STS 407/2020, 20 de Julio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo instruyó Procedimiento Abreviado nº 64/2017 contra Imanol , por un delito continuado de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que en el Rollo de Sala nº 48/2017 dictó sentencia nº 397/18 con fecha 19 de septiembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

1º.- Imanol, sin antecedentes penales, fue Secretario General del Sindicato Obrero Minero de Asturias (SOMA-UGT), ostentando y ejerciendo, por ello, su máxima representación y gestión.

2º.- Imanol ha sido miembro de la FSA, de la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE, Senador por Asturias y Diputado de la Junta del Principado de Asturias.

3º.- En 1994 para preservar el patrimonio del SOMA-UGT, y así no incorporarlo al SOMA-FITAG-UGT, fueron modificados sus Estatutos, manteniéndose con la denominación de SOMA y siendo nombrado como Presidente de su órgano de administración, la Junta Administradora, Imanol, quien se encargaba de su representación y gestión, gestión que fue respaldada por dicha Junta cuando se reunía.

4º.- Desde noviembre de 1989 hasta enero de 2001, Imanol vino recibiendo de la empresa HUNOSA, aparte de otros por su condición de Consejero en la empresa, cheques extendidos a su nombre por la cantidades que el Sindicato del que era Secretario General había de percibir, en concepto de dietas, por la asistencia al Comité Intercentros de sus miembros en condición de representantes de los trabajadores, entre ellos él, cheques que Imanol, bien personalmente o bien a través de otra persona designada por él, cobraba, quedándose con sus importes y ello por un total de 234.462,46 euros.

5º.- A partir del mes de febrero de 2001, HUNOSA modificó el modo de abono de las referidas cantidades al Sindicato, pasando a hacerlo mediante transferencia bancaria, a cuyo fin Imanol abre una cuenta bancaria,m la nº NUM000, a nombre del SOMA, desde la que, a su vez, transfería el dinero recibido a otra cuenta bancaria, también del SOMA, la nº NUM001.

6º.- Las dietas a los miembros del Sindicato por asistencia al Comité Intercentros de HUNOSA les fueron abonadas con cargo a las cuentas del SOMA-FIA-UGT, que se nutrían de las cuotas de sus afiliados.

7º.- Desde entonces y hasta el 2012, con cargo a esas cuentas le fueron abonados a Imanol diversos gastos, aparte del kilometraje y de las dietas que le correspondían por el desarrollo de sus funciones de Secretario General del Sindicato, tales como: adquisición, mantenimiento, reparación, seguros, carburante y multas de dos vehículos Mitsubishi a su nombre; consumos del teléfono móvil del que era titular; comidas en restaurantes; y adquisición de puros, sombreros, productos dietéticos y farmacéuticos y similares, maletas, delicatesen, libros, cds, dvds, perfumes o ropa, entre otras cosas, y ello por un importe total de 417.394,46 euros.

8º.- Además Imanol, tras heber finalizado el pago del segundo de los Mitsubishi por él adquiridos, siguió percibiendo l as cuotas que le eran transferidas por el Sindicato y ello por un importe total de 16.764,27 euros y con el fin de compensarse de la disminución de sus ingresos al cesar en los cargos políticos que venía ejerciendo en la Junta del Principado y en el Senado .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en la sentencia nº 397/18, de fecha 19 de septiembre de 2018, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Imanol, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, del art. 252 del CP, en relación con los arts. 74.1 y 2 y 250.1.5º del mismo cuerpo legal, en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a las PENAS de 3 años de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de MULTA, a razón de 80 euros/día, lo que hace un total de 24.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP, y a que INDEMNICE al SOMA- UGT/SOMA-FIFAG-UGT, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 431.330,77 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC, así como al pago de la mitad de las COSTAS JUDICIALES, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la misma proporción.

La mencionada Audiencia, dictó auto de aclaración con fecha 1 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de LA SENTENCIA número 397/18 ante las alegaciones de las acusaciones tanto pública como particular, al haberse observado en la misma los siguientes errores de transcripción, en tanto que para su dictado fueron asumidos los cálculos del Ministerio Fiscal, efectuados de conformidad con la documental y periciales en que se argumenta esa nuestra Sentencia, a saber:

1) En el apartado de Hechos Probados:

CUARTO: Donde dice "234.462,46 euros" debe decir "243.462,46 euros";

SÉPTIMO: Donde dice "417.394,46 euros" debe decir "173.932 euros";

2) En el apartado Fundamentos de Derecho:

UNDECIMO: Donde dice "... . A favor del Sindicato perjudicado se fija en la suma de 431.330,77 euros..." debe decir "... . a favor del SOMA-FITAG-UGT se fija en 234.462,46 euros y a favor del SOMA-UGT en 190.696,27 euros"; y

3) En el Fallo: Donde dice ".... Y a que indemnice al SOMA-UGT/SOMA-FIA-UGT/SOMA-FITAG-UGT, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 431.330,77 euros..." debe decir "... y a que indemnice al SOMA-FITAG-UGT en la cantidad de 234.462,46 euros y al SOMA-UGT en la de 190.696,27 euros... "

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El Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo instruyó Procedimiento Abreviado nº 64/2017 contra Jon, por un delito continuado de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que en el Rollo de Sala nº 48/2017 dictó sentencia nº 337/18 con fecha 26 de julio de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

1º.- Con fecha 30 de octubre de 1992 fue constituida la Fundación INFIDE, cuyo objeto social, según los Estatutos de la misma, es fomentar el conocimiento y la cultura sindical con especial dedicación al sindicalismo minero; ayudar al estudio e investigación de la historia del pensamiento y sindicalismo de la clase trabajadora; ayudar al estudio e investigación del pensamiento sindicalista actual; elaborar y suministrar información sobre todos los temas que signifiquen un progreso para la clase trabajadora; fomentar el estudio y la investigación en el ámbito de las ciencias económicas y sociales para el mejor cumplimiento de los fines anteriores; el estudio, análisis e investigación de las disciplinas económico y sociales que favorezcan el desarrollo integrado y equilibrado de la Comunidad Autónoma; establecer mecanismos de formación de la clase trabajadora que le permitan integrarse en los nuevos métodos laborales, así como un desarrollo personal y solidario acorde con las nuevas formas sociales; crear un servicio de documentación y archivo sobre las ciencias económicas y sociales que tienen relación con la evolución de la clase trabajadora y la Comunidad Autónoma; el análisis de infraestructuras de todo tipo que inciden en el desarrollo de los sectores industriales y de servicios; apoyar el desarrollo económico y sindical de la Comunidad Autónoma mediante la creación de departamentos de asesoramiento y de prestación de servicios a los trabajadores y sus organizaciones sindicales; la realización y difusión de estudios económicos generales y sectoriales; favorecer actividades que contribuyan al mantenimiento del empleo y a la creación de nuevos puestos de trabajo; colaborar con la administración (local, autonómica, estatal y europea) analizando y formulando criterios que orienten las iniciativas, inversiones y programas cuya actividad esté vinculada al desarrollo económico y social de la región; elaborar y suministrar previsiones, formulando diagnósticos sobre los problemas existentes en la implantación de actividades productivas, dotaciones sociales e infraestructuras y las pautas de desarrollo comarcal y/o regional previsible, y cualesquiera otros fines que el Patronato considere de interés.

2º.- Jon, desde la constitución de la fundación INFIDE en la indicada fecha hasta el 14 de diciembre de 2014, ostentó la condición de Secretario del Patronato de la misma, cargo que según los Estatutos de la Fundación INFIDE habría de ejercerse de modo gratuito, sin perjuicio del derecho a ser compensado por los gastos debidamente justificados que el cargo ocasione en el ejercicio de la función.

3º.- Jon tomaba todas las decisiones concernientes a las actividades de la misma, llevando a cabo su gestión ordinaria.

4º.- Jon, entre los años 2004 y 2013, hizo pago con la tarjeta de crédito de la que disponía porque él mismo se la había procurado, con cargo a la Fundación INFIDE, en establecimientos como tiendas, gasolineras, restaurantes, etc., por un importe total de 48.604,28 euros.

5º.- Y con la tarjeta de débito, con la que se hizo, realizó disposiciones de dinero de la cuenta de la Fundación INFIDE por un importe total de 58.680 euros.

6º.- También le fue facilitado dinero en efectivo de la Fundación INFIDE por un importe total de 11.809,46 euros.

7º.- Durante ese periodo de tiempo, Jon no destinó a gastos de representación o a las actividades que eran propias en el desarrollo de la actividad de la fundación la suma total de 119.434,74 euros de los importes anteriormente referidos.

8º.- Ninguna de las cantidades de dinero entregada por caja, extraída con la tarjeta de débito o satisfecha con la tarjeta de crédito, y que no destinó Jon a hacer frente a gastos de representación o a la realización de las actividades de la fundación, excedió de 50.000 euros.

9º.- Jon, no habiendo en la Fundación INFIDE acuerdo alguno sobre gastos ni persona alguna encargada de su fiscalización, nunca presentó documentación que justificase cumplidamente el gasto de esos 119.434,74 euros, pese a que, durante ese periodo de tiempo, le fue solicitado por la persona que llevaba la contabilidad de la fundación, Raúl, ni tras su cese cuando se le requirió por los nuevos responsables.

10º.- El Patronato de la Fundación INFIDE aprobó cada año, desde el 2004 al 2013, las cuentas que le fueron presentadas, siendo luego remitidas las misma, junto con el resto de documentación, al Protectorado de Fundaciones.

11º.- Actualmente los gastos de la Fundación INFIDE son mínimos, de simple mantenimiento.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en la sentencia nº 337/18, de fecha 26 de julio de 2018, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jon, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, del art. 252 del CP, en relación con los arts. 74.1 y 2 y 250.1.5º del mismo cuerpo legal, en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a las PENAS de 2 años de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de MULTA, a razón de 10 euros/día, lo que hace un total de 2.400 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP, y a que INDEMNICE a la Fundación INFIDE, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 114.954,74 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC, así como al pago de la mitad de las COSTAS JUDICIALES, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la misma proporción.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Imanol

Al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE y del art. 6 del Convenio de Roma.

Segundo.- Por vulneración de derechos fundamentales amparado en el art. 852 LECrim.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional amparado en el art. 852 LECrim, derecho de defensa art. 24 CE y art. 6 Convenio de Roma.

Cuarto.- El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim en relación con el art. 24 CE.

Quinto.- El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional amparado en el art. 852 LECrim, art. 24 CE en relación con los arts. 130.6 y 131.1 CP.

Sexto.- El motivo sexto por quebrantamiento de forma por no resolver todos los puntos objeto de la defensa, amparado en el nº 3 del art. 851 LECrim.

Séptimo.- El motivo séptimo por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim.

Octavo.- El motivo octavo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Noveno.- El motivo noveno por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LECrim.

Décimo.- El motivo décimo por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LECrim.

Undécimo.- El motivo undécimo por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LECrim.

Duodécimo.- El motivo duodécimo por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 LECrim. Costas de la acusación particular. Principio dispositivo.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jon

Único.- Con omisión de los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso que, entre otros, conforme el art. 874 LECrim son que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados. No deben juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de julio de 2020.

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE y del art. 6 del Convenio de Roma.

Considera que el tribunal sentenciador al rechazar la aplicación de lo previsto en el art. 383 LECrim para los supuestos de demencia sobrevenida como la que padece el acusado Imanol y al someterle a un juicio en el que no pudo defenderse de forma completa y eficaz por los padecimientos físicos y mentales que tiene diagnosticados, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio justo y debido y a ejercer su defensa, por lo que procede declarar la nulidad del juicio.

Ciertamente la presencia de un imputado cuya incapacidad procesal se sospeche reclama del orden jurisdiccional un redoblado y cuidadoso esfuerzo para garantizar la plena efectividad de sus derechos de defensa, como concreción de una obligación general ( STC 226/1988, de 28.11) y con la dificultad añadida que plantea la hipótesis de potencial conflicto, entre el ejercicio del derecho de autodefensa y la defensa técnica y la imposible o difícil intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del incapaz. Y así, corresponde a la autoridad judicial garantizar, especialmente, la tutela judicial efectiva que se integra por el derecho de defensa en sentido amplio, a pesar de contar el imputado con defensa técnica ( STEDH de 20-1-2009, caso Güvec/Turquía).

Por ello, en los casos en que el Juez aprecie motivos para sospechar la existencia de posibles limitaciones de la capacidad procesal del acusado, deberá solicitar informes médicos específicamente dirigidos a conocer la capacidad del acusado para comprender el desarrollo del juicio, en particular, para entender las preguntas que se le dirijan, con indicación si fuera posible, de la duración previsible de la limitación o su irreversibilidad, en su caso.

Respecto de los aspectos a los que deberá extenderse el examen por expertos, a título orientativo, se señalan:

1. ) Capacidad del acusado para comprender la acusación, incluyendo el significado legal y práctico de aquélla, así como la capacidad para distinguir distintos pronunciamientos de culpabilidad, inocencia, etc.

2. ) Capacidad del acusado para ayudar a su defensa, que incluye la de describir su propio comportamiento y paradero en el momento de comisión del delito imputado, de interactuar de manera adecuada en Sala.

3. ) No debería exigirse un "standar" distinto a efectos de conformidad y de celebración de juicio.

4. ) Las especialidades de nuestro sistema procesal aconsejan añadir una referencia expresa a la capacidad del acusado para afrontar su propio interrogatorio, con comprensión del derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable y las consecuencias de no hacer uso del mismo, así como del derecho a la última palabra, como ocasión de contradecir lo dicho por otros declarantes hasta ese momento.

En el caso de que, aportados los correspondientes informes, se concluyese que el acusado carece de dicha capacidad, salvo que aquellos afirmasen rotundamente la irreversibilidad de la situación, en que procederá el archivo definitivo, se acordará el archivo provisional, aunque no se trate en puridad, de un supuesto incardinable en los arts. 637 y 641 LECrim (desde luego no será así cuando la causa hubiese llegado a fase de enjuiciamiento) y la emisión de informes periódicos, con nuevos exámenes médico forenses, si fuera necesario, al objeto de valorar la oportunidad de reaperturar la causa, hasta la fecha de prescripción de la infracción. Hasta que ello suceda, debe cesar toda intervención penal sobre el sujeto, correspondiendo al Ministerio Fiscal, en su caso, instar las medidas protectoras que estime oportunas para evitar una eventual reiteración delictiva y suplir la deficiente capacidad de autodeterminación (vid. STS 669/2006, de 14-6).

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, la cuestión fue planteada en la fase de instrucción y también en el juicio oral, existiendo en las actuaciones diferentes informes -el de 8-1-2016 de médicos forenses (folios 725-726)-; declaración del Dr. Emiliano, especialista en neurología (folios 1888-1892); informe de la acusación particular del Dr. Estanislao; informe de la defensa del Dr. Faustino (folios 2482-2499); e informe médico-forense realizado a la vista de toda la documentación médica aportada.

En este punto hemos de recordar que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el tribunal, como con carácter general, se establece en el art. 741 LECrim, para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). El tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y, en último término, el sentido común- las cuales le imponen, lógicamente, la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen (a este respecto se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más trascendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del dictamen (reconocimientos, periodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del tribunal, etc) debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia, las razones que le han impulsado a aceptar las conclusiones de una u otra pericia.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

En el caso presente la cuestión suscitada en el motivo ha sido resuelta por la sentencia recurrida con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

En efecto, el Tribunal de la instancia concluye que el acusado, aunque sufre diversas patologías, no padece un notable deterioro mental de sus funciones cognitivas, volitivas e intelectivas asimilable a la "demencia" que le impida conocer la trascendencia del juicio y el significado de la acusación. La decisión está apoyada en el informe médico forense realizado a la vista de la documentación médica aportada y tras exploración del acusado, donde manifestó saber que estaba inmerso en un proceso judicial y que tendría juicio próximamente. Tras definir las distintas patologías, el médico forense constata que, como sintomatología, presenta deambulación torpe y lenta (bradicinesia) y deterioro cognitivo ligero-moderado (bradipsiquia), con déficit de memoria reciente y gran lentitud en la fluidez del lenguaje, alternando con fases de mayor velocidad, tono y articulación.

Sobre la importancia o gravedad de estos deterioros, expresa que respecto a la memoria autobiográfica se observa una moderada conservación de recuerdos en sus aspectos genéricos, con un déficit en la conservación de detalles y aspectos concretos, como fechas, etc. Respecto a la memoria reciente se encuentra limitada, pero mantiene funcionalidad sin estar anulada totalmente. Respecto al lenguaje se observa fluidez disminuida, con alternancia de momentos de gran lentitud, tono bajo y disartria, con otros de mayor velocidad y con tono y articulación normalizados. En el discurso espontáneo se expresa con fluidez al relatar acontecimientos vividos. Se aprecia gran lentitud en la respuesta a preguntas formuladas en la entrevista o en la realización del test.

El informe forense, del que la Sentencia se hace eco, mantiene que "La capacidad de comprensión está conservada, si se utiliza un lenguaje claro y en ocasiones con necesidad de repetición de lo formulado.

Se aprecia déficit en la capacidad de cálculo mental.

No se aprecian síntomas de tipo psicótico, por lo que el juicio de realidad esta conservado en el momento actual".

Además, es importante que el Tribunal que tiene la inmediación en el desarrollo del juicio ha apreciado que "el acusado respondió convenientemente y conforme a sus intereses y línea de defensa a las preguntas que le fueron formuladas del modo habitual en la práctica forense; ante las declaraciones de algunos testigos realizó comentarios espontáneos, concordes con lo escuchado, oídos con claridad por el Tribunal, y decidió por sí cuando fue preguntado por el Tribunal sobre cuestiones tales como realizar o no un descanso o alegar lo que estimase por conveniente al final en ejercicio de su derecho a la última palabra y su Letrada le consultó sobre si estaba dispuesto a no declarar en el uso de su derecho a hacerlo o no, efectuándolo solo a las respuestas de su defensa". Y, en consecuencia, ha manifestado con firmeza que la realidad evidencia la inexistencia de deterioro cognitivo o volitivo que le impida comparecer a juicio y el archivo de la causa en los términos del art. 383 de la LECrim.

No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sentencia contiene una decisión expresamente motivada, cuestión distinta es que no sea de la conveniencia del recurrente. Tampoco se ha vulnerado el derecho de defensa, la Sentencia expresa con nitidez y de manera fundada, con base en el informe forense y en la apreciación de la actuación concreta del acusado en el desarrollo del plenario, que el acusado estaba en condiciones mentales suficientes para comprender la trascendencia del juicio y para defenderse de la acusación.

El motivo segundo por vulneración de derechos fundamentales amparado en el art. 852 LECrim y el tercero por vulneración de precepto constitucional amparado en el art. 852 LECrim, derecho de defensa art. 24 CE y art. 6 Convenio de Roma, en cuanto denuncian ambos la no adopción de medidas para garantizar la incomunicación de testigos, deben ser analizados de forma conjunta.

Argumenta que salvo las intervenciones de los peritos médicos relativas a la demencia del acusado, el tribunal permitió que el juicio fuese retransmitido en directo sin adoptar las medidas solicitadas por la defensa para evitar la comunicación de los testigos. Afirma que un testigo avisó a las fuerzas del orden que custodian el Palacio de Justicia para que constatasen que mientras unos testigos declaraban, el resto, desde el pasillo, con sus terminales de teléfono escuchaban lo que ocurría en la Sala y añade que otro testigo avisó a la Presidenta lo que estaba ocurriendo, sin que ésta adoptase medida alguna.

Los motivos deben ser desestimados.

Como hemos dicho en SSTS 23/2007, de 23 de enero; 792/2010, de 22 de septiembre; 1051/201, de 14 de octubre; 200/2017, de 27 de marzo, la ley procesal dispone en el art. 704, la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro ( STS 22/2003). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

Sin perjuicio de Io anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002, se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim. es una norma llena de sentido común en la medida que IO que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 30.1.1992, 32/1995 de 19.1, 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continúa diciendo la STS 153/2005, tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador.

En similar sentido la STS 814/2011 de 15.7, tuvo ocasión de declarar que "el art. 704 LECrim. contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio. La jurisprudencia de esta Sala ya se ha manifestado sobre esta cuestión con anterioridad. Así, en la STS de 5 de abril de 1989, en al que se decía que el artículo 704 de la LECrim "...no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aun impediría, dado el campo del artículo 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga (el sentido del también citado artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en tal sentido) b producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva".

En el mismo sentido la STS 255/2017, de 6-4, señala que aunque el recurrente pone de relieve que "la suspensión de las sesiones del juicio oral cuando solo habían declarado dos de los denunciantes habría posibilitado que antes de la reanudación el día siguiente hubiesen intercambiado opiniones e información para evitar divergencias perjudiciales para su posición procesal y que además no se habrían adoptado medidas especiales para que al acabar cada declaración no cupiese comunicación entre los testigos", esta Sala recuerda que "la necesidad de que la actividad probatoria de cargo se desarrolle rodeada de todas las garantías, siendo contenido primario del autónomo derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) proyecta también sus efectos sobre la presunción de inocencia. Una prueba practicada prescindiendo de algunas garantías esenciales se convierte en prueba no apta para destruir la presunción de inocencia. Por tanto, determinado en un primer nivel -derecho a un proceso con todas las garantías- que no se respetaron garantías básicas -principio de contradicción vgr.-, en un segundo examen -derecho a la presunción de inocencia- habrá que prescindir de esa prueba. Una prueba desarrollada al margen de garantías irrenunciables carecerá de idoneidad para desactivar la presunción constitucional de inocencia ( STC 126/2012, de 18- 6, o STS 925/2012, de 8-11).

Para esta Sala estaríamos en este caso ante una garantía "en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido, al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay garantías básicas irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias derivadas del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción) cuya afectación inutilizaría toda la actividad procesal contaminada, mientras que otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar, pues sería no solo contrario a la legalidad, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diera un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente) por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria, a lo que es una contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de garantías".

La consecuencia no invalidante de la prueba ha sido proclamada reiteradamente por esta Sala en relación a la previsión del art. 704 LECrim cuando se trate de cuestiones como esta que afectan a la regularidad de actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad la concreta deficiencia.

En este terreno es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a las eventuales comunicaciones entre testigos. No deshabilitan los testimonios, en esto la jurisprudencia es pacífica, contundente, lineal. Es factor a sopesar a la hora de valorar los testimonios. Inutilizar la prueba supondría no solo hacer imposible en muchos procesos que necesariamente han de ocupar muchas sesiones un desarrollo normal del juicio, salvo que se adoptasen desproporcionadas e inviables eventualmente, sino además, incidir en otro derecho fundamental procesal de mayor rango: el derecho a usar los medios de prueba pertinentes que asiste también a las partes acusadoras.

El motivo, por lo expuesto, deviene inadmisible, máxime cuando se trata de una queja genérica, sin precisar esa eventual trascendencia que aquella falta de incomunicación, derivada de la publicidad del juicio oral, hubiera podido tener en la credibilidad de algún testimonio y que no debe determinar la vulneración del derecho al proceso debido y del derecho de defensa del acusado, que sí pudo contradecir todos los testimonios producidos en el plenario.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim en relación con el art. 24 CE.

Alega que se ha vulnerado el derecho de defensa por la inadmisión de la prueba testifical propuesta en tiempo y forma en el escrito de proposición de prueba desde el testigo Ismael hasta Gregorio.

La defensa al inicio del juicio reiteró la necesidad de la prueba e hizo constar las preguntas que se iban a formular para acreditar la tesis defensiva sobre la aprobación unánime de las cuentas.

Igualmente denuncia la falta de objetividad e imparcialidad de la Presidenta al haber denegado más de 30 preguntas formuladas por la defensa, culminando en el informe final de la defensa del hoy recurrente al cortar el uso de la palabra hasta en dos ocasiones a la letrada para impedir que realizase un juicio de valor sobre la profesionalidad de los forenses y sobre la falta de memoria del acusado, máxime cuando aquellos pasaron de considerar incapaz de declarar al acusado, en enero de 2016, a mantener que podía hacerlo si se hacen las preguntas de una determinada forma. Añade que se le impidió destapar las consecuencias de los juicios paralelos a que fue sometido el recurrente.

El motivo se desestima.

Es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

En el caso presente la testifical propuesta por la representación del recurrente fue denegada por auto del tribunal sentenciador de 11-1-2018, en los siguientes términos:

"En cuanto a la prueba testifical propuesta por la defensa del acusado Imanol, en concreto desde el testigo Ismael hasta el testigo Gregorio ambos inclusive, se considera la misma innecesaria y ello en cuanto que su finalidad es ser interrogados "sobre la aportación o reparos que por su parte hayan puesto a las cuentas del SOMA", pues asistieron y participaron en las reuniones de la Junta de Administración de SOMA-UGT, y ya constan en las Actas levantadas los temas tratados, las intervenciones efectuadas y el resultado de las mismas.

En definitiva, la testifical propuesta no es útil en la medida en que la información que pudieran aportar dichos testigos en la presente causa ya está unida a las actuaciones mediante la documental consistente en las Actas de las reuniones de la Junta de Administración de SOMA-UGT, que no han sido impugnadas".

Siendo así, la denegación de las testificales estaba justificada, al ser innecesaria dado que la aprobación de las cuentas no era un dato controvertido al estar acreditado mediante las actas y el testimonio de Maximino quien declaró que las cuentas se aprobaban en reuniones esporádicas en las que no presentaba un informe general sin profundizar, y además es un dato reconocido en la sentencia, fundamento jurídico octavo, donde se expresa que los miembros y trabajadores del sindicato "no ponían en duda ni discutían sus decisiones o simples deseos -en referencia al acusado- aprobando incluso su gestión".

En cuanto a la denuncia de falta de objetividad de la Presidenta, la misma carece de fundamento. Como hemos dicho en SSTS 79/2014, de 18-2; 766/2014, de 27-11, el desarrollo de un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende el derecho a un juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE.

La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).

La STC. 149/2013, recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

1. La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril).

2. La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre,). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000).

3. No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

En el caso presente considera el recurrente que la Presidenta del tribunal se extralimitó en sus funciones en cuanto a la denegación de más de treinta preguntas formuladas por la defensa y la retirada del uso de la palabra a la defensa en dos ocasiones en el informe final.

El motivo no debe prosperar.

En primer lugar el recurrente no especifica qué preguntas concretas le fueron denegadas para justificar la improcedencia de tal decisión. Y en segundo lugar si bien, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla una relativa pasividad del tribunal encargado del enjuiciamiento, ello no impide la dirección del plenario y la retirada del uso de la palabra en el informe final puede entenderse comprendida en la facultad de dirección y moderación que corresponde a la presidencia del tribunal, pues como resalta en su informe el Ministerio Fiscal al oponerse al motivo, no parece adecuado realizar un juicio de valor genérico sobre la profesionalidad de los forenses que emitieron su informe, sin perjuicio de que referido informe pericial puede ser objeto de crítica, incluso, exacerbada.

En cuanto a la queja del recurrente sobre la influencia de las noticias de prensa sobre el hecho, el denominado juicio paralelo, ha sido acertadamente analizada en la sentencia. Nada se ha acreditado de forma objetiva que pueda respaldar la afirmación de que la decisión del tribunal ha venido predeterminada por las noticias publicadas. Como se deduce de la sentencia recurrida, el tribunal ha valorado de forma objetiva e imparcial toda la prueba practicada y que le condujo a un pronunciamiento condenatorio. Y en modo alguno aparece justificado que la decisión de la Audiencia se haya visto sometida a presiones que hayan podido influir en su decisión.

El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional amparado en el art. 852 LECrim, art. 24 CE en relación con los arts. 130.6 y 131.1 CP.

Afirma que al rechazar la sentencia la concurrencia de la causa extintiva de la responsabilidad penal, cual es la prescripción del delito se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con todas las garantías y sin indefensión, dado que aquella supone la renuncia expresa por parte del Estado del ejercicio del "ius puniendi" en razón del tiempo transcurrido que borra los efectos de la infracción.

Sostiene en concreto que los hechos que se recogen en el apartado 3º del relato de hechos probados, ocurridos entre noviembre de 1989 a enero de 2001, consistentes en la apropiación del importe de los cheques nominativos que Hunosa entregaba en concepto de dietas, al haber transcurrido más de 10 años hasta la admisión de la querella inicial (30-9-2015), sin que pueda estimarse a continuidad delictiva con los pagos con la tarjeta de crédito/gastos de representación, que tuvo lugar el primero de ellos en enero de 2008, dado el tiempo transcurrido, 7 años, no hay conexidad temporal.

El argumento de que el 7-4-2016 se amplió la querella por hechos acaecidos entre 2001-2007, es una "triquiñuela" de la acusación particular para eludir la prescripción y se trata de hechos erróneamente calificados como apropiación indebida, pues vendrían a representar más bien actos de administración desleal del art. 295 CP vigente en el momento de los hechos.

Como aquella ampliación de la querella fue admitida a trámite por auto de 6-6-2016, habían transcurrido 8 años y 8 meses desde el último hecho supuestamente delictivo, y al ser los hechos constitutivos -no del delito de apropiación indebida agravada al que sería aplicable el plazo de 10 años, sino de un delito societario, cuya prescripción es de 5 años- este plazo hubiera transcurrido.

El motivo se desestima.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contemplados son susceptibles de ser calificados como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva ( SSTS 86/2017, de 16-2; 211/2017, de 29-3).

Hace muchos años que el delito continuado dejó de ser un expediente para solventar dificultades de prueba. Goza de entidad ontológica. Hay delito continuado aunque exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de sus fechas. Y no se exige una especial dilatación temporal. Basta con incisos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay continuidad ni tampoco concurso; sino un único delito) sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años en múltiples ocasiones entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna ( STS 48/2017, de 2-2).

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados, se desprende una conducta ininterrumpida desde el año 1989 hasta el año 2012 en la que el recurrente prevaliéndose del ejercicio de sus cargos sindicales, hizo suyas diversas cantidades, hizo suyas diversas cantidades de las organizaciones que representaba, no dándoles el destino que les correspondía, existiendo un dolo de continuidad en todos los hechos.

La pretensión del recurrente de que los hechos posteriores al 2001 se califiquen como delito societario de administración desleal sería propia del motivo por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim y no de infracción de preceptos constitucionales.

No obstante, sí debemos señalar como esta Sala tiene declarado que existen verdaderos actos de apropiación que atraen el tipo penal de la apropiación indebida pero en conexión con la administración desleal, en algunos casos en los que confluyen modus operandi que reúnen elementos de ambos tipos penales, recordamos para ello, la sentencia 316/2018, de 28-6, en la que se recoge que "la esencia del art. 74 CP debe llevarnos a considerar la condena conjunta de la continuidad delictiva de ambos delitos, en lugar de la condena por separado de los ilícitos cometidos de apropiación indebida y administración desleal, considerando más acorde con la realidad este tratamiento unitario de la continuidad delictiva, ya que como señalamos en esta Sala del TS en sentencia 428/2012, de 6-6: "no obstante la existencia de tal línea delimitativa, existirán casos en que determinados actos participan del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apropiativos o distractivos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros de la apropiación indebida".

En el mismo sentido la STS 209/2018, de 3-5, precisó que "no es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la apropiación indebida y la administración desleal puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva, y entendemos que más ahora desde la LO 1/2015 que las sitúa en el mismo Capítulo VI "de las defraudaciones", aunque en distinta sección autónoma para otorgar individualización a la administración desleal frente a la apropiación indebida, pero su naturaleza es semejante".

Igualmente se puede citar la STS 622/2016, de 12-7, que admite la continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, aunque valorando la punición respecto a si es más beneficioso hacerlo de forma conjunta o por separado".

Concluyendo la STS 643/2018, de 13-12, que con "la existencia de continuidad delictiva de ambas modalidades comisivas de apropiación indebida y administración desleal, dado que se integran acciones que llevan a calificar los hechos bajo ambas modalidades, pero llevándolo a cabo de forma conjunta, ya que tanto existan actos de apropiación en perjuicio de la entidad como la mecánica del abuso de funciones de administración que integra el delito del art. 295 CP al momento de los hechos".

Siendo así, en el delito continuado, como en todos los delitos con tracto sucesivo la prescripción se inicia a partir del día en que se cometió la última infracción, con lo que el art. 132.1 CP acoge un criterio jurisprudencial consolidado a lo largo de múltiples sentencias ( SSTS 1620/97, de 30-12; 2520/98, de 9-12; 797/99, de 20-5; 1590/2003, de 22-4-2004; 217/2004, de 18-2; 743/2005, de 15-6; 309/2006, de 16-3; 1025/2007, de 21-11; 570/2008, de 30-9; 137/2016, de 24-2). Esta doctrina jurisprudencia considera que en la hipótesis de continuidad delictiva el conjunto del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actuaciones obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente.

El punto de partida o "dies a quo" para el cómputo del tiempo de prescripción aún tratándose de delito continuado empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada.

Ello es así porque la actuación delictiva realizada por el sujeto activo se enmarca en una pluralidad de acciones que se analiza como una unidad derivada de un único proyecto que se materializa en diferentes acciones, por lo que el marco del conjunto prescriptivo se realiza desde la finalización de la última de las acciones en cuyo plan se integraba.

En el caso presente la calificación efectuada ha sido de un delito de apropiación indebida continuada agravada por el valor de la defraudación superior a 50.000 €, arts. 252 y 250.1-5 CP, por lo que el plazo de prescripción comenzará desde el día en que se realizó la última infracción que integra el delito continuado. Como se razona en la sentencia recurrida, el plazo de prescripción teniendo en cuenta la pena en abstracto señalada para el delito -1 a 6 años prisión- sería de 10 años. Como los hechos finalizan en 2012 y la querella y su ampliación se interpusieron respectivamente, el 28-9-2015 y 12-5-2016 y se admitieron el 30-9-2015 y el 9-6-2016, resulta evidente que el plazo de prescripción no había transcurrido.

El motivo sexto por quebrantamiento de forma por no resolver todos los puntos objeto de la defensa, amparado en el nº 3 del art. 851 LECrim.

Argumenta que la sentencia omite pronunciarse sobre la cuestión planteada por la parte en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas en el plenario, en lo relativo a la falta de poder especial para querellarse por parte de las personas jurídicas que ejercitan la acusación, SOMA-UGT y SOMA-FITAG-UGT, así como la inexistencia de ratificación a presencia judicial del escrito de ampliación de la querella ni tampoco la firma del querellante en esta última.

Cuestión que fue objeto de debate en el plenario en el interrogatorio por la defensa de los testigos Secundino y Teodoro.

También fue objeto de debate esta cuestión durante la instrucción al haber impugnado las defensas las irregularidades de carácter formal y temporal en la declaración de complejidad de la causa y en la formulación y ampliación de la querella (folios 2151 a 2155) dado que la ampliación se acordó cuando ya había finalizado el plazo máximo de instrucción del art. 324 LECrim y el auto en el que se acordó la prórroga no ofrece seguridad jurídica alguna al haber sido adoptado en la fecha que se consigna en el mismo, toda vez que no fue introducido en la plataforma de Internet hasta cuando ya había expirado el plazo de instrucción.

Por último, también se invocó en la fase de instrucción y se mantuvo en el plenario por el recurrente que ni en la querella inicial ni en la ampliación reúnen los requisitos formales-procesales del art. 277 LECrim (firma del querellante, poder especial y acreditar el mandato societario de ejercitar acciones penales).

El motivo deviene inadmisible.

Esta Sala a partir de las sentencias 841/2010, de 6 de octubre; y 922/2010, de 28 de octubre, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva.

Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

En el caso presente el recurrente no hizo uso del expediente previsto en el art. 267.5 LECrim por lo que no puede plantear el vicio in iudicando que pretende; máxime cuando en el propio motivo se reconoce que las cuestiones procesales planteadas por las defensas fueron objeto de sendos recursos de apelación que fueron desestimados por autos de la Sala (folios 2361-2362 y 2365-2366) que resolvieron por ello definitivamente aquellas y, por otra parte, que la decisión sobre la prórroga del plazo de instrucción se adoptó con anterioridad a haberse adoptado resolución alguna sobre la ampliación de la querella con independencia de cuál hubiese sido la fecha de notificación a las partes de la resolución en que es acordó dicha prórroga, dado que -como señala la acusación particular al impugnar el motivo, afirmar lo contrario sería dudar de la fe pública procesal atribuida al Letrado de la

Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción encargado de las diligencias de las que proviene el presente recurso, a quien se estaría lanzando veladamente la grave acusación, evidentemente sin prueba alguna, de antedatar las resoluciones judiciales dictadas en un procedimiento penal.

El motivo séptimo por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

Como con reiteración tiene declarado esta Sala -por todas SSTS 228/2013, de 12-3; 426/2016, de 19-5; 86/2017, de 16-2; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 438/2019, de 2-10, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala, que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente el recurrente postula la integración del relato de Hechos Probados con una serie de hechos que han sido ignorados, y pide que se supriman otros que no han sido acreditados debidamente.

Manifiesta que la Sentencia debe complementarse con los hechos siguientes: El SOMA pagaba por transferencia ordenada por dos apoderados una renta mensual a Imanol por el alquiler de los Mitsubishi de su propiedad y que se utilizaban en las tareas sindicales (doc. 3); la defensa del acusado intentó devolver el Mitsubishi y los libros adquiridos sin que la acusación aceptase el ofrecimiento (folio 41 pieza de responsabilidad civil); la defensa solicitó, sin éxito, en las DP 651/2017 del Juzgado de Instrucción 3 de Oviedo, que se ingresasen 24.000 euros en la cuenta de consignaciones y depósito de la Audiencia Provincial para devolver al SOMA el exceso abonado por el alquiler del vehículo y que se alzase la prohibición de disponer del vehículo (folios 786 a 789 rollo de Sala); para disponer de los fondos de las cuentas bancarias del SOMA y FITAG eran precisas las firmas de al menos dos apoderados (folio 150 del rollo); el poder notarial del SOMA-UGT carece de especiales facultades para querellarse (folio 303 y sgtes); no existe acuerdo societario facultando a los órganos de representación del SOMA-UGT para ampliar la querella a hechos relativos a ejercicios anteriores a 2007; y HUNOSA no conserva copia de los cheques emitidos y las entidades bancarias no guardan registro documental de los cheques ni pueden identificar las personas que intervinieron en el endoso, compensación o cobro de los mismos (folio 1132).

Debe suprimirse que Imanol se encargaba de la representación y gestión, y, en su lugar, incorporase que: los representantes de la Junta Administradora eran el Presidente, el Secretario y el Tesorero, que actuaban conforme a las normas internas de funcionamiento y es responsabilidad de la Junta Administradora la administración y control del patrimonio (folio 60).

A continuación, en lugar de designar particulares concretos, incorpora una representación gráfica de los siguientes documentos: documento de Cajastur de cuenta titular el Sindicato minero asturiano de la UGT-SOMA-UGT, en la que figura Maximino y el acusado como administradores, dos órdenes de transferencias del Sindicato a favor del acusado por 777,78 euros, de diciembre de 2012 y enero de 2013, respectivamente, un pedido de un Mitsubishi firmado por el acusado en noviembre de 2006, y una certificación del Liberbank de las personas autorizadas para disponer de fondos de cuentas bancarias.

Los documentos designados no evidencian error en el relato de hechos probados con relevancia para producir una modificación del fallo. Las dos órdenes de transferencia en favor del acusado no prueban, con literosuficiencia, el pago de una renta mensual por alquiler del vehículo, las pruebas periciales, complementadas por prueba testifical, determinan que los pagos mensuales se contabilizaron como un préstamo que nunca se devolvió. El ofrecimiento de devolución del vehículo y la petición efectuada en las Diligencias Previas 651/2017 del Juzgado de Instrucción 3 de Oviedo son actos voluntaristas sin efecto real en este procedimiento. La exigencia formal de dos firmas para disponer de los fondos del Sindicato no elimina la culpabilidad del acusado por la apropiación de los fondos. Los documentos relativos a la suficiencia del poder y a la autorización para la ampliación de la querella afectan a la legitimación de la acusación particular, no a los hechos objeto del proceso. El dato de que no se conserven los cheques de HUNOSA afecta a la prueba, no a los Hechos Probados. Y los documentos no demuestran con valor propio y con literosuficiencia que sea errónea la afirmación de que el acusado se encargaba de la gestión y representación del Sindicato; por el contrario, con independencia de la existencia de un órgano colegiado, la Junta de Administración, está probado que fue el Secretario General del Sindicato, quien como tal, ostentaba y ejercía la máxima representación y gestión del mismo.

El motivo octavo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera el motivo que no se ha producido prueba de cargo suficiente, la valoración efectuada es irrazonable y la Sentencia no hace la más mínima referencia a la prueba de descargo. Comienza por discrepar de la valoración de la prueba documental efectuada en la Sentencia: indica que los estatutos acreditan que la responsabilidad sobre las cuentas es colegiada, de la Junta Administradora, que además del Presidente, estaba el Tesorero ( Raúl) y un Secretario de Administración ( Maximino); las actas de las juntas constatan que las cuentas fueron aprobadas por unanimidad, sin reparos; los cheques de HUNOSA son fotocopias sin valor probatorio, y no se ha podido demostrar la forma en que fueron cobrados; los tickets y facturas que la Sentencia considera prueba incriminatoria, es prueba de descargo, pues acreditan que el acusado mensualmente entregaba al contable (Sr. Raúl) los justificantes de los gastos de representación. Añade que solo se han unido las facturas de las compras con las tarjetas de crédito de los años 2011 y 2012 y manifiesta que el acusado perdió muchas veces la tarjeta y había personas en el sindicato que le imitaban la firma, por lo que al no existir factura no puede considerarse prueba de cargo el mero listado de gastos. A continuación, critica el informe pericial de CB DIRECCION000: dice que el perito no examinó los documentos del Anexo dos, que consideró los pagos del vehículo como un préstamo, cuando era un alquiler, así como la declaración de Angelica sobre los hechos relativos a 2001 hasta 2007, quien justifica la adecuación o no del gasto en el criterio de que si se cobraban dietas no tenía que pasar factura, cuando los testigos dijeron que cuando viajaban con el acusado por labores sindicales, éste pagaba con tarjeta del SOMA y pasaba el gasto, y el informe de la otra pericial afirmó que respecto a los gastos del Sr. Maximino, el contable dijo que todos eran sindicales aunque no se hubieran conservado las facturas, y la perito no vio ningún documento que afirmase que la operación del vehículo era un préstamo. Por último, dice que la Sentencia se apoya en determinados testimonios que considera incriminatorios, cuando hay manifestaciones que son de descargo y constituyen verdaderos contraindicios no tenidos en cuenta por el Tribunal: respecto al testimonio del Guardia Civil NUM002, mantiene que supone la confirmación de que no se ha probado que el acusado cobrase los cheques de HUNOSA; Catalina, secretaria del acusado, prueba que el último cheque que llevó a cobrar en el 2000, con lo que se adelanta un año el plazo de prescripción, dato que confirma Consuelo; el testimonio de Leandro es de descargo y no ha sido valorado; los testimonios de los sucesivos presidentes de HUNOSA demuestran que todos los sindicatos cobraban hasta el año 2001 las dietas de asistencia a los comités intercentros mediante cheques nominativos, a partir de 2001 por transferencia, y que solo tenían fotocopias del anverso de los cheques y desconocen cómo fueron cobrados. Por último, afirma que de las declaraciones de los miembros del sindicato pueden extraerse datos favorables: Maximiliano declaró que en todos los sindicatos se operaba igual para acreditar los gastos, Teodoro dijo que no tenía poder especial para pleitos, que no firmó la querella ni la ampliación en representación de la persona jurídica y que tenía autorización de la Junta Administradora para ejercer las acciones penales; Maximino dijo que las cuentas se aprobaron por unanimidad y que los problemas estaban relacionados con los cursos de formación, Prudencio dijo que para disponer de las cuentas era necesario dos firmas, la de Maximino y la de Imanol, que se ponía un tampón, que ambos tenían tarjetas del SOMA y que el Mitsubishi lo utilizaban miembros de la Junta; Serafin dijo que nunca se cuestionaron los gastos del acusado, y el testimonio de Victorio es claramente exculpatorio.

Concluye que el Tribunal ha omitido valorar la prueba de descargo.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es doctrina, que es doctrina jurisprudencial reiterada -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales-, SSTS 480/2012, del 29 mayo; 434/2014, de 3 junio; 105/2017, de 21 febrero; 817/2017, de 13 de diciembre, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

El motivo debe ser desestimado.

La Sentencia, en el Fundamento Jurídico Séptimo, relaciona las pruebas que sustentan la condena. A destacar, la prueba documental, consistente en los cheques emitidos por HUNOSA; los extractos bancarios de SOMA-UGT, SOMA-FIA-UGT y SOMA-FITAG-UGT, y los tickets y facturas unidos a la causa, analizada mediante las periciales elaboradas por Jesús Manuel de CB DIRECCION000 y por Angelica. El abono de los cheques de HUNOSA ha quedado demostrado, no solo por las fotocopias de los mismos incorporadas a la causa, sino por los extractos bancarios donde figuran cargados los cheques y por los testimonios de Catalina (secretaria del acusado, quien afirmó que cobraba los cheques que le decía y le entregaba el dinero) y Consuelo (trabajadora de SOMA-UGT, quien declaró que cobró algún cheque -unas siete u ocho veces- que se los daba firmados, los cobraba y ella daba el dinero al acusado); téngase en cuenta que se trataba de cheques nominativos y, más allá de las alegaciones sobre la falta de prueba de quién hubiese cobrado los mismos, no hay dato objetivo que avale el cobro por terceras personas distintas al acusado. Estos dos informes periciales confirman que, como el acusado cobraba dietas y kilometraje, no había razón para pagarle comidas y gasolina, que los gastos no estaban relacionados con la actividad del Sindicato y que se detrajo dinero de las cuentas del Sindicato para abonar al acusado el importe de los dos vehículos Mitsubishi, conclusiones que corrobora también el testimonio del Agente de la Guardia Civil NUM002. El Tribunal de la instancia expresa que da credibilidad a los dos informes periciales, frente al presentado por la defensa, y razona que gozan de mayor rigor técnico, pues se basan no solo en la contabilidad del Sindicato, sino en los documentos y extractos bancarios sobre cuya base se realizaron y se confeccionaron, y en la actividad desarrollada.

Además, la Sentencia refleja algunos testimonios de especial interés, como el de Raúl (encargado de los temas financieros y fiscales) quien manifestó: "Que le dijeron que cuando le llevaran las facturas pagara sin rechistar...su tarea era de gestión, administrativa, pero que no podía rechazar los gastos...Que el acusado le daba una bolsa o sobre con tickets y facturas... Que no se discutía lo que presentaba el acusado... La Ejecutiva decidió comprarle un Mitsubishi que luego se cambió por otro... Que se pagó por letras bancarias...estaba a nombre del acusado...Que se lo reintegraban mediante pagos mensuales...Que se mantuvieron después las transferencias porque el acusado dejó de ser Diputado regional y Senador y le dijeron que tenía que complementarse lo que recibía para mantener su estatus. Los gastos de mantenimiento del Mitsubishi lo pagaba el SOMA-UGT... que el acusado pagaba la gasolina. Que iba a Madrid a ver personalidades y les compraba regalos que pagaba con la tarjeta. Que el acusado tenía dos o tres móviles que eran pagados por el Sindicato.... A continuación, extracta testimonios de los sucesivos Presidentes y del Secretario de HUNOSA y de miembros del Sindicato que compartieron responsabilidades con el acusado "siendo algunas de ellas efectuadas por las relaciones que mantenían con ánimo de favorecerle". Por tanto, la Audiencia ha valorado todos los testimonios; no obstante, ha estimado que algunos, por las relaciones de los testigos con el acusado, fueron efectuados con ánimo de favorecerle. Y, en todo caso, los que invoca la defensa, carecen de fuerza para desvirtuar la abundante y concluyente prueba de cargo.

Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

El motivo noveno por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LECrim.

Argumenta que la sentencia impugnada al condenar al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5 CP (anterior a la reforma LO 1/2015) por los hechos 5 a 7 del relato fáctico, infringe la ley al aplicar indebidamente dichos preceptos penales y no aplicar los arts. 249 y 295 CP (LO 5/2010) en el que se tipifica el delito societario, siendo las consecuencias de ambos tipos muy diferentes, al ser el delito societario de menor gravedad y de naturaleza privada, al ser solo perseguible mediante denuncia del perjudicado y en este caso, al ser una persona jurídica exige poder especial del órgano de representación social para ejercitar la acción penal, no cabe la agravación de especial gravedad, siendo su plazo de prescripción el de 5 años.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario exponer las diferencias conceptuales entre el delito de administración desleal y apropiación indebida, desde la situación del régimen legal anterior a la LO 1/2015.

La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12, destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1. - Distinta ubicación de cada delito: La apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP) y el de administración desleal (art. 295) estaba dentro de los delitos societarios.

2. - Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 462/2009 de 12 May. 2009, Rec. 1469/2008).

3. - Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación, o no.

   a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP.

   b.- En el art. 252 del CP (apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4. - El bien jurídico también sería distinto en ambos casos.

   Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

5. - La disposición definitiva de los bienes.

   El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP.

   Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6. - La distracción del dinero. El "punto sin retorno".

   Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre; 271/2010, de 30 marzo; 776/2010, de 21 de septiembre, entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014).

   Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.

   Administración desleal: STS 47/2010:

   Administración desleal: "El administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario.

   Apropiación indebida: El administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal,causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 476/2015 de 13 Jul. 2015, Rec. 52/2015).

7. - Diferencia atendiendo al objeto: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 517/2013 de 17 Jun. 2013, Rec. 2014/2012).

   Apropiación indebida: El art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad.

   Administración desleal: El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

   1. la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador;

   2. la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

8. - El apoderamiento: La única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

   La sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 115/2017 viene a señalar que "tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio, y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico".

   - En el caso presente los hechos probados -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- describen una continua sucesión de actos de apropiación por parte del recurrente de dinero perteneciente al SOMA-UGT. Dinero procedente de las cantidades que Hunosa abonaba al sindicato, en concepto de dietas, por la asistencia al Comité Intercentros de sus miembros como representantes de los trabajadores. Describen, con claridad, que desde noviembre de 1989 hasta enero de 2001, Hunosa pagaba mediante cheques nominativos que cobró el acusado, y a partir de febrero de 2001, pagaba mediante transferencias que se ingresaban en cuentas titularidad del SOMA-UGT, con cuyos fondos se abonaron gastos particulares del acusado, que se detallan en el factum, totalmente ajenos a la actividad sindical -e incluso se compensó la disminución de ingresos de éste cuando cesó en los cargos políticos que venía ejerciendo.

Conducta esta configuradora del delito de apropiación indebida. En efecto como hemos dicho en STS 438/2019, de 2-10, para solventar el problema que planteaba la apropiación del dinero, la jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 737/2016, de 5 octubre y 129/2018, de 20 de marzo, vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre- que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

En efecto esta Sala, SSTS 163/2016 de 2 marzo, 700/2016 de 9 septiembre, 962/2016 de 23 diciembre comprendía respecto del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede leerse lo siguiente: "...desde otra perspectiva podría examinarse si la admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.

La exposición de motivos de la LO 1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación.

Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error".

En consecuencia, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que " 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, " la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo".

Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".

Por último, en lo que se refiere a la pretendida necesidad de la previa liquidación de las relaciones presuntamente existentes entre las partes, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1245/2011, de 22-11; 434/2014, de 3-6; 86/2017, de 16-2; 817/2017, de 13-12, ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero, 1566/2001 de 4 de Septiembre, 2163/2002 de 27 de Diciembre, 930/2003 de 27 de Julio, 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero).

En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo, consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009, ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3, que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

Ahora bien la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013 y 17 abril, 753/2013 de 15 octubre), ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11, 918/2008 de 31.12, 768/2009 de 16.7). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99).

El motivo décimo por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LECrim.

Alega que la sentencia impugnada vulnera la ley al establecer la dosimetría de la pena impuesta, tanto la privativa de libertad como la de multa, aplicando indebidamente los arts. 66.1-6 CP en relación con los arts. 249 y 252 CP, vigente en los hechos, y el art. 50.5 del mismo cuerpo legal.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

Y en la concreta determinación del importe de las cuotas de la multa en numerosas sentencias de esta Sala que tratan esta materia sobre la aplicación del art. 50.5 CP, por todas STS 434/2014, de 3-6, hemos afirmado: "Es cierto que el TC en s. 108/2005, de 9-5 declaró que "la ausencia de motivación en la fijación del importe de las cuotas correspondientes a la pena de días-multa incumple el deber reforzado de motivación de las sentencias penales condenatorias" pero también lo es, como hemos dicho en SSTS 1257/2009, de 2-12; 483/2012, de 7-6; 17/2014, de 28-1, esta Sala consciente de la frecuente penuria o insuficiencia de datos sobre la capacidad económica del acusado, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 CP, de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos:

1. La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

2. Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, haberse costeado el penado letrado particular que le defienda en el proceso penal, por ejemplo).

3. Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

4. En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( STS. 111/2006 de 15.11). Esto es, razonar y justificar la cuantía de la cuota establecida por el Tribunal a quo, por existir datos en la causa, que la justifican, aunque hubiesen sido silenciados por aquél. Esta posibilidad sería la más adecuada, si se cuenta en la causa con elementos de juicio, aunque fuesen indiciarios, que excluyan cualquier arbitrariedad del tribunal de instancia, justificando la cuota señalada por aquél ( STS. 1045/2003 de 18.7).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS 3-10-98, por ejemplo) otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley de 2 a 400 euros., y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento ( STS 26.10.2001). Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las de salario mínimo, o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

En efecto, el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Pero con ello no se requiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.".

A su vez, la STS 480/2009, de 22 de mayo (recurso núm. 10084/2008) expone: "La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 (RJ 1999\280)".

La STS 1265/2005, de 31 de octubre (recurso núm. 1938/2004) añade que: "En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 20 E diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 E)".

En esta misma línea, la STS 525/2012, de 19 de junio (recurso núm. 2002/2011) concluye: "Efectivamente, el artículo 50 del Código Penal dispone en su apartado quinto que los jueces fijarán en la sentencia el importe de las cuotas de las penas de multa teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado ( STS nº 463/2010) que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares.".

En el caso presente la sentencia recurrida en el fundamento jurídico décimo motiva la individualización penológica. Así la extensión de la pena está motivada sobre los parámetros legalmente establecidos: la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor. A tales efectos la Sentencia dice: "Nos encontramos ante una apropiación por un importe de 434.158,43 euros, que supera en más de ocho veces la prevista para la cuantificación, en una conducta de infidelidad que se extiende a lo largo del tiempo, del 1989 al 2012, y ello por quien ostenta puestos de singular importancia sindical y política. Y en lo referente a la cuota diaria de la multa, fijada en 80 euros, se justifica por la capacidad económica del acusado averiguada en la pieza de responsabilidad civil, donde figura que "obtiene unos ingresos anuales por la percepción de una pensión del INSS de 30.941,94 euros, es titular de cuentas bancarias con un saldo total de 668.625,23 euros; y ostenta la propiedad o copropiedad de doce inmuebles y un vehículo".

En consecuencia, la determinación de la pena de prisión y de la cuota diaria de multa están convenientemente justificadas.

El motivo undécimo por infracción de ley amparado en el art. 849.1 LECrim.

Considera que la sentencia recurrida, tras ser rectificada por auto de aclaración ex art. 161 LECrim, de fecha 1-10-2018, por la que se condena al recurrente a indemnizar al SOMA-FITAG-UGT en la cantidad de 234.462,46 € y al SOMA-UGT en la de 190.606,20 € incurre en infracción de ley por aplicación indebida del art. 110.3 CP y por no aplicar el art. 111 del mismo cuerpo legal.

El motivo se contrae a las cantidades reclamadas por la compra de libros, periódicos, revistas y por los vehículos Mitsubishi y como el sistema del CP prevé en primer lugar la restitución del mismo bien con abono de los deterioros y menoscabo, la defensa ofreció la devolución de los libros que el acusado tiene en su domicilio y del segundo Mitsubishi (el primero fue entregado en el concesionario al adquirir el nuevo) y así consta en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas.

Por ello postula que debe reducirse del quantum indemnizatorio la cantidad de 51.333 € + 33.520 € a que asciende la suma de lo pagado por los dos vehículos. Además la cantidad pagada por el seguro obligatorio (13.936 €) las reparaciones y la gasolina (folios 138 y 140).

Además deberían haberse admitido por un lado como reparación del daño ex art. 111 CP el ofrecimiento de devolución del vehículo y por otro el intento de compensar al SOMA del sobrepago realizado por el alquiler de los vehículos.

De no admitirse para minorar el quantum debería conceptuarse como atenuante de reparación del daño ex artículo 21.5 CP que en consecuencia también resulta inaplicado.

El motivo debe ser desestimado.

Restituir es volver una cosa a quien la tenía antes. Acción que, por tanto, había que entender era solo susceptible de imponerse jurídicamente en casos de ilegítima desposesión, cuando esta hubiera recaído sobre objetos perfectamente identificables, que subsistieran como tales.

De ahí que la opinión más común era que el dinero quedaba al margen de esa posibilidad, como resulta del Código Penal derogado, cuyo art. 102 condicionaba la restitución "a que pudiera versar sobre la misma cosa". El Código de 1995 en el art. 111, significativamente sustituye el término "cosa" por "bien", con una apertura significativa del concepto, que ahora puede incluir también el dinero.

Pero tratándose de dinero, lo devuelto, aún siendo de la misma especie y calidad que, por ejemplo, lo apropiado indebidamente, aunque consistiera en el mismo bien, siempre sería algo distinto en su individualidad estricta. De manera que al final la distinción entre los dos posibles títulos de resarcimiento quedaría en una cuestión de puro nominalismo y, por tanto, carente de trascendencia.

Siendo así la pretensión del recurrente de que la restitución que ampara la responsabilidad civil se vería satisfecha, no con la devolución de las cantidades de dinero apropiadas, sino con la devolución de los bienes que con esas cantidades de dinero habría adquirido para su uso y disfrute, deviene inaceptable. Lo específico del delito de apropiación indebida ha de ser la devolución del bien respecto del cual existiría la obligación de entregar o devolver. En el caso que nos ocupa esa especificidad recayó en dinero, pues de lo que el acusado dispuso a su conveniencia fue el dinero metálico, no las cosas que luego, ya consumado el delito, adquirió, y no puede imponerse al perjudicado que acepte como indemnización la sustitución del dinero del que fue indebidamente privado por los bienes adquiridos, una vez consumado el delito de apropiación indebida.

Asimismo la pretensión del recurrente relativa a la minoración de la cuantía de la responsabilidad civil carece de fundamento, al igual que la atenuante de reparación del daño, no solicitada ni debatida en el plenario y cuyos presupuestos fácticos no aparecen en el relato de hechos probados.

El motivo duodécimo por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 LECrim. Costas de la acusación particular. Principio dispositivo.

La sentencia al condenar al acusado recurrente al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, aplica indebidamente los arts. 123 y 124 CP.

En el fundamento duodécimo de la sentencia recurrida se justifica la inclusión de las costas de la acusación particular pese a no haber sido objeto de solicitud expresa de condena por parte de la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas. La parte discrepa de tal pronunciamiento al entender que tratándose de delitos perseguibles de oficio debe mediar petición expresa.

La doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

Y sobre la cuestión relativa a si las costas correspondientes a la acusación han de ser solicitadas de forma específica o si cabe incluirlas también a la petición genérica de la condena en costas sin necesidad de señalarlas de forma expresa, tiene establecido la jurisprudencia que el hecho de que no se hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene trascendencia: ni se le dio la audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa. Que solicita que se impongan todas las costas y entre elas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias, como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular") como si fueran unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas ( SSTS 277/2015, de 3-6; 605/2017, de 5-9).

En igual sentido la STS 208/2017, de 28-3, recuerda que la jurisprudencia ha entendido en los precedentes citados que la solicitud realizada con carácter general no permite entender que quien la hace excluye las costas originadas por su propia actuación en la causa. Por tanto, esa solicitud genérica incluye las costas de la acusación particular.

En definitiva, en todo caso se aprecia la petición de parte cuando la acusación solicita del tribunal una condena genérica en las costas del proceso, sin que la falta de argumentación suponga otra cosa que la pérdida de la oportunidad de la parte de hacer llegar al tribunal las razones jurídicas en las que se hace descansar su pretensión y, con ello, malograr la mejor coyuntura para convencer de la bondad de su razón de pedir ( SSTS 1000/2016, de 17-1-2017; 208/2017, de 28-3).

En el caso presente, en los antecedentes de hecho primero y segundo de la sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de SUMA-UGT-FITAG-UGT y FUNDACIÓN INFIDE, solicitaron la condena de este acusado a la mitad de las costas, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO Jon

Con omisión de los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso que, entre otros, conforme el art. 874 LECrim son que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentarán debidamente separados y numerados. No deben juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo.

Ello implica que cuando se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica, una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento se han vulnerado sistemáticamente diversos preceptos constitucionales, la consecuencia es la inadmisión a trámite del recurso o, en su caso, la desestimación.

Esta sería la situación contemplada en la que el recurrente efectúa unas alegaciones que divide en tres apartados.

En la primera se queja de que la Sentencia, sin justificación detallada y sin mencionar siquiera el informe pericial de la defensa, acepta los informes unidos a la querella y califica como ajenos al fin fundacional todos los actos realizados por el querellado durante más de una década. Añade que es gratuito afirmar que se había procurado la tarjeta de crédito, pues, según la escritura de modificación de la escritura de constitución aportada, esa facultad era de ejercicio mancomunado entre dos o tres patronos. Sostiene que la Sentencia enmienda la actuación del patronato de la Fundación, que los actos del querellado estaban ordenados por el patronato y ratificados es post por el mismo en Junta anual ordinaria, previa exposición del secretario (el querellado) de la memoria de actividades y de la exposición contable desarrollada por el Sr. Raúl (responsable de la contabilidad) y del Tesorero de la Fundación. Añade que los balances económicos presentados por el Sr. Raúl fueron sistemáticamente aprobados por el Patronato, quien los enviaba al Protectorado. En resumen, dice que la acusación se basa fundamentalmente en un informe autorizado por el perito Jesús Manuel, derivado de la revisión de la contabilidad elaborada por el Sr. Raúl, quien manifestó que era falsa, tanto en las cantidades como en los conceptos. Arguye que no puede sustentarse la condena en un informe realizado sobre una contabilidad falsa, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria.

En la segunda alegación, denuncia infracción del principio acusatorio, dice que en la querella se le imputaba un delito del art. 253 CP y la Sentencia le condena por un delito del art. 252 CP. Añade que se le ha aplicado el art. 252, según redacción dada por LO 5/2010, que no estaba en vigor en el momento de producirse los hechos.

En la tercera alegación, objeta falta de claridad en los Hechos Probados y contradicción con "hechos pacíficos y de evidente notoriedad". Alega que después de declarar probado cuáles son las actividades que comprenden el objeto fundacional de la querellante, niega de manera injustificada la finalidad fundacional a todas las actividades realizadas por el recurrente, dice que se omiten hechos relevantes de los actos desarrollados por éste, limitándose a describir el resultado de las pruebas. Se niega la compensación por gastos necesarios para el desempeño de la función ejecutiva. Falta un mínimo relato histórico en los hechos séptimo y octavo, para finalizar en el noveno con la afirmación "nunca presentó documentación que justificase cumplidamente el gasto", en contradicción con la prueba documental. Además, se queja por la condena en costas, a pesar de no haber sido solicitada por la acusación. No comparte la decisión de la distribución de las costas por mitad, ya que la acusación contra el Sr. Jon la ejercitó INFIDE y la ejercitada contra el Sr, Imanol, SOMA y FITAD, además FITAD no existe en la actualidad.

El motivo debe ser inadmitido.

En efecto como señala el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el motivo, la primera alegación apunta hacia el derecho a la presunción de inocencia. Desde este planteamiento, basta leer los Fundamentos de la Sentencia para comprobar que se apoya en prueba de cargo suficiente y razonablemente valorada. A destacar: el informe pericial, elaborado por CB DIRECCION000, suscrito por Jesús Manuel, ratificado y aclarado en el plenario, al que el Tribunal de la Instancia ha dado credibilidad, frente al aportado por la defensa, por el mayor rigor técnico, y, fundamentalmente, porque el perito se basó para confeccionarlo, no solo en la contabilidad de la Fundación (llena de errores, y "falsa" según el recurrente), sino en extractos bancarios y en los justificantes, que dicho informe se basó en la contabilidad real y había descuadres, la contabilidad les sirvió de apoyo, se basaron en la documentación bancaria que puntearon. Aclara el perito que hubo mucha disposición por caja, faltas de justificación, y que sabe la actividad de la Fundación y cuál se desarrolló durante el periodo al que se refieren los hechos.

La Audiencia razona, con toda lógica, que los gastos de farmacia se compaginan mal con los fines de la asociación, como también los gastos en restaurantes, "numerosos por cierto", como otros que no se ajustan al objeto social por el simple hecho de efectuarse con personas relacionadas con la Fundación o con la actividad sindical, así como las comidas con el trabajador de la Fundación, que aunque trataran asuntos relativos a ésta, no se estiman necesarios, pues no es preciso abordarlos en una comida, sino que puede hacerse dentro del horario de trabajo, y lo mismo cabe decir del dinero gastado en material para la "marcha minera" que, si bien era una actividad sindical, no lo era de la Fundación. La Sentencia dice expresamente "sin que conste decisión alguna de sus órganos rectores que le habilitasen para hacerlo".

Tampoco hay justificación documental de que la entidad bancaria hubiera expedido las tarjetas por petición y firmas mancomunadas de los patronos autorizados. Y concluye que el acusado satisfizo gastos propios con el dinero de la Fundación, pues debía de justificar los gastos y no lo hizo, a pesar de los requerimientos de quien elaboraba la contabilidad y de la actual dirección de la Fundación, convicción que se corrobora porque "hoy en día la Fundación no tiene gastos de representación, solo de mantenimiento, y estos son mínimos".

La alegación relativa a la vulneración del derecho acusatorio y el error en la aplicación del derecho intertemporal también carece manifiestamente de fundamento. La prematura calificación jurídica de los hechos efectuada en la querella no afecta a la necesaria correlación entre la acusación y lo resuelto en la querella. El objeto del proceso se conforma gradualmente, en el escrito de conclusiones provisionales y, definitivamente, en conclusiones definitivas. Y hay plena correlación entre las acusaciones y la Sentencia. Por lo demás, los hechos se contraen a fechas comprendidas entre los años 2004 a 2013. En consecuencia, es correcta la aplicación de los arts. 252, 250.1.5 y 74, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, la redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, que se corresponde con el actual art. 253, CP.

La Sentencia no incurre en los defectos denunciados. Los hechos, con claridad, describen la apropiación para aplicar a usos propios de determinadas cantidades de dinero de la Fundación. Tampoco hay contradicción gramatical, en sentido propio, entre los hechos preestablecidos en el relato histórico, lo que la argumentación del recurrente evidencia es mera discrepancia con la Sentencia, pretensión ajena al vicio por quebrantamiento de forma.

Finalmente en los antecedentes de hecho de la sentencia 337/2018, de 23 de julio, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, relativa a este acusado, se hace constar que la acusación contra este recurrente fue ejercitada por SOMA-UGT, FITAG-UGT y Fundación INFIDE, que formuló la pretensión de abono de las costas por mitad, por lo que nos remitimos a lo argumentado en el motivo duodécimo del anterior recurrente.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.