STS 262/2009, 17 de Marzo de 2009

La Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia por la que condenaba a los acusados Pilar y Jorge como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P., con la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 21.6 de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiendo a cada uno de ellos la pena de un año y seis meses de prisión, multa y accesorias legales.

Los hechos de que traen causa la meritada condena consisten, resumidamente, en que como consecuencia de la práctica del registro domiciliario, judicialmente autorizado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 21 "a fin de proceder a la búsqueda y ocupación de pruebas, efectos e instrumentos relacionados con la ilícita actividad de tráfico de drogas", la comisión judicial constituida por los funcionarios policiales actuantes y el Secretario judicial, encontraron en la vivienda -domicilio de Pilar - 52 trozos de hachís con un peso de 230,3 gramos, una pastilla de la misma sustancia con un peso de 243,6 gramos, una bolsa de plástico que contenía cocaína en roca con un peso de 56,369 gramos y una pureza de 83,5%, otra bolsa con la misma sustancia de cocaína con un peso de 444,286 gramos y pureza del 90,3%, cuatro papelinas de heroína con peso de 1,470 gramos, 7.397.000 ptas., dos balanzas de precisión "Tanita", otra marca "Philips" y numerosos restos de plástico redondos.

Se declara también probado que mientras se estaba practicando el registro, dos personas se presentaron en el domicilio, preguntando la una por Jorge y la otra por Pilar, para que les vendieran droga.

RECURSO DE Jorge

Este coacusado formula un único motivo de casación en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Sostiene el recurrente -y aquí reside el núcleo de la impugnación casacional- que las declaraciones testificales de los funcionarios policiales en el Juicio Oral acerca de la irrupción de unas personas en el domicilio de la CALLE000 durante la práctica de la diligencia de entrada y registro, que habrían solicitado adquirir sustancia estupefaciente tras preguntar por Pilar y Jorge, que esas manifestaciones no pueden ser valoradas en los términos incriminatorios que lo hace el Tribunal de instancia, señaladamente porque entran en abierta contradicción con el contenido del acta de la entrada y registro, redactada bajo fe pública judicial. En dicha Acta se recoge la llegada a la vivienda, primero, de Enrique solicitando la compra de medio gramo de cocaína y 1.000 pesetas de hachís, entregando al policía que abrió la puerta 6.000 ptas. que se le devolvieron. Se expone también en el Acta por el Secretario judicial la comparecencia posterior de Carolina, que manifiesta que quiere comprar medio gramo de cocaína, entregando al Policía al que se dirige 7.000 ptas. que se le devuelven.

Señala el motivo que el acta no se hace ninguna mención a que estas personas preguntaran por Pilar ni por Jorge y, por consiguiente, este extremo -que el mismo recurrente considera de trascendencia procesal incuestionable- no puede ser tenido en cuenta porque resulta procesalmente "inexistente".

El motivo debe ser desestimado por su absoluta falta de fundamento.

La diligencia de entrada y registro domiciliario tiene la condición de prueba preconstituida con plenos efectos en el juicio oral. Al tratarse de una actuación judicial que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, la validez de la diligencia requiere la observancia de las garantías de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación de la investigación, insustituibilidad por otro menos grave y gravedad del delito investigado). De tal manera que la diligencia practicada con vulneración de exigencias y garantías constitucionales, determinará la nulidad radical e insubsanable de la misma y de sus resultados, es decir, del acto realizado y del acta que lo describe.

Fuera de esos supuestos de inconstitucionalidad, la ejecución de la diligencia de entrada y registro y del acta levantada al efecto por el Secretario Judicial, que da fe de su desarrollo y del resultado obtenido, debe atenerse también al procedimiento legalmente establecido con la osbervancia y cumplimiento de las normas de legalidad ordinaria vigentes a tal efecto, y sólo en estos casos, el Acta ostentará la categoría de prueba preconstituida valorable por el Tribunal sentenciador.

Puede suceder, por lo tanto, que siendo constitucionalmente irreprochable la diligencia, la resolución judicial que la acuerda o la práctica ejecutiva de la misma adolezcan de deficiencias o irregularidades procesales. En estos casos el problema se circusncribe a determinar la influencia de aquéllas en la eficacia probatoria de la diligencia.

En el caso presente, la impugnación casacional no opone ningún reparo ni de orden constitucional ni de legalidad ordinaria a la resolución judicial habilitante, ni a la práctica de la diligencia. El dato omitido en el acta a que se refiere el recurrente no significa otra cosa sino que dicho documento no acredita el extremo fáctico controvertido pero ello no empece ni constituye óbice alguno para que el dato en cuestión de que los visitantes preguntaron por Pilar y Jorge para que les vendieran cocaína y hachís, no pueda ser acreditado por otros medios de prueba, como aquí ocurrió, con el testimonio prestado en el plenario por los policías a quienes se dirigieron aquellas personas. Ni siquiera puede hablarse de que el Secretario Judicial omitiera en el acta, por olvido o falta de diligencia, esta circunstancia, pues no hay prueba ni indicio de que los funcionarios policiales le informasen de ese detalle preciso y concreto.

En todo caso ni las declaraciones testificales de los policías en el juicio oral contradicen el acta de la entrada y registro, ni ésta es contradictoria con tales testimonios, sino que ambos medios de prueba son autónomos aunque complementarios.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Pilar

También esta coacusada alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, basando el motivo de casación en dos argumentos: el primero, el mismo que ha quedado examinado en los anteriores epígrafes, razón por la cual nos remitimos a éstos para desestimarlo.

El segundo, porque en fase de instrucción compareció ante la Autoridad Judicial Luis Miguel declarando ser el propietario de la droga que se encontraba en la vivienda de Pilar, que, dice el recurrente, el Tribunal ha declarado probado que era pareja sentimental de aquél, y a cuyo domicilio acudía y se quedaba a dormir a veces.

Lo cierto es que el hecho probado no contiene ninguno de estos datos, sino sólo la mención de que el Sr. Luis Miguel se presentó también en el piso de Pilar mientras se practicaba el registro. La incomparecencia de Luis Miguel al juicio oral para declarar en condiciones de inmediación y contradicción, que permitiera al Tribunal valorar la fiabilidad de sus manifestaciones, junto a los datos objetivos plenamente probados del hallazgo de varias bolsas con distintas clases de estupefacientes, una gran cantidad de dinero y útiles e instrumentos propios del tráfico, todos ellos en la vivienda de la que era titular Pilar ; y la presencia en aquélla de distintas personas que manifestaban venir a comprar a la acusada (y a su hijo) cocaína y hachís, son elementos probatorios más que suficientes para vencer el derecho a la presunción de inocencia.

Desde luego no existe prueba que acredite una convivencia estable de Luis Miguel con Pilar en el domicilio de ésta que permitiera considerarlo también la morada del mencionado Luis Miguel. Sus propias declaraciones de que "a veces" dormía en esa casa, así lo ponen de manifiesto. En esta situación, aunque se diera crédito a sus manifestaciones de que la droga y demás efectos que se hallaban en la vivienda eran de su propiedad, ello no empece la colaboración activa de Pilar en el delito consintiendo el almacenamiento de las drogas, las balanzas de precisión, etc., en su domicilio aunque no participara - hipotéticamente- en actos concretos de tráfico. Y esa colaboración constituye una forma de facilitación o favorecimiento del ilícito tráfico que es una modalidad típica de autoría según la redacción del art. 368 C.P.

Sostiene el recurrente, citando la STS de 10 de enero de 2.005 que "el acceso que tiene el cónyuge, el padre o hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por sí sola la realización del tipo penal, pues es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, debiéndose acreditar circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido real de coposesión de drogas".

Pues bien, con independencia de que, por lo antes dicho, no cabe hablar de convivencia de Luis Miguel en el domicilio de Pilar en situación análoga a la de cónyuge, sino, en todo caso, de una presencia en el mismo más o menos esporádicas o frecuentes, parece oportuno recordar que la posición de garante del titular de un domicilio, respecto de la no comisión de delitos en el mismo, se debe estimar cuando el domicilio constituye una elemento de especial importancia para la comisión del delito (confr. STS 106/96 de 10-2-96 ), como ocurre en el caso presente. Dicho con otras palabras: permitir que otro utilice la propia vivienda para cometer un delito es, en todo caso, una forma de favorecimiento (cometido omisivamente) que, por sí misma, es ajustada al tipo del art. 368 CP y, por lo tanto, importa la realización del mismo. En consecuencia, la sentencia recurrida no ha infringido el art. 368 CP, ni tampoco el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), dado que los hechos que son presupuesto del deber de actuar surgido de la posición de garante del titular de un domicilio están suficientemente acreditados y su significación jurídico-penal ha sido, en los resultados, correctamente establecida (véase STS de 7 de diciembre de 2.000 ).

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

También la acusación pública formula un solo motivo de casación, en este caso por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica, como muy cualificada, del art. 21.6 C.P., apreciada por la sentencia impugnada, que rebajó en dos grados la pena señalada al delito, imponiendo a cada uno de los acusados condenados un año y seis meses de prisión.

Argumenta el Fiscal que siendo cierto que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en noviembre de 2.000, y la sentencia se dictó en febrero de 2.008, no lo es menos que el estudio de las actuaciones no revela que se haya incurrido en graves e injustificadas inactividades en la tramitación del proceso atendiendo a las circunstancias que concurrieran en el mismo. Alega el motivo la muy insuficiente motivación para justificar tan sustancial apreciación y la inexistencia objetiva de demoras significativas en la tramitación del proceso que puedan sustentar la atenuante como muy cualificada.

Partiendo del dato indubitado del lapso de tiempo transcurrido desde los hechos delictivos hasta la sentencia objeto de este recurso de casación (siete años y tres meses), no cabe desconocer la prescripción del C.E.D.H. que señala el principio de la tramitación del proceso en un tiempo razonable, y, desde luego, en principio y a primera vista, no se habría cumplido esa disposición. Pero cada supuesto debe ser examinado a la luz de las circunstancias concurrentes, y en el que ahora analizamos deben ser tenidas en cuenta los hitos procedimentales que indica el recurrente.

En efecto, -la causa se incoó ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona en noviembre del año 2.000, dictándose Auto de incoación de procedimiento abreviado el 17 de marzo de 2.003. - La causa fue remitida a la Audiencia Provincial, constando la recepción de la misma por el Tribunal mediante Providencia de fecha 3 de noviembre de 2.003. - Tras la práctica de diligencias, por Auto del 10 de noviembre de 2.003 se señaló la celebración del juicio para los días 2 y 3 de marzo de 2.004. - Tras la celebración del juicio en los días señalados, se dictó sentencia absolutoria el 9 de marzo de 2.004. - Por Auto de 19 de abril de 2.004, se tuvo por preparado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal. - El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.005, anuló la sentencia recurrida dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona ordenando se dictara nueva sentencia en la que se entrase a valorar la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados. - Por providencia de 17 de febrero de 2.006, se estableció: "Dada cuenta; por devuelta del Tribunal Supremo la causa arriba referenciada con sentencia a través de la cual haber lugar al recurso entablado por el Ministerio Fiscal anulando la de fecha 09.03.04 al objeto de por los mismos magistrados que la pronunciaron se dicte otra nueva en la que se entre a valorar la diligencia de entrada y registro de que se trata, y habiendo fallecido D. Paulino, se procede a señalar nuevamente juicio oral contra los acusados Luis Miguel, Constantino, Pilar, Silvia y Jorge para los próximos días 3 y 4 de julio de 2.006 a las 10,30 horas....". - El 3 de julio de 2.006 se suspendió la celebración del juicio oral, ante la incomparecencia del acusado Luis Miguel, al solicitarse su no enjuiciamiento por separado. Tras requerir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para que se localizase al acusado Luis Miguel, mediante Providencia de fecha 27 de diciembre de 2.007, se señaló el día 6 de febrero de 2.008, como nueva fecha para la celebración del juicio oral. - En fecha 16 de enero de 2.008 el Letrado del acusado Luis Miguel renunció a la defensa del mismo. - Por Providencia de 21 de enero de 2.008, se decretó la captura e ingreso en prisión provisional del acusado Luis Miguel. - Mediante Auto de 21 de enero de 2.008, se decretó la busca y captura e ingreso en prisión provisional del acusado Luis Miguel. - Por Auto de 1 de febrero de 2.008 se acordó la rebeldía del acusado Luis Miguel. - Finalmente se celebró el juicio oral en la fecha señalada, 6 de febrero de 2.008. Se dictó sentencia el día 12 de febrero de 2.008.

Por consiguiente, las únicas dilaciones objetivas han sido consecuencia de la interposición del recurso de casación contra la primera sentencia, su tramitación y resolución; también tuvo notable influencia la necesidad de celebrar un nuevo juicio oral ante el fallecimiento de uno de los componentes de la Sala que dictó aquella sentencia, anulada por este Tribunal Supremo; y, por último, los trámites propios que culminaron con la declaración de rebeldía de uno de los acusados, que, obviamente, no cabe imputar a los órganos jurisdiccionales.

Debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. De ahí que resulte más acertada la fórmula prevista en el art. 24.2 de la Constitución de proscribir las dilaciones "indebidas" en el proceso, es decir, las paralizaciones o retrasos de entidad e injustificados en la tramitación de la causa, que deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el Tribunal aprecia la atenuante analógica en cuestión, máxime cuando la considera como muy cualificada y, por ello, impone una pena sustancialmente más liviana al rebajarla en dos grados.

En nuestro caso, la motivación que ofrece el Tribunal a quo es realmente insuficiente, dado que únicamente menciona el tiempo transcurrido entre los hechos punibles y la sentencia y de manera vaga e inconcreta al retraso producido que no es reprochable a los acusados, y apelando al "largo período de tiempo.... que no es poco", sin otras consideraciones ni razonamientos, aplica la atenuante como muy cualificada, rebajando la pena en dos grados sin motivar tampoco este extremo, en contra de lo que resulta obligado a tenor del art. 72 C.P., porque la discrecionalidad que el citado precepto concede al juzgador no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de suerte que "cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto" (STS de 11 de noviembre de 1.996, recogiendo la de 21 de mayo de 1.993 ). Por ello mismo, numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad del poder.

Todo cuanto ha quedado expuesto, y en especial las circunstancias procesales acaecidas que motivaron la duración del procedimiento, nos lleva a estimar el recurso del Ministerio Fiscal, por cuanto, efectivamente, aceptando que pudiera haberse constatado la existencia de una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas motivado por un retraso en el pronunciamiento de la sentencia de condena, que en modo alguno puede entenderse que la consecuencia penal de dicha infracción haya de ser la estimación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, entendida como muy cualificada, ya que no es de apreciar en este caso ninguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa, que ha obedecido en su parte principal al desarrollo normal del proceso con el normal ejercicio del derecho al recurso que asiste al Ministerio Fiscal y que se vio satisfecho con la estimación del mismo por el Tribunal Supremo.

En consecuencia, procede casar la sentencia, dictándose otra por esta Sala en la que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica ordinaria de dilaciones indebidas, imponiendo la pena señalada al delito en su mitad inferior, concretamente, la de tres años y cuatro meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

III.