contrato laboral fijo con categoría de Técnico Superior de Gestión y Servicios comunes, con destino en la Embajada de España en Londres, en la Consejería de Información, dependiente orgánica y funcionalmente de la Secretaría de Estado de Comunicación del Ministerio de la Presidencia. Había comenzado a trabajar en esa consejería el 16 de marzo de 1995, primero como auxiliar administrativo y posteriormente, desde 1997, como administrativo.

Las funciones que tenía definidas incluían: administración, gestión y registro, contabilidad, interpretación, traducción y las peculiares de la oficina en que presta su servicio, así como el manejo del equipo informático y todas aquellas relacionadas con su categoría le sean encomendadas por el jefe de la unidad en que presta de sus servicios.

En ejercicio de estas funciones Lina era la persona que llevaba la contabilidad de la consejería, así como las gestiones con los proveedores de objetos y servicios.

Además, Lina tenía firma autorizada para la disposición de fondos, desde el 15 de septiembre del 2011, en la cuenta de la consejería, con nº NUM000 de la oficina del BBVA, 142 Road London SW 1HY. Se trataba de una firma en régimen mancomunado con las personas que desempeñaban los cargos de Consejero y Viceconsejero, siendo necesarias dos de las firmas para la disposición de fondos y los pagos a los proveedores. Esta firma fue cancelada el 15 de octubre de 2014.

Al menos desde el año 2013 Lina comenzó a desviar dinero de los fondos de esta cuenta corriente en su propio beneficio. Para ello contabilizaba, dentro de las cuentas de gastos a justificar, importes que no se correspondían con la realidad, llevándolo a cabo de la siguiente manera:

a) Incluyendo en la partida de atenciones protocolarias, además de los tiques y facturas de comida que le entregaba la Consejera, otros tiques correspondientes a sus consumos personales, para incluirlos en las cantidades que se debían reintegrar con cargo a los fondos de la cuenta de la consejería.

b) Incluyendo en la partida gastos diversos: 1º facturas de teléfonos de su uso personal y de su familia, como si se tratase de teléfonos de la propia consejería y de su personal autorizado; 2º objetos para su uso personal y material de limpieza para su empresa, como si fuesen suministrados a la Consejería; 3ª facturas que habían sido objeto de alteración.

Después Lina extendía cheques contra la cuenta corriente de la consejería, los firmaba, y, en ocasiones, en lugar de pasárselos a la firma de la Consejera, Tarsila, los firmaba ella misma, personalmente o sirviéndose de otra persona, imitando la firma de aquella. En otros casos alteraba la cantidad añadiendo una cifra o cambiaba el beneficiario para obtener el importe en metálico. Ello le permitía sacar dinero en efectivo y quedarse con una parte. También visaba las facturas imitando el visado de ésta, y antes del anterior Consejero, Ernesto.

II.-

Las cantidades que entre enero de 2013 y julio de 2014 Lina incluyó en las facturas de VODAFONE, que se pagaban por la consejería y que eran de teléfonos no autorizados, utilizados por ella y su entorno, alcanzó la cifra de 4.748,55 libras. Cuando recibía las facturas de VODAFONE Lina ponía un punto negro en el lugar donde aparecía el número de los teléfonos autorizados, para que no fuese legible. Así lo hizo al menos en las facturas de 14 febrero 2013, 13 de marzo de 2014, 9 de abril de 2014 y 11 de septiembre de 2014.

Los gastos protocolarios que Lina incluyó en las cuentas de justificación de gastos correspondientes al cuarto trimestre de 2013, y a los trimestres primero y segundo de 2014, y que no se correspondían con los realmente realizados por la Consejera Tarsila, ascendieron a la cantidad de 3.257,53 libras.

Los gastos por adquisiciones de objetos personales que Lina incluyó en los gastos de la consejería fueron:

Un monitor de bebé, factura de 23/01/2013 por importe IVA incluido de 97,16 libras; un Kettel Ruseli Hobbs, factura 08/04/2013; un iPad, factura NUM001 por importe Iva incluido de 584,35 libras; 2 bicicletas plegables, factura NUM002 por importe Iva incluido de 359, 98 libras; una nevera, factura de 29/07/2014, por importe de 190,80 libras; una cajonera, factura de 29/07/2014, por importe de 298,80 libras.

El 9 de octubre de 2012 Lina constituyó una empresa de limpieza con una compañera de trabajo, FRESH START CLEANING SEVICES PARTENERS Ltd. Aunque esa empresa no tuvo actividad Lina adquirió con cargo a la Consejería productos de limpieza para poder disponer de ellos si era preciso:

Factura de 26/06/2013 por importe, IVA incluido, de 171,04 libras.

Factura de 9/10/2013 por importe, IVA incluido, de 179,10 libras

Factura de 30/04/2013 por importe, IVA incluido, de 175,86 libras

Los cheques en los que Lina, por si o por otra persona, insertó la firma de Tarsila fueron los siguientes, con indicación de su número, fecha e importe:

Numero Fecha Importe

NUM003 17 septiembre 2014 360£

NUM004 1 julio de 2014 400£

NUM005 22 julio 2014 480£

NUM006 30 septiembre 2014 288£

NUM007 22 julio 2014 295,04£

NUM008 4 agosto 2014 79,32£

NUM009 4 agosto 2014 489,60£

NUM010 25 junio 2014 79,18£

NUM011 25 junio 2014 198,63£

NUM012 7 julio (sin año) 145,85£

NUM013 11 julio 2014 251,98£

NUM014 25 julio 2014 100,60£

NUM015 14 mayo 2014 1.002,60£

NUM016 19 junio 2014 420£

NUM017 23 abril 2014 480£

NUM018 1 abril 2014 612£

NUM019 10 junio 2014 360£

NUM020 15 abril 2014 640£

NUM021 (sin fecha) 495£

NUM022 7 febrero 2014 160£

NUM023 3 diciembre 2013 675£

NUM024 16 diciembre 2013 625£

Además, en un cheque para cobrar en efectivo de fecha 16 de marzo 2014, por importe de 69,15 libras, Lina añadió un 2 delante y obtuvo el abono de 269,15 libras. En un cheque nominativo a favor del British Telecommunications, por importe de 947,48 libras de fecha 31 julio 2014, Lina alteró el beneficiario para hacer constar que se pagase en efectivo, y ella misma lo cobró.

III.-

La Oficina Presupuestaria y de Gestión Económica del Ministerio de la Presidencia, a la que remitía sus cuentas la consejería, detectó unos gastos elevados que provocaban un saldo negativo a fecha 31 de diciembre 2013, por importe de -530,41 libras. Como la cuenta justificativa del primer trimestre de 2014 y la del segundo trimestre de ese año no explicaban esos saldos negativos se realizó una revisión de la información aportada por esa consejería. Esto provocó que a primeros de octubre de 2014 desde la oficina presupuestaria se requiriese de la consejería un ajuste contable, con el objetivo de concretar el estado de situación de los fondos librados. En ese momento Lina estaba de vacaciones. Cuando el personal de la consejería buscaba información sobre esos datos, apareció el listado de los gastos de representación que Lina había enviado por correo electrónico a Madrid al Ministerio. La Consejera Tarsila se dio cuenta que incluía comidas que ella no había realizado, y también apareció otro listado, éste no enviado, por un importe menor, con los datos correctos. Empiezan entonces la Consejera, Tarsila, y la Viceconsejera (o Consejera Adjunta), Marí Trini, a revisar los gastos y suministros que Lina había contabilizado y se pusiesen en contacto con ella telefónicamente para solicitar una explicación. Al día siguiente Lina se presentó en la consejería y reconoció ante Tarsila y Marí Trini, que la responsable era ella que había añadido tiques indebidamente, que se trataba de unas 2.000 libras, que pensaba devolver.

Lina después se dio de baja por stress y no regresó al trabajo, hasta ser finalmente expedientada.

IV.-

En el Tribunal de Cuentas se sigue un procedimiento de reintegro por alcance contra Lina. La cuantía del alcance se fijó en el Acta de liquidación provisional de 15 de julio de 2015 en 83.364,18 €, correspondiendo 81.481,06 € al principal y 1.883,12 € a los intereses de demora. El procedimiento aún no ha sido objeto de resolución definitiva.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a:

Lina, como autora responsable de un delito continuado de falsedad en concurso instrumental con un delito continuado de malversación, a la pena de 5 años de prisión, multa de dieciséis meses con una cuantía diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para cargo o empleo público durante 6 años. Se impone como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se le impone el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará al Estado en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, atendiendo a la que establezca el Tribunal de Cuentas en el procedimiento de reintegro por alcance con el nº B-253/15, que se sigue contra Lina.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Lina

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 de la LECrim, en su inciso 1º.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por haberse valorado pruebas nulas al haberse obtenido infringiendo el precepto contenido en el art. 18 CE.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim.

por haberse infringido el precepto contenido en el art. 24.2 CE, que consagra el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por haberse infringido el precepto contenido en el art. 24 CE.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 2º del art. 849 LECrim, por existir error en la apreciación de la prueba.

Sexto.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del art. 849 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2020.

El motivo primero al amparo del art. 850 LECrim por quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

En concreto se refiere a pruebas propuestas en el escrito de defensa, cuya práctica, denegada, se reiteró al inicio del juicio oral.

1. - Que se libre oficio al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación para que, en relación con el Inventario de Bienes correspondiente a la Embajada de España ante el Reino Unido certifique los siguientes extremos:

   1. Si la máquina de helados marca MAGIMIX GELATO ICE CREAM MAKER, modelo VHITE 2.200 150 WATT, se encuentra inventariada en dicho inventario bajo el número de inventario 101-R 407961.

   2. Si dicha máquina, según el inventario, se encuentra localizada en la residencia del embajador, en la cocina, en el sótano 1.

   3. Si dicha máquina fue dada de alta en el referido inventario con fecha de 16 de junio de 2014, e incluida en el grupo de clasificación 05-electrodomésticos.

2. - Que se libre oficio al Ministerio de Presidencia, para que se remita relaciones de todos los bienes que hayan sido adquiridos por la Consejería de Información de la Embajada de España en el Reino Unido, y cuya adquisición le haya sido informada por dicha Consejería, correspondiente a los años 2013-2014. En su caso, de estar inventariados, se remita la ficha de inventario de todos y cada uno de dichos bienes.

   Esta prueba se consignó como "Documental 4" en el escrito de defensa.

3. - DOCUMENTAL que se oficie a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, con domicilio social en Plaza de San Nicolás, 4 48005 Bilbao (Vizcaya), para que:

   Aporte a los Autos los extractos de movimientos de la cuenta nº GB40 BBVA 2347 3605 6962 87 de la Consejería de Información de la Embajada de España en el Reino Unidos, desde octubre de 2013 hasta diciembre de 2014, ambos inclusive, en la sucursal sita en el 142 de Brompton Road, London SW3 1HY. En los folios 1212 y ss sólo están los movimientos hasta el 15 de oct. De 2013.

   Que se curse COMISIÓN ROGATORIA INTERNACIONAL a las autoridades del Reino Unido a fin de practicar las siguientes diligencias: Se solicitó como prueba anticipada.

4. - DOCUMENTAL: que se oficie, por Comisión Rogatoria, a la compañía VODAFONE LTD, Departamento CUSTOMERŽS RELATION MANAGER - VODAFONE HOUSE - THE CONNECTION - NEWBURY BERKSHIRE RG14 2FN:

   Para que aporte la totalidad de los contratos formalizados con la Consejería de Información de la Embajada del Reino de España en el Reino Unido, certificando a qué tipo de producto o servicio se refiere cada uno, y a qué número o números de teléfono, en los años 2006-2014.En caso de no existir contrato por escrito que se remita la nota sobre la conversación grabada correspondiente (cristal note).

   Para que expida certificación en la que consten los números telefónicos correspondientes a otros productos, como terminales USB, que hayan sido asignados a dicha Consejería durante los años 2006-2014, y usuario habitual.

   Que se remitan las conversaciones de la compañía con los usuarios de los distintos teléfonos asignados desde el año 2006-2014 (cristal notes).

5. - DOCUMENTAL: que se oficie, por Comisión Rogatoria, a la empresa VIKING LTD., con domicilio en PO BOX 9998 - LEICESTER - LE41 9GS, a los siguientes fines:

   Para que en relación con las siguientes facturas: aporte las facturas emitidas con cargo a la Consejería de Información de la Embajada de España en el Reino Unido durante los años 2013 y 2014 y, en concreto, las siguientes:

   Aporte los albaranes de entrega correspondientes a cada una de esas facturas, así como que certifique cual ha sido el lugar de entrega. (Domicilio particular, domicilio de la Embajada, domicilio de la Consejería de Información, o domicilio de la Cancillería).

   Para que certifique si cuando en las facturas emitidas con cargo a la Consejería de Información, debajo del epígrafe "Net cost" aparece el importe 0,00 es porque ese producto no ha sido servido a la Consejería y, por lo tanto, no ha sido facturado con cargo a la misa.

   Para que aporte todas las notas de crédito ("credit notes") correspondientes a la Consejería de Información relativos a los años 2013 y 2014.

   Para que informe de si otras dependencias de la Embajada de España, como la Cancillería tenían cuenta diferente, y que dónde se entregaban los pedidos.

6. -DOCUMENTAL: que se oficie, por Comisión Rogatoria, a la compañía BRITISH TELECOM, Departamento CORRESPONDENCE CENTRE de dicha compañía, con domicilio en PROVIDENCE ROW - DURHAM - CO DURHAM DH98 1BT, para que:

   Para que acredite el ingreso por correos, de 947,18 libras el 31 de julio de 2014.

   Para que aporte la totalidad de los contratos formalizados con la Consejería de Información de la Embajada del Reino de España en el Reino Unido, certificando a qué tipo de producto o servicio se refiere cada uno, línea fija, móvil o terminales USB.

   Para que se informe sobre el problema que se originó al cancelar su contrato la Cancillería en el año 2010, en relación con los números de teléfono NUM025 y NUM026, gestionado por D. Horacio, así como los acuerdos alcanzados al respecto en el año 2014 y los gastos que se han generado para la Consejería.

7. - DOCUMENTAL: que se oficie, por Comisión Rogatoria, a la compañía DAISY WORLDWIDE LIMITED, con domicilio en 31 COMMERCE ROAD - LYNCH WOOD - PETERBOROUGH BUSSINESS PARK - PE2 6LR - UK, para que aporte la factura núm. 238128, de fecha 1/8/2014, por importe de 79,32 Libras explicitando la fecha y forma en que se cobró y la factura que se abonó con el cheque nº NUM027 de fecha 25/6/2014, por importe de 79,18 Libras.

8. - DOCUMENTAL: que se oficie, por Comisión Rogatoria, a la empresa NISBETS, con domicilio en FOURTH WAY AVONMOUTH BRISTOL BS11 8TB, para que aporte la factura núm. NUM028, de fecha 30 de junio de 2014, por importe de 251,98 Libras, explicitando la fecha, forma de cobro de la misma, y acompañando asimismo albarán de entrega de los productos y señalando donde se realizó dicha entrega y la fecha de la misma.

   Esta prueba se consignó como "Documental 11" en el escrito de defensa.

   Mediante Auto de admisión de pruebas de 3 de julio de 2018, su práctica fue inadmitida por el siguiente motivo: "(...) "(...) La nº NUM029, NUM030 y NUM031 se refieren a distintas facturas de tres empresas, sin embargo, no resulta de utilidad recabar las facturas por este importe, ni el resto de las averiguaciones, que interesa, ya que no se trata de discutir su existencia, sino la manipulación en los cheques".

   La práctica de esta prueba se volvió a solicitar al inicio del juicio oral, y fue igualmente desestimada, constando la respetuosa protesta de esta parte en contra.

9. - DOCUMENTAL: que se oficie, por Comisión Rogatoria, a la empresa CHACALLI DE DECKER, con domicilio en: 81/82 HIGH STREET EGHAM SURREY TW20 9HE, para que aporte la factura que se abonó con el cheque nº NUM032 de fecha 23/5/2014, por importe de 1002,60 Libras, especificando la forma y fecha del cobro, así como quién hizo el pedido y acompañando asimismo albarán de entrega de los productos y señalando donde se realizó dicha entrega y la fecha de la misma.

   El motivo de dicha prueba es aclarar la imputación que se hace en la denuncia sobre la falsificación y cobro del cheque núm. NUM032.

10. - DOCUMENTAL: Que se oficie, por Comisión Rogatoria, a la Consejería de Información en la Embajada de España en el Reino Unido, a fin de que remitan:

    A) la totalidad de los emails enviados y recibidos en relación con:

    - la empresa British Telecommunications, durante los años 2012-2014, ambos inclusive, que constan en una carpeta individual.

    - la empresa Viking durante el periodo 2012-2014.

    - D. Samuel en el periodo 2013-2014.

    - el Servicio de gestión económica durante los años 2013-2014.

    B)

    - Cuadro de vacaciones de las administrativas de la consejería años 2013 y 2014

    *TESTIFICAL:

1. - Rocío, que deberá ser citada por Comisión Rogatoria, en su domicilio sito en LONDON UK - 756B FULHAM ROAD - SW6 5SH, para que se realice su interrogatorio por videoconferencia.

   Previamente debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 181/2007, de 7-3; 292/2018, de 18-6; 407/2020, de 20-7) que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

   No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

Siendo así, el motivo deberá ser desestimado.

2.1.- En cuanto a la documental señalada en primer lugar relativa a la adquisición de la máquina de helados, la recurrente considera que si bien no aparece incluida en el escrito de acusación como objeto de la malversación, sí consta como falsificado un cheque por importe de 251,98 libras de fecha 11-7-2014 relativo al pago de aquella máquina, cuya adquisición no puede atribuirse a la acusada.

La sentencia impugnada desestima dicha prueba por no resultar pertinente, dado que la referencia a dicha máquina no aparece en los escritos de acusación y por ello no ha sido objeto de consideración por el tribunal de instancia y añade que "sobre los objetos que se incluyen en los hechos probados no es relevante el dato de si se encontraban o no inventariados, lo que puede responder a una formalidad, sino si la acusada los compró para su uso personal con fondos del organismo y se los llevó".

En relación a esta cuestión, como destaca la Abogacía del Estado al impugnar el motivo, el Inventario de Bienes no ostenta la consideración de registro público, ni sus datos surten efectos frente a terceros. No da fe, por tanto, de los bienes y derechos pertenecientes al Patrimonio del Estado, sino que ostenta una naturaleza puramente de gestión y organizativa, surtiendo únicamente efectos ad intra, por cuanto que sus datos no podrán ser utilizados para hacer valer derechos frente a la Administración General de Estado y sus organismos públicos. Así lo dispone expresamente el artículo 33.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio, al disponer lo siguiente:

"El Inventario General de Bienes y Derechos del Estado no tiene la consideración de registro público y los datos reflejados en el mismo, así como los resultados de su agregación o explotación estadística, constituyen información de apoyo para la gestión interna y la definición de políticas de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

Estos datos no surtirán efectos frente a terceros ni podrán ser utilizados para hacer valer derechos frente a la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

La consulta por terceros de los datos del Inventario General sólo será procedente cuando formen parte de un expediente y de conformidad con las reglas generales de acceso a éstos."

De lo anterior se deduce que, aunque la consulta de los datos del Inventario General se hubiese producido, no habría arrojado luz a la cuestión de fondo, por cuanto que la inclusión de bienes en el Inventario no hace prueba de la titularidad dominical de los mismos sino que ostenta efectos puramente organizativos y de gestión ad intra. Y esto es precisamente a lo que se refiere el Tribunal de instancia al disponer que la circunstancia de que el bien estuviese o no inventariado respondería a una formalidad. Como consecuencia de ello, resulta acredita la falta de utilidad y de pertinencia de la prueba interesada, siendo conforme a derecho la resolución desestimatoria de la cuestión previa.

Y en cuanto a la pretensión del motivo de excluir de la relación de cheques falsos obrante al folio 42, el cheque núm. 474120 por importe de 251,98 libras de fecha 11-7-2014 correspondiente al pago de la máquina de hacer helados marca "Magimix", modelo White 2200, ello no afectaría a la comisión de falsedad documental imputado a Dª. Lina, y su relevancia se limitaría a la fijación del importe de la responsabilidad civil que de acuerdo con el art. 15 LO 2/1982, de 12-5, del Tribunal de Cuentas es competencia de éste en el ejercicio de la jurisdicción contable.

2.2.- En cuanto a la documental señalada en segundo lugar, que se libre oficio al Ministerio de la Presidencia para que remita la relación de todos los bienes que hayan sido adquiridos por la Consejería de Información de la Embajada de España en el Reino Unido, correspondiente a los ejercicios 2013 y 2014. Asimismo interesa la remisión a la fecha de inventario de aquellos bienes que estuvieran inventariados, las consideraciones expuestas en la documental anterior en orden a la escasa relevancia del inventario de bienes por carecer de eficacia erga omnes y no hacer prueba plena de la titularidad dominical de los bienes a favor del Estado, son trasladables a este supuesto dado que la prueba, de haberse practicado, no habría alterado el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

En efecto, al ser el Inventario un registro puramente interno y organizativo, la eventualidad de que los bienes cuya adquisición se atribuye a la recurrente figurasen incluidos en el mismo, no estaría en contradicción con la realidad de que esos bienes se compraron para el uso y disfrute personal de la Sra. Lina, ni que se hallen en poder de la Consejería de Información, lo que se acredita por la testifical practicada en el juicio oral.

2.3.- Respecto a la documental nº 3: oficio al BBVA para aportación de los extractos de movimientos de la cuenta bancaria de la titularidad de la Consejería de Información, a los efectos de acreditar que algunos de los cheques que se imputan a la acusada fueron cobrados efectivamente por el proveedor correspondiente, debemos señalar que la recurrente se refiere, en primer lugar, a cheques emitidos a nombre de la mercantil BASIK ydel informático D. Samuel, cuando respecto a los mismos, la propia sentencia ya dispone expresamente la exclusión de las facturas de estos dos proveedores por no resultar probado suficientemente su falsedad.

Y respecto a los restantes, el tribunal de instancia razona que la documentación ya incorporada a las actuaciones ha sido suficiente para estimar los hechos probados por lo que "recabar la ingente documentación que se pretende por la defensa no hubiese servido para desvirtuar las conclusiones a las que llega el tribunal con la documentación que consta". Así se deduce de los folios 2052 y ss y testificales practicadas en el plenario ( Tarsila, Marí Trini, Ernesto).

2.4.- La documental cuarta: oficio a Vodafone LTD para la aportación de la totalidad de contratos formalizados con la Consejería de Información correspondientes a terminales USB y la remisión de conversaciones de la compañía con los usuarios de los distintos teléfonos asegurados desde el año 2006 al año 2014.

La exhaustiva documental interesada no resulta necesaria, en cuanto a la malversación derivada del uso privativo de teléfonos de la Consejería de Información. Así, el tribunal de instancia ha podido valorar la carta que obra al folio 67 vuelto del Tomo I de las actuaciones, en la que consta el nombre del cónyuge de la acusada como persona autorizada para el acceso a números de la Consejería. Igualmente el folio 1125 en el que consta publicidad de la empresa ECO ENGINEERING LTD, con un pie en color en el que aparece impreso el correo electrónico del mando de la acusada y el número de teléfono de la Consejería de Información que se indica en la carta remitida Vodafone bajo su nombre. Todo ello lleva a la convicción de la Sala al declarar que "de lo que se desprende que Lina facilitó a su marido un teléfono móvil cuyas facturas cargaba a la cuenta de la Consejería como si se tratase de un teléfono de esa oficina".

Por todo lo expuesto la prueba interesada no era pertinente al disponer de prueba suficiente para acreditar ese uso privativo cuestionado.

2.5.- En lo que se refiere a las pruebas documentales quinta, sexta, séptima, octava y novena consistentes en oficios a las empresas VIKING LTD, BRITISH TELECOM, DAISY WORLDWIDE LIMITED, NISBETS y CHACALLI DE DECKER, para la remisión de las facturas emitidas con cargo a la Consejería de Información de la Embajada de España en el Reino Unido a los efectos de acreditar el pago efectivo de las mismas y el cobro por el proveedor correspondiente.

La sentencia impugnada deniega la práctica de esta prueba al exceder del objeto del juicio oral pues como razonó en el auto de 3-7-2018 de admisión y denegación de pruebas no resulta de utilidad recabar las facturas por el importe obrante en los cheques pues lo relevante no es la existencia de las facturas sino la efectiva manipulación de los cheques. Y esta manipulación se ha podido acreditar mediante prueba directa, entre ellas la prueba pericial caligráfica.

2.6.- En lo que se refiere a la documental décima apartado a) de que se oficio a la Consejería de Información de la Embajada de España en el Reino Unido para que remita la totalidad de correos electrónicos enviados y recibidos a las entidades BRITISH TELECOM, VIKING, D. Samuel y al Servicio de Gestión Económica. Prueba que permitiría conocer y acreditar el efectivo pago de los cheques a los proveedores, así como que los objetos adquiridos a la empresa Viking no lo fueron para uso particular de la acusada, sino para los fines de la Consejería de Información.

La sentencia de instancia razona que tal prueba excede claramente del objeto del juicio al no resultar pertinente y útil la remisión de estos correos al no contribuir a esclarecer la cuestión de fondo: si las cantidades facturadas han sido cobradas efectivamente por los proveedores o por la recurrente. Así lo establece la sentencia al disponer que "la documentación incorporada ha sido suficiente para estimar los hechos probados, recabar la ingente documentación que se pretende por la defensa no hubiese servido para desvirtuar las conclusiones a las que llega el tribunal con la documentación que consta".

Conclusión que debe ser asumida por esta Sala con la consiguiente desestimación de la pretensión de la recurrente.

2.7.- En cuanto a la documental décima apartado b), la remisión del cuadro de vacaciones de los miembros de la Consejería, su práctica fue admitida por auto de admisión de pruebas de 3-7-2018, remitiéndose la información por parte de la Consejería pero sin especificar las vacaciones de la acusada y de la otra administrativa Dª. Carla.

La finalidad de la prueba era acreditar que la acusada disfrutó de las vacaciones en los mismos periodos que la Consejera Sra. Tarsila y, por tanto, los cheques con fecha de agosto 2014, no pudo firmarlos en su nombre, por encontrarse fuera del Reino Unido.

Pretensión inaceptable. Como ya hemos destacado, el oficio fue atendido por la Consejería que facilitó la información de las vacaciones de los Consejeros, pero no así del personal administrativo al no disponer de la información. La sentencia se pronuncia sobre este extremo al recoger en el fundamento de derecho 1º "el cuadro de vacaciones del personal no se ha podido recabar, pero los testigos Tarsila y Marí Trini, han manifestado como incluso estando de vacaciones la acusada iba cuando era necesario hacer alguna gestión de las que ella llevaba, lo que achacaban a un excesivo celo profesional, hasta descubrir estos hechos. De modo que no parece que las fechas de las vacaciones hubiesen servido para aclarar dato alguno, mucho menos para desvirtuar pruebas de cargo".

Por tanto, el dato que estuviera o no de vacaciones no impide que la acusada pudiera desplazarse a la Embajada en dichos periodos, máxime cuando la acusada no ha acreditado su ausencia de Londres en la fecha de los cheques.

2.8.- Por último en cuanto a la testifical de la Sra. Rocío, su práctica inicialmente admitida mediante videoconferencia no pudo realizarse por problemas técnicos, su declaración a la vista del resto de la prueba practicada, no hubiera alterado el resultado del fallo, dado que la empresa hubiera funcionado o no no es objeto del proceso, y está acreditado la compra de los productos de limpieza y su no utilización por los servicios de la Embajada.

En definitiva, la denegación de las pruebas documentales y testifical propuestas no disminuyó las posibilidades de defensa de la acusada, en cuanto el pronunciamiento condenatorio permanecería incólume.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por haberse valorado pruebas nulas, al haberse obtenido infringiendo el art. 18 CE que consagra el derecho a la intimidad, toda vez que se obtuvieron pruebas tras practicar dos registros en la cajonera de Dª. Lina, sin las más mínimas garantías que se prevén legal y jurisprudencialmente en este tipo de registros, al valorarse las pruebas obtenidas tras esos dos registros en el lugar de trabajo de la recurrente, practicados sin las más mínimas garantías y sin que ella estuviera presente en ninguno de los dos, lo que implica que las pruebas pudieron ser manipuladas.

Se alega en el motivo que debe declararse la nulidad de los registros de la mesa de la acusada, entendiendo que debía haberse realizado conforme lo preceptuado en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores ya que en el primer registro solo estuvieron Dª. Tarsila y Dª. Marí Trini, y en el segundo tampoco estuvo presente la acusada.

Así no pueden valorarse las fotocopias de las facturas de Vodafone supuestamente manipuladas por la acusada al estar tachadas con un punto negro (folios 60, 60 vuelto, 61, 62, 63, 63 vuelto y 64).

Del mismo modo tampoco puede valorarase el documento Eco Engineering Ltd. que obra al folio 1125 en el que aparece impreso el correo electrónico del marido de la acusada y su número de teléfono que fue abonado por la Consejería de Información.

Además considera que dichos documentos pudieron ser perfectamente manipulados con la única intención de incriminarla.

3.1.- La sentencia de instancia se opuso a la nulidad solicitada en el trámite de cuestiones previas, en el fundamento jurídico 1º por no tratarse de un ámbito de intimidad de la acusada. El límite del derecho a la privacidad de un funcionario no se extiende a la mesa oficial en la que desarrolla su trabajo porque se realiza en el ámbito de una función pública que impide alegar su privacidad sobre el contenido de los documentos hallados en su mesa, que no son de carácter personal, sino documentación relativa a las facturas que presentaba para su aprobación al pago por parte de la Sra. Tarsila.

A ello debe añadirse (vid. SSTS 194/97, de 17-2; 457/99, de 19-6; 342/2002, de 27-2) que no nos encontramos ante el supuesto de un domicilio de un lugar cerrado donde se depositan objetos personales, sino en una oficina pública que es el lugar de trabajo de la imputada. Es aplicable por tanto la jurisprudencia antes citada, que considera que no se está ante espacios equiparables al domicilio personal, ni tampoco a los despachos profesionales privados. Pues es tanto el espacio público en que se realiza el trabajo como la labor pública que se desempeña en el mismo, impide estimar que estamos ante el ámbito de lo estrictamente privado o personal, y así lo deja entrever el propio art. 18 del Estatuto de los Trabajadores.

En efecto, el derecho fundamental a la intimidad protege el ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana. Concretamente el art. 18.2 CE garantiza el ámbito de la persona dentro del espacio limitado que la misma elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores o de otra persona pública o privada ( STC 126/1995).

3.2.- Siendo así, la cajonera de la recurrente en modo alguno comprende el ámbito correspondiente a la esfera de la intimidad personal de la acusada. Se trata de una cajonera sita en un edificio público respecto de la que se practica un registro o inspección por la dirección de la Consejería, registro que no puede equipararse al regulado en los arts. 545 y ss LECrim. Así lo señala la sentencia de instancia al disponer que: "al tratarse del puesto de trabajo y del registro o inspección realizado por la dirección de la consejería, no encuentra este tribunal motivo alguno de nulidad. No se trataba de un domicilio, tampoco de un ámbito de intimidad, por ello no era necesaria autorización alguna."

3.3.- Y en cuanto a la posibilidad de que los documentos hallados en el segundo registro hayan podido ser manipulados con la intención de incriminar a la acusada, no basta con afirmar esa posibilidad, es necesario aportar algún indicio que avale esa posibilidad de manipulación, y el tribunal de instancia tras valorar toda la prueba practicada llega a la conclusión de "que no existe el más leve indicio que haga temer que la documentación se haya elaborado por persona alguna para incriminar falsamente a la acusada".

En base a lo razonado, no habiéndose invadido en modo alguno la esfera de intimidad de la recurrente, por no hallarse la mesa de su despacho comprendida en el ámbito de protección del art. 18.2 CE, el motivo deberá ser desestimado.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por haberse infringido el art. 24.2 CE que consagra el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, toda vez que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas sin dar la posibilidad a la parte de proponer prueba alguna en defensa de sus intereses. Modificaciones que fueron tenidas en cuenta en la sentencia de 19-12-2018.

Concretamente señala:

4.1.- En primer lugar, y como se aprecia en el Video 10, al minuto 9:19, en el apartado B) de su escrito de conclusiones, donde se refiere a los Gastos por Mantenimiento y consumo de móviles VODAFONE en estos extremos:

"Gastos por mantenimiento y consumo de móviles Vodafone a cargo de la Consejería no autorizados por la misma", En este apartado, el Ministerio Fiscal añade lo siguiente: "Igualmente, en los resúmenes de facturas de 2014 que totalizan los gastos de telefonía entre la Consejería de Información y la empresa Vodafone, aparece tachado el número de terminales móviles correspondientes a dicho contrato de telefonía".

Del mismo modo en el apartado C, referido a los Gastos Protocolarios, cuyo contenido es el siguiente:

"Gastos protocolarios no atribuibles a la actividad de los Consejeros. (...) La acusada, con el fin de impedir que las cantidades que venía detrayendo por los procedimientos reseñados fueran detectadas tanto por la Consejería de Información como por los Servicios Centrales del Ministerio de la Presidencia, elaboraba y daba curso a documentos oficiales y mercantiles mendaces, en los que se imitaba la firma de la Consejera de información. Así ocurrió con diversos cheques librados contra la cuenta de la Consejería, así como en justificantes, tickets y relaciones de gastos remitidos a la Subdirección General de la Oficina Presupuestaria y de Gestión Económica del Ministerio de la Presidencia (F. 21-27) (...).

Añade, en el segundo párrafo y al minuto 10:07 del Vídeo 10: "(...) la acusada, u otra persona en interés de ella, como beneficiaria del acto (...)".

De este último extremo se hace eco la Sentencia de 19/12/2018 recurrida tanto en los Hechos Probados de la misma cuando refiere que:

"(...) Después Lina extendía cheques contra la cuenta corriente de la consejería, los firmaba, y en ocasiones, en lugar de pasárselos a la firma de la Consejera, Tarsila, los firmaba ella misma, personalmente o sirviéndose de otra persona, imitando la firma de aquélla (...)"

Asimismo, lo introduce en la calificación jurídica de los hechos, concretamente al referirse, en el Fundamento Jurídico Cuarto, a la Falsedad Documental:

"(...) Estos hechos son constitutivos de un delito de falsedad documental, realizada por funcionario público del art. 390.1 del C.P. El delito de falsedad no es un delito de propia mano, y puede existir sin necesidad de que se trate de la persona que realiza la confección material del documento falso. Por ello no resulta relevante si la simulación de la firma de la Consejera lo realizó personalmente la acusada o a través de otro (...)".

Y del mismo modo, en el Fundamento Jurídico Quinto, relativo a la Autoría, incluyen la modificación de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal en los siguientes términos:

"(...) Es responsable en concepto de autora la acusada Lina, por haber realizado la acción típica, art. 28 del C.P. En el caso del delito de malversación fue quien llevó a cabo materialmente la distracción. En el caso del delito de falsedad, también se entiende así, ha sido ella quien confeccionó el documento o quien mandó a otra persona firmar, si bien en cualquier caso resultaría autora del artículo 28 como inductora (...)".

El motivo se desestima.

4.2.- La jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim.).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim.

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3, recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas". Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.

En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim. -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

1. Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12).

2. En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.

4.3.- En el caso presente, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones para incluir referencias a las tachaduras que figuraban en las facturas de gastos de telefonía móvil de Vodafone, así como a la autoría en el delito de falsedad, introduciendo la referencia a que la firma de los cheques la hacía la misma acusada por sí misma o sirviéndose de otra persona, pero resulta evidente, que existe identidad de hechos entre las conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Fiscal. La defensa ha tenido perfecto conocimiento de los hechos por los que se le acusaba, así como la posibilidad de utilizar todos los elementos probatorios que estimase pertinentes. Así resulta del tenor del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal en el que se relatan los hechos constitutivos no sólo de delito de malversación sino también de falsedad documental. Y es que las referencias añadidas en las conclusiones definitivas únicamente se limitan a concretar y especificar las conductas constitutivas de delito de falsedad documental, sin introducir ninguna alteración en la calificación jurídica. En lo que se refiere a la expresión relativa a que los cheques los firmaba la acusada por sí misma o sirviéndose de otra persona, imitando la firma de aquélla, no supone una alteración de las conclusiones que pueda conculcar el principio acusatorio, por cuanto que se limita únicamente a concretar lo que la doctrina jurisprudencial dominante ya ha establecido respecto del delito de falsedad documental. Al no tratarse de un delito de propia mano, es irrelevante quién haya falsificado materialmente la firma, pues la autoría corresponderá a aquél que ostente el dominio funcional del hecho, esto es, quien se aproveche materialmente de la acción. De ese modo, la inclusión de la referencia a que la firma la haya podido realizar la acusada sirviéndose de otra persona no supone en modo alguno alterar los hechos descritos en las conclusiones provisionales, sino únicamente concretar que el dolo concurre en la acusada con independencia de que se haya servido de un tercero para falsificar la firma, pues lo relevante es que ella ha ostentado en todo momento el dominio funcional del hecho.

En consecuencia, el motivo deviene improsperable, máxime cuando si la defensa entendiera que esta alteración del escrito de acusación le podía causar indefensión debió haber solicitado -como ya hemos señalado con anterioridad- la suspensión del juicio, conforme el art. 788.4 LECrim, para proponer nuevas pruebas que acreditarían en error de la acusación.

El motivo cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por haberse infringido el art. 24 CE, presunción de inocencia, al faltar una actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías, capaz de fundamentar la condena de la recurrente.

Denuncia la parte en este motivo de extensión desmesurada (págs. 34 a 75 del recurso) la arbitrariedad seguida en el proceso de valoración de la prueba para lograr la condena de la acusada, al haberse omitido en dicho proceso, al acoger íntegramente la versión de la acusación pública, pruebas que acreditan precisamente la absoluta falta de participación de la recurrente en los hechos:

- Atribuyéndole, sin facultad alguna de decisión, la inclusión de tickets de almuerzos propios en la contabilidad de la Consejería para luego falsificar los cheques que los abonaban, cuando de la prueba practicada lo que resulta es que los tickets que no firmó la Consejera (ni tampoco se acredita que mi defendida) fueron abonados con cheques en los que sí consta la firma de la Consejera o ni siquiera fueron abonados.

- Atribuyéndole, sin facultad alguna de decisión, la inclusión de facturas de teléfono que usaba ella y su familia en la contabilidad de la Consejería, cuando 1º) se valoran pruebas nulas obtenidas vulnerando su derecho a la intimidad, siendo factible la manipulación de sus copias para incriminarla; 2º) Se imputa el uso de todos los teléfonos titularidad de la Consejería, sin que se haya acreditado que ella los contrató; se incluyen facturas sin acreditar qué tipo de producto se había contratado (USB), y sin determinar si la naturaleza del uso de los teléfonos fue o no para la Consejería. Facturas visadas por cada Consejero y relacionadas en rendiciones también firmadas por ellos.

- Atribuyéndole, sin facultad alguna de decisión, la inclusión de facturas de bienes para uso personal en la contabilidad de la Consejería, cuando los bienes fueron abonados con cheques en los que figura la firma del Consejero/Consejera en cuestión, o se trata de bienes que finalmente se devolvieron al proveedor, o de bienes que se acredita que se adquirieron para la Consejería, o de bienes sin relación alguna con mi defendida. Facturas además visadas por cada Consejero y relacionadas en rendiciones también firmadas por ellos.

- Atribuyéndole, el cobro indebido de cantidades a través de cheques (a pesar de tener limitada la disposición de fondos por requerirse firma mancomunada de la Consejera y/o la Viceconsejera), mediante la falsificación de la firma de la Consejera, cuando de la prueba practicada resulta que ella no falsificó la firma, cuando no se ha acreditado que otra persona lo pudiese hacer en su nombre, y cuando tampoco hubiese obtenido beneficio alguno de haberlo hecho, (ella o un tercero en su nombre), pues: o bien se trató de cheques emitidos a nombre de proveedores correspondientes a facturas, cobrados por ellos; o bien se trató de cheques emitidos en metálico para el pago de almuerzos reconocidos por la Consejera, o para el pago a proveedores para evitar el corte del suministro, o porque el proveedor así lo indicaba, y que corresponden a una factura.

5.1.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es doctrina jurisprudencial reiterada -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales-, SSTS 480/2012, de 29-5; 434/2014, de 3-7; 105/2017, de 21-2; 817/2017, de 13-12; 407/2020, de 20-7, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

5.2.- La recurrente, en primer lugar, entiende producida la vulneración del principio de presunción de inocencia por entender que Dª. Lina carecía de poder de disposición sobre los fondos públicos, cuestionando así que la misma haya tenido capacidad de disposición e inversión suficiente para desviar los fondos públicos y destinarlos a fines privados. Alega, en definitiva, que la recurrente ejercía meramente una labor de gestión supervisada, sin facultades efectivas de detentación material de caudales o efectos públicos.

Infracción la denunciada incardinable más bien en un motivo de infracción de ley del art. 849.1 LECrim que el motivo por vulneración de la presunción de inocencia, pero que en todo caso, deviene inaceptable. Los posibles autores del ilícito del art. 432 son todos aquellos funcionarios que ostenten una facultad de disposición, de hecho o de derecho, sobre los bienes, entre o no en las atribuciones legales de su cargo o cuerpo administrativo al que pertenezca. Lo trascendente no viene determinado por el formalismo de la atribución normativa de las competencias respecto de la custodia de los caudales, sino por el hecho de que el funcionario tenga verdaderas facultades de disposición sobre los mismos, que le haya venido facilitada por su condición de servidor público, y que le permita en la práctica, cualquiera de las conductas contenidas en la norma, la sustracción para sí o el consentimiento en la sustracción por tercero de esos caudales ( STS 85/2004, de 29-1).

Por tanto, no es estrictamente necesario que el funcionario tenga en su poder los caudales públicos por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o administrativas asignen al cuerpo administrativo al que pertenezca o al servicio al que figure adscrito, sino que basta con que os caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del órgano público ( STS 211/2006, de 2-3), y más recientemente el ATS 965/2018, de 28-6, precisa que el requisito de la facultad decisoria o detentación material de caudales o efectos públicos se interpreta de forma flexible, admitiendo las formas en las que la detentación material de estos fondos públicos se ejerza de hecho o de derecho, bastando que se demuestre que el autor del delito ha tenido una efectiva disponibilidad material de estos fondos.

5.3.- En el caso actual, aun siendo cierto que el ejercicio de las facultades de gestión administradora y contable las ejerce Dª. Lina bajo supervisión, también lo es que, de hecho ejercía una efectiva detentación y disponibilidad material de estos fondos. Así lo declararon de forma unánime los testigos D. Sergio, Dª Tarsila y D. Ernesto, afirmando que la gestión de la contabilidad le correspondía a Dª Lina con carácter exclusivo. Esta declaración resulta corroborada por la declaración testifical de Dª Natividad, directora de la oficina de BBVA en la que la Consejería de Información tiene abierta la cuenta bancaria, al disponer que la Sra. Lina era quien acudía personalmente a la ventanilla de la Oficina para gestionar los cobros y pagos de cheques de la Consejería de Información, circunstancia que ha sido afirmada también por Dª Tarsila y Dª Marí Trini. Tal y como dispuso Dª Tarsila, en el proceso de elaboración de los cheques intervenía la Sra. Lina, siendo ella quien los rellenaba para pasarlos a la firma de Dª Tarsila. Y otro tanto de lo mismo cabe afirmar respecto de la rendición de cuentas de los libramientos trimestrales, pues los testigos afirmaron en el acto de juicio oral que era Dª Lina quien confeccionaba estos listados de atenciones protocolarias y de gastos diversos para posteriormente remitirlos al Ministerio de la Presidencia, previa firma de la Consejera de Información, Dª Tarsila, siendo Dª Lina quien materialmente enviaba estas rendiciones de cuentas. Además, el propio personal del Ministerio de la Presidencia identifica a la Sra. Dª Lina como persona de contacto para estas rendiciones de cuentas, tal y como manifestaron en el acto de juicio oral los Sres. Eleuterio, Dª Alicia y Dª Andrea.

Además, la circunstancia de que la gestión que aquella realizaba de los fondos públicos fuera supervisada no impide que la misma pueda ser autora del delito de malversación. Así, en STS 600/2014, de 3-9, se dice que "en el delito de malversación de fondos públicos, la falta de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene el pago no borra la arbitrariedad del pago efectuado (...). Insistimos, la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido ... solo patentiza la falta de efectividad de la fiscalización del mismo".

Siendo así, las alegaciones del motivo sobre el nulo poder de disposición de la Sra. Lina sobre los fondos públicos y sobre la falta de supervisión y control no deben prosperar.

5.4.- Refiere seguidamente que la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia ha incurrido en arbitrariedad, e irracional lesiva del principio de presunción de inocencia, tratando de desvirtuar de forma individualizada cada uno de los cheques y justificantes de almuerzo, facturas de adquisición de bienes y uso personal de líneas de teléfono.

Pues bien, sobre esta cuestión, la Sentencia, en los Antecedentes de Hecho realiza un relato de hechos probados analizando separadamente cada una de las partidas de gasto imputadas a la Sra. Dª Lina. Asimismo, el Fundamento de Derecho Segundo desglosa de forma individualizada cada una de las partidas de gasto, ofreciendo una motivación y justificación razonada y suficiente de la atribución de estos gastos a la condenada. En dicho Fundamento, la Sentencia analiza los actos de prueba practicados, justificando sus conclusiones en base a la prueba testifical, pericial y documental obrante en las actuaciones, como prueba válida y lícita, practicada de conformidad con los principios de publicidad, contradicción, inmediación y oralidad.

Así, el Tribunal fundamenta la atribución de las irregularidades en los gastos protocolarios a la Sra. Dª Lina en la circunstancia de que las declaraciones de los testigos Dª Tarsila y Dª Marí Trini son coincidentes, exponiendo los motivos y forma en que se descubren las relaciones de gastos que no se corresponden con la realidad de forma idéntica. Dicha conclusión resulta corroborada con el resultado de la prueba pericial, al señalar la Sentencia de instancia que "a ello se añade que esos tiques aparecen visados con una firma que no es la de Tarsila. Esto se desprende de la prueba pericial, que consta en el folio 1.678, Tomo VI, que ha sido ratificada en el acto del juicio oral por los peritos que la realizaron. (...) La única persona que pudo llevarla a cabo es la acusada Lina, personalmente o a través de otro, porque ella era la persona que los recibía y se encargaba de contabilizarlos en la cuenta de justificación. También era quien iba al banco a cobrar los cheques que eran en efectivo correspondientes a los gastos protocolarios y después entregaba el dinero a Tarsila, que había anticipado el pago."

Otro tanto de lo mismo cabe decir respecto del juicio de convicción que forma la Sala en relación con los gastos diversos. Fundamenta la Sala su convicción sobre la utilización privativa de líneas de teléfono de VODAFONE en la prueba documental obrante al folio 66 vuelto del Tomo I, en el que se aprecia la carta de 7 de octubre de 2013 emitida por la condenada, con sello de la Consejería, de donde se deduce que "comunica a VODAFONE el nombre de su propio marido, Leandro, como persona autorizada a disponer del número NUM033, y también su nombre para el número NUM034, con cargo a la cuenta de esa oficina." Continúa razonando la Sentencia de instancia que este uso privativo de líneas de la Consejería resulta corroborada por el documento hallado en el registro de la cajonera de la condenada, que obra al folio 1125 y del que se deduce la existencia de un folio de publicidad de la empresa ECO ENGINEERING LTD, administrada por el cónyuge de la condenada y en el que figura como teléfono de contacto el que se carga a la Consejería de Información. Ello unido a la circunstancia de que la prueba testifical del Sr. D. Ernesto puso de manifiesto que él nunca autorizó a la condenada a usar un teléfono de la Consejería de Información evidencia que fue la Sra. Lina quien utilizaba líneas de teléfono móvil cuyas facturas cargaba a la cuenta de la Consejería de Información, sirviéndose de técnicas de tachado o enmendado de las facturas para disimular o disfrazar el número total de líneas contratadas por la Consejería.

En cuanto a los cheques, la convicción del Tribunal de que los mismos eran falsificados y cobrados por la Sra. Lina resulta del apartado C de los Fundamentos de Derecho, al disponer que "ello no impide estimar probado que sólo pudo hacerlo la acusada, Lina, personalmente o a través de otra persona. Ella extiende el cheque, lo firma con su nombre en primer lugar y es quien hubiese tenido que presentarlo a la Consejera, para la segunda firma. Además es quien lleva el cheque al banco, cuando hay que cobrar su importe en metálico. De modo que sólo ella pudo imitar la firma de la Consejera, materialmente o mandando a alguien que se lo hiciese."

Fundamenta asimismo el Tribunal de instancia la atribución de las compras de objetos para uso personal de la acusada, así como las compras de productos de limpieza en la prueba testifical y documental obrante en las actuaciones. Tal y como fundamenta la Sentencia de instancia, resulta esencial para fundar la convicción de la Sala las declaraciones coincidentes de los Consejeros de Información Dª Tarsila y D. Ernesto, quienes niegan, la autoría de los visados de las facturas y afirman no haber tenido conocimiento de estas facturas al tiempo de su emisión.

Se pretende por la recurrente desvirtuar las declaraciones testificales del Sr. D. Ernesto, a los efectos de minorar la fuera probatoria de sus manifestaciones, por la sola circunstancia de que el mismo haya alterado su versión de los hechos en el acto de juicio oral, respecto de lo que declaró en fase de instrucción. La recurrente imputa esta alteración a la circunstancia de que el mismo figuró como responsable civil subsidiario en el procedimiento de reintegro por alcance ante el Tribunal de Cuentas. Ahora bien, esta alegación no puede prosperar pues, tal y como manifiesta la Sentencia de instancia, las actuaciones seguidas ante el Tribunal de Cuentas contra el Sr. Ernesto fueron archivadas por desistimiento de la Abogacía del Estado, con adhesión del Ministerio Fiscal, en virtud de Decreto de 10 de octubre de 2016 y que obra al folio 1764 del Tomo 6 de las actuaciones. Además, tal y como manifestó el Sr. Ernesto en el acto de la vista, este cambio de declaración se imputó a la falta de información de que el mismo disponía cuando declaró ante el Juzgado Central de Instrucción número 3. En el acto de juicio oral así lo reconoció y afirmó que, una vez analizada la documentación y conocido el objeto del juicio, modifica lo declarado en fase de instrucción a fin de aclarar que las conductas imputadas a la condenada se ejecutaron por ésta sin conocimiento ni consentimiento alguno del mismo.

5.5.- Por último insiste en que el tribunal "a quo" ha basado sus conclusiones en prueba nula o manipulada al efectuarse un registro de su mesa de trabajo sin respetar las garantías necesarias para proteger su derecho fundamental a la intimidad. Nos remitimos, por tanto, a lo ya argumentado sobre la no atribución a la cajonera de un despacho de un funcionario público la consideración de domicilio en el sentido protegido por el art. 18.2 CE, por lo que ningún derecho fundamental se vulneró en la obtención de pruebas.

Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales, periciales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

El motivo quinto por infracción de ley al amparo del apartado 2 del art. 849 LECrim por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo denuncia errores y omisiones fundamentales cometidos respecto a las partidas de atenciones protocolarias, de gastos diversos (facturas de teléfono, facturas de bienes, facturas de productos de limpieza) y en relación a los cheques.

6.1.- Previamente habría que recordar que como con reiteración tiene declarado esta Sala -por todas SSTS 228/2013, de 12-3; 426/2016, de 19-5; 86/2017, de 16-2; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 438/2019, de 2-10; 407/2020, de 20-7, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo, la misma jurisprudencia señala:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Expuesto lo anterior, este motivo de casación tampoco podrá prosperar, pues el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental, sin que en sus alegaciones concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender concurrente el motivo de interés casacional recogido en el artículo 849.2 LECrim.

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 (RJ 2002, 5333) , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 (RJ 1998, 6984)).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 ( RJ 2008, 2164), 30.9.2005 (RJ 2005, 8318)), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 (RJ 2012, 11375)-, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos."

6.2.- Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso presente, el motivo deberá ser desestimado. La recurrente basa el mismo en la existencia de diversos cheques y facturas correspondientes a los gastos irregulares imputados a la Sra. Lina que sí fueron firmados en los años 2013, 2014 y en que los visés que figuran en numerosas facturas no han sido objeto de prueba pericial caligráfica.

Señala como documentos cada una de las facturas, cheques y artículos comprados, pretendiendo una nueva y distinta valoración de ese conjunto probatorio para sustituir la realizada por el tribunal de instancia. Pretensión inaceptable al no gozar aquellos de la necesaria literosuficiencia, dado que sobre la participación efectiva de la recurrente en los delitos imputados existen numerosos elementos de prueba, testifical, documental y pericial -que ya ha sido especificada en el motivo precedente.

Consecuentemente, faltando la capacidad demostrativa autónoma de las facturas y cheques del error denunciado y estando estos documentos en contradicción con el resto de los elementos probatorios, el motivo deviene improsperable.

El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal. Por indebida aplicación del art. 432.1 CP en su redacción actual y por indebida aplicación del art. 390.1 CP.

Denuncia, en primer lugar, que en cuanto al sujeto activo, aunque pudiera considerarse funcionaria a la Sra. Lina en aplicación del art. 24 CP en sentido genérico, faltaría la necesaria relación, exigida por el tipo del art. 432, entre el funcionario y los caudales públicos para la subsunción dado que la acusada no solo tenía facultad decisoria sobre los caudales de la Consejería, sino que sus facultades de disposición se encontraban limitadas.

Alegaciones estas que ya han sido analizadas en el motivo cuarto del recurso -fundamento derecho quinto, punto 2- al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

A continuación denuncia la ausencia del elemento objetivo del tipo de la administración desleal, por cuanto la sentencia aplica el tipo básico de malversación de caudales públicos, en la redacción actual LO 1/2015, que se refiere a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del art. 252 sobre el patrimonio público. Dicho artículo 252 en su nueva redacción, al regular la administración desleal, dice que: "Serán punibles (...) los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno (...) las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas, y de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado".

7.1.- La jurisprudencia actual establece la diferencia entre apropiación indebida y administración desleal en el apoderamiento. Si este existe hay apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal.

En el presente caso, la sentencia no hace referencia alguna al elemento del tipo del nuevo 432.1, es decir, sobre la "infracción de las facultades para administrar un patrimonio ajeno excediéndose de las mismas", sino al desvío de los fondos de una cuenta corriente titularidad de la Consejería en su propio beneficio, conducta no subsumible en el tipo de administración desleal del nuevo art. 252 CP y por ende tampoco en la nueva redacción del art. 432.1 CP por el que se condena.

Ciertamente la forma más clara de diferenciar los tipos de administración desleal y de apropiación indebida radica en el apoderamiento: si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Las SSTS 574/2017, de 19-7; 407/2020, de 20-7, vienen a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

7.2.- No obstante, la pretensión de la recurrente deviene inaceptable. El motivo del art. 849.1 LECrim, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

7.3.- En los hechos probados se consigna en cuanto a la condición en la que intervino la recurrente se establece en el factum que tenía un contrato laboral fijo con categoría de Técnico Superior de Gestión y Servicios comunes con destino en la Embajada de España en Londres en la Consejería de Información, dependiente orgánica y funcionalmente de la Secretaria de estado de Comunicación del Ministerio de la Presidencia desde el año 1995.

Entre las funciones que tenía encomendadas la acusada era el control de la contabilidad de la Consejería, así como las gestiones con los proveedores de objetos y servicios.

Asimismo, Lina tenia firma autorizada para la disposición de fondos desde el 15 de septiembre de 2011 en una cuenta de la Consejería en una sucursal del BBVA de Londres. Se trataba de una firma mancomunada con las personas que desempeñaban cargos de Consejero y Viceconsejero, siendo necesarias dos de las firmas para la disposición de fondos y los pagos a los proveedores. Esta firma fue cancelada el 15 de octubre de 2014.

Al menos desde el año 2013 comenzó a desviar dinero de los fondos de la cuenta corriente del BBVA en su propio beneficio.

En los hechos probados se describen los actos de desvió al contabilizarla acusada gastos que no se habían efectuado realmente e incluyendo facturas de teléfono de su uso personal y comprando objetos y material de limpieza que no estaban destinados para el uso de la Embajada.

Para conseguir sus fines, la acusada en ocasiones falseó la firma de la Consejera en los cheques que cobraba o alteraba las cantidades de los mismos añadiendo una cifra o cambiaba al beneficiario para obtener el importe en metálico. Ello le permitía extraer dinero en efectivo y quedarse con una parte. También visaba las facturas imitando la firma de la Consejera, Sra. Tarsila y la del anterior Consejero, Ernesto.

La subsunción es correcta ya que la acusada se apropió de caudales que llegaron a su poder con ocasión de las funciones concretas que desempeñaba en la Consejería de Información de la embajada y abusando de la confianza que en ella se depositaba al tener acceso a la cuenta de la Embajada del BBVA. La conducta de la acusada es subsumible tanto en la antigua redacción del delito de malversación previsto en el momento de realización de los hechos (sustracción de efectos y caudales públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones), como en la actual redacción en la que la malversación es una modalidad agravada no solo de la administración desleal (art. 252) sino de la apropiación indebida (art. 253) a las que se remite el actual art. 432.

7.4.- Siendo así, del anterior relato fáctico se desprenden los presupuestos del delito de malversación a que hace referencia la STS 362/2018, de 18-7:

1. La cualidad del funcionario público o autoridad del agente, conceptos suministrados por el art. 24 CP, bastando a efectos penales con la participación legítima de una función pública.

2. Una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia siendo suficiente la mediata, no exigiéndose que el funcionario tenga en su poder los fondos públicos.

3. Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocida por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionarios legitimados, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público.

4. Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales la conducta típica "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga" supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implican apropiación con separación y con ánimo de aprovechamiento defraudativo ("animus rem sibi habendi") en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

   El término "sustraer" ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de "apropiación sin propósito de ulterior reintegro", debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino.

5. Animo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013) se trata en definitiva de conductas de las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las presuntas actuaciones públicas, los separa de las mismas y extrayéndolas al control público, con ánimo de lucro, las incorpora a su patrimonio haciéndolos propios o consiente que otro lo haga.

   El segundo extremo a resaltar sería que este ánimo de lucro que hemos mencionado - STS 653/2013 de 15 de julio, se identifica como en los restantes delitos de apropiación, con el "animus rem sibi habendi", que no exige precisamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal domino.

   No se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero. ( STS 506/2014 de 4 de junio).

   El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado. ( STS 277/2015 del 3 de junio).

   En cuanto al tipo subjetivo, el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de actuar. Según se desprende de la jurisprudencia relativa al delito de malversación de caudales públicos, el dolo genérico exigible comprenderá el conocimiento que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado o a las administraciones públicas y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( SSTS 545/99 de 20 de marzo, 132/2010 de 18 de febrero). Del mismo modo exigirá el conocimiento del que con la conducta que se ejecuta tales caudales se sustraen de una finalidad pública.

   Elementos objetivo y subjetivo del tipo cuya concurrencia resulta incuestionable.

   7.5.- En cuanto a la indebida aplicación del art. 390.1.1º, 2º y 3º por falta de dolo falsario en la conducta de la recurrente en relación con la antijuridicidad de la conducta, debemos señalar como de forma reiterada la jurisprudencia -por todas SSTS 1383/2014, de 19 de noviembre; 1220/2005, de 10 de octubre; 37/2006, de 26 de enero; 918/2006, de 25 de septiembre; 358/2007, de 25 de abril; 845/2007, de 31 de octubre- viene recogiendo los siguientes requisitos o elementos necesarios para definir o caracterizar la falsedad documental:

   1. el elemento objetivo o material propio de toda falsedad de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP.

   2. que la mutatio veritatis recaiga sobre los elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mandamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

   3. el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

   Por tanto, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la integridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

   En este sentido, la falsedad solo tiene virtualidad punitiva cuando afecte a elementos esenciales y no cuando verse sobre extremos inocuos, tangenciales o intranscendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantenga intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria. Cuando la alteración documental es tan burda y grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido ( SSTS 16-10-2003; 678/2008, de 7 de junio).

   La doctrina sostiene que solo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios pues solo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello la jurisprudencia, por todas STS 24-9-2002, ha declarado que no se comete este delito cuando no obstante concurrir el elemento objetivo típico se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulta ser inocua o de nula potencialidad lesiva.

   En este sentido, hemos dicho en STS 73/2010, de 10 de febrero, que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico incluyendo, por tanto, las relativas a la efectividad de aquellas.

   La jurisprudencia - SSTS 40/2003, de 27 de enero; 1403/2003, de 29 de octubre- y la doctrina han citado como funciones del documento: la función de perpetuación -fija la manifestación de voluntad de alguien-; la función probatoria -permite probarla; y la función de garantía -permite identificar al autor de la declaración de voluntad-.

   7.6.- Y en cuanto a la existencia de dolo falsario e intención de causar un perjuicio económico, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS. 349/2003 de 3.3).

   Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

   El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10).

   Ahora bien, a diferencia de cuando se trata de documentos privados, no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así la STS. 19.2.2003, recuerda que la falsedad documental en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 390 del Código Penal.

   Asimismo -como precisa la STS. 204/2008 de 8.5- la cuestión de la inocuidad de la falsificación se refiere a la insignificante alteración de la función probatoria del documento. Consecuentemente, será de apreciar cuando el documento alterado no permita probar un hecho diverso del contenido en el documento original o cuando la alteración del hecho constatado no determine la constatación de un hecho diverso del que se quiere constatar a los efectos de la prueba que el documento debe satisfacer. Desde esta perspectiva es erróneo el punto de vista del recurrente en tanto pretende que la cuestión depende o puede depender del tipo subjetivo del delito. En efecto, no se trata de si el autor tuvo o no "ánimo dañoso" o de si pretendía causar perjuicio, sino, como se dijo, de si la falta de veracidad altera o no la función probatoria del documento. El tipo subjetivo se dará, a su vez, cuando el autor haya sabido del riesgo concreto que su acción generaba respecto de la alteración de dicha función del documento.

   Por último, respecto a la autoría, el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, por cuanto se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo, es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la S. 146/2005 de 7.2, recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que ostente o tenga el condominio del hecho ( SSTS. 27.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004), recordando esta última que "a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

   7.7.- En el mismo sentido la STS 1531/2003, de 19-11, recuerda que el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, modo que tanto el autor, quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ellos quien se aprovecha de la acción ( STS 157/2012, de 7-3).

   En el caso presente es la recurrente quien se benefició de la acción de falsedad, presentando al cobro cheques no emitidos por persona competente, imitando su firma o alterando los importes por los que habían sido librados, por lo que su autoría debe mantenerse, al reputarse autor a "quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga u ostente el condominio del hecho".

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.