STS 84/2010, 18 de Febrero de 2010

El Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, instruyó sumario con el número 11 de

2.007, contra Basilio, Enrique, Inocencio y Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 14 de noviembre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Basilio, Enrique, Inocencio y Pedro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO: Al amparo del art. 940.1 LECrim . por infracción e inaplicación errónea del art. 74.1 CP .

Recurso interpuesto por Basilio

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . produciéndose indefensión.

Se renuncia a formalizarlo.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 y 24.1 y 2 CE .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la valoración de la prueba.

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por no expresar clara y terminantemente la sentencia los hechos probados.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 138 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 237, 242.2, 16 y 62 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 564.1.1º CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 244.1º y 3º y 74 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º y 2º y 74 CP.

RECURSO INTERPUESTO POR Enrique

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 5 del art. 28.1º y 138 CP .

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho constitucional a obtener una resolución judicial motivada art. 120.3 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 21.6º en relación con el art. 21.4 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 390.1.1º y 2º, 392 y 74 CP.

Se renuncia a formalizarlo.

RECURSO INTERPUESTO POR Inocencio

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 138, 237, 242, 16, 62, 564.1.1º, 390 y 244 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por no aplicación del art. 21.6 en relación con el art.

21.4 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. Con asistencia de los Letrados recurrentes que informaron sobre los motivos, y el Ministerio Fiscal se ratifica en su informe.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día cuatro de febrero de dos mil diez.

El motivo primero por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del art.

5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al ser considerado el recurrente como autor responsable de un delito de homicidio, de un delito de robo intentado, de un delito de tenencia ilícita de armas, de un delito de falsedad en documento público y de un delito de hurto de uso, sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar aquel principio de presunción de inocencia, elevado a derecho fundamental por la Constitución.

Con carácter previo debemos recordar (ver SSTS. 1322/2009 de 30.12, 778/2008 de 28.11 ), que ciertamente nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5, en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ.5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En definitiva se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

A la a luz de la precedente doctrina ha de examinarse la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia en cuanto a la acreditación de los hechos imputados a este recurrente Basilio, y que se contiene en el apartado "motivación I sobre los hechos apartado segundo" de forma modélica y detallada:

Así la sentencia analiza, en primer lugar, la única declaración prestada por éste ante el Juzgado de instrucción nº 16 de Madrid, de guardia el día que fue detenido, pues en Comisaría, en la declaración indagatoria y en plenario se acogió a su derecho a no declarar, en la que admitió conocer al coacusado Enrique y que estuvo con él en la localidad de Alcalá de Henares el día anterior a los hechos, a bordo del vehículo Renault Clio, también que "sabia que algo raro había", que Enrique le llamaba, comían juntos y le daba dinero. Niega que estuviera con Enrique el día de los hechos.

Y a continuación considera evidenciada su participación en los hechos por las declaraciones incriminatorias a Inocencio el 9.1.07 en las dependencias de la Brigada de Policía Judicial de Vitoria, ratificadas íntegramente el 10.1.2007 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, y el 27.1.2007 ante el de Instrucción nº 41 de Madrid, y de Pedro prestadas el 14.12.2006 en las dependencias del Grupo de Crimen Organizado de Playa de las Ameritas en Arona (Tenerife), ratificadas íntegramente ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Arona el 16.12.2006, y el día 10.1.2007 ante el Juez de Instrucción nº 41 de Madrid.

Pues bien hemos dicho con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11, 1290/2009 de 23.12) han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

En el caso presente es cierto que las declaraciones incriminatorias de estos coimputados no fueron ratificadas por los mismos en el acto del plenario, en el que tanto Pedro como Inocencio se retractaron de ellas, apartándose de su versión inicial en el extremo de la participación que atribuían en los hechos a Basilio y Enrique, en el sentido de excluirles por completo de toda intervención, pero esta Sala tiene declarado, SSTS. 665/2009 de 24.6, 304/2008 de 5.6, 450/2007 de 30.5, que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de

1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa ha acaecido en el caso de autos, en el que la Sala sentenciadora otorga plena credibilidad a las declaraciones prestadas por Pedro y Inocencio en Comisaría, ratificadas ante el Juez de instrucción, por cuanto fueron prestadas con todas las garantías legales, porque hay datos externos que las corroboran, porque facilitan datos a la Policía sin los cuales no hubiera sido posible el esclarecimiento de los hechos (así lo afirmó el Policía Nacional NUM008, instructor del atestado) y porque todo avala que la única intención que mueve a estos dos acusados es exculpar a Enrique y Basilio, pues carece de sentido que habiéndolos reconocido fotográficamente y relatado minuciosamente su decisiva intervención en los hechos, traten después de justificar su retractación con la pueril excusa de que en su momento los identificaron "porque los conocían".

Y como datos externos corroboradores del testimonio incriminatorio la sentencia destaca los siguientes:

1. Según el resultado de las comunicaciones remitidas por las compañías telefónicas correspondientes a requerimiento del Juzgado de Instrucción núm. 41 de Madrid, en el período comprendido entre el 1 de agosto de 2006 y el 1 de octubre de 2006 Enrique efectuó a Basilio setenta y tres llamadas, ocho de las cuales se produjeron el día de los hechos.

2. Las llamadas citadas que se corresponden con el día 26 de septiembre (día de los hechos) se efectuaron a las siguientes horas: 11.59.16, 12.17.32, 12.27.24, 13.31.50, 18.15.53, 19.43.01, 19.59.54 y

   20.11.35.

3. Además, Basilio desde su teléfono móvil (núm. NUM009 ) al de Enrique (núm. NUM010 ) el día 26 de septiembre veinte llamadas a las siguientes horas: 9.00.02, 9.07.40, 10.46.10, 11.40.25, 11.56.32,

   12.26.49, 12.36.05, 12.36.40, 12.54.20, 14.07.39, 15.49.17, 16.22.52, 16.24.10, 16.38.24, 18.42.12,

   19.38.17, 19.51.00, 19.55.30, 20.21.37 y 20.56.45.

4. Según los repetidores que dan cobertura a la calle de Isabel la Católica y calle Silva de Madrid, dos de las llamadas efectuadas por Enrique a Basilio desde y a los números de teléfono mencionados se efectuaron en dicha zona de influencia justo en el momento en el que se producía el atraco al joyero y con posterioridad al mismo. 5. Basilio realizó -en el período comprendido entre el 28 de agosto de 2006 y el 20 de octubre de 2006- trece llamadas a Pedro .

6. También consta que con fecha 26 de septiembre de 2006, a las 15.00.17 Basilio realizó una llamada telefónica a Inocencio y que éste realizó a aquél -también el día de los hechos y según los repetidores citados- las siguientes llamadas desde la indicada zona de influencia: a las 16.58.30 y a las

   19.37.05.

7. A las 20.29 horas del día 26, poco después del robo al joyero y de que le hubieran disparado cinco tiros quedando el mismo en el suelo gravemente herido, Basilio envió un mensaje a Enrique a su nº de teléfono NUM010 en el que le informaba del estado de salud de la víctima diciéndole "sobreviviente, no sé" y otra persona dice "la rue despacio". Así se comprobó en el acto del juicio oral mediante la audición del mensaje, obtenido previa la correspondiente autorización judicial para la intervención telefónica del nº indicado mediante auto de fecha 27 de octubre de 2006, número de teléfono que fue obtenido por la policía interviniente al encontrarlo en el contrato de alquiler- a nombre de Enrique con la empresa Rent a Car Ríos, S.L.-, en el Renault Clío de color azul oscuro y con placas de matrícula .... STG .(Pieza nº 1 de las transcripciones).

8. A partir del día 26 de septiembre, Enrique deja de utilizar su número de teléfono habitual ( NUM010 ) y Basilio el suyo ( NUM009 ). Este último lo sustituye Basilio por el número NUM011, teléfono que es objeto de intervención judicial mediante resolución judicial, desde el día 27 de octubre de 2006 hasta el 20 de noviembre del mismo año.

   De entre las conversaciones que tuvieron lugar y que fueron oídas en el plenario:

   1. Llamada efectuada por Enrique el 31 de octubre de 2006 a las 12.19.56 horas desde la cabina 952 58 50 82 al número NUM011 (nuevo teléfono empleado por Basilio y por su hija Candela), en la que hacen referencia a la posibilidad de arreglar el problema enviando a " Pulpo " 2.200 euros, no menos al no ser de la que hablan una situación normal; también le refiere Basilio a Enrique -en la misma conversación- que no ha salido nada, que está todo demasiado tranquilo lo que le hace albergar esperanzas a Enrique ; Basilio le refuerza este pensamiento, si bien le recuerda que pueden estar esperando "a ver si cazan algún hilo o algo para llegar a los que realmente ...", lo que es respondido por Enrique afirmando que "el hilo conmigo ya lo tendrían si ..."; Basilio le dice a Enrique que ellos pueden saber quizás donde está, tras haber seguido a su hijo y éste le contesta que él está pendiente de todo y no hay nadie que esté detrás de él; Basilio le ofrece la posibilidad de dar otra vuelta por su casa; acuerdan, además, que hablará Basilio con "el viejo" con la finalidad de exponerle la dificultad de Enrique en conseguir los 2.200 euros.

   2. Llamada que realiza " Pulpo " al teléfono de Basilio (núm. NUM011 ) el mismo día 31 de octubre de 2006 a las 13.05.55 horas (pocos minutos después de la conversación antes relatada). Refiere Basilio a " Pulpo " que le acababa de llamar Enrique exponiéndole su problema económico y le propone que le reduzca el precio un 40%.

   3. Llamada efectuada por Enrique a Basilio el día 31 de octubre de 2006 a las 19.41.37. Le da cuenta a Enrique del resultado de la visita que ha hecho a su domicilio, le comunica que ha estado caminando por allí durante dos horas, que "no hay nada de nada, de nada, de nada". Que incluso se fue hasta la puerta, que se subió hasta el puttutu (piso de la CALLE000, domicilio de Enrique ). Ello genera gran alborozo en Enrique . Le comunica igualmente los resultados de su conversación con " Pulpo ". Comentan el estado de salud de ambos y Enrique le dice que está "de campeonato del mundo, llevo un mes corriendo, caminando, caminando, te lo juro, 10, 15 kilómetros, ¿eh?". Basilio se queja de que ha engordado como cinco kilos y dice: "yo ando aquí cebado, ahí sin moverme de adentro de la casa...". Hemos de tener en cuenta que los hechos se habían producido el 26 de septiembre, esto es, hacía algo más de un mes cuando se produce esta conversación.

   4. También relevante la conversación mantenida el 6.11.2006 a las 12,45.26 horas entre éste recurrente Basilio (con un teléfono NUM011 ) y el llamado "el viejo", en la que el primero se queja de que el coacusado Enrique considera que él es el único con problemas, afirmando que le ha dicho ¿Cómo el único con el problema eres tú?, ¿y los otros dos muchachos y yo?

   5. la conversación interceptada el 6.11.2006 a las 13,25.29 horas entre Basilio y Enrique en la que utilizando un lenguaje críptico, hablan de la necesidad de ir al abogado para a continuación referirse -en idéntico sentido- al médico, al radiólogo para ver si queda alguna requisitoria de algún hospital, indicando el coprocesado Enrique que él no baja la guardia en ningún momento hasta que le salgan los nuevos análisis. En otro momento de la conversación, Basilio afirma (...) y ya hace un mes y algo ¿no?, a lo que responde Enrique "oye, un mes y un mes y casi diez días". Significándose que la sentencia que este era el tiempo exacto transcurrido entre el 26.9.2006 y la fecha en que se produjo la conversación referida 6.11.2006.

   9) A los anteriores datos puede añadirse en relación con este acusado Enrique, el reconocimiento fotográfico que efectuó el coprocesado Pedro identificándolo como " Birras " (folios 1205 a 1207), y realizado por el coprocesado Inocencio (folios 1533 a 1535) identificando como " Gamba ", reconocimientos que fueron ratificados a presencia judicial.

   10) Y por último, la falta de explicación por parte de este recurrente en cuanto a las constantes llamadas entrantes y salientes antes especificadas, si se tiene en cuenta que en su única declaración dijo conocer exclusivamente a Enrique y no a los otros imputados.

   Ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no declarar en el juicio oral.

   Como hemos dicho en STS. 1276/2006 de 20.12, Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el

   17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

   En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

   Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrome, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa". En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

   El recurrente se limita a efectuar una parcial e interesada valoración de todos estos datos, olvidando que es de su conjunto del que la Sala sentenciadora deduce aquella corroboración, que no ha de ser plena, sino mínima y sobre la que ésta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte argumentativo, como incide en el caso actual en el que la sentencia ha hecho explícito el razonamiento a partir del cual, partiendo de esos datos que complementan la prueba personal de la declaración de los coimputados, datos -se insiste- que no precisan la consideración de autenticas pruebas, pues, en este caso, sobraría la referencia a la declaración de aquellos, llega a la convicción de la participación del recurrente en los hechos punibles.

   El motivo, por lo expuesto se desestima.

El motivo segundo, por vulneración de derechos fundamentales al amparo del art.

5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional art. 24.1 CE, por vulneración de la tutela judicial efectiva, produciéndose indefensión.

Se remite el recurrente a lo ya apuntado en el motivo primero en cuanto a la vulneración de derechos fundamentales y a la actividad probatoria desarrollada y valorada por el Tribunal sentenciador y estima que se ha causado indefensión por cuanto en la sentencia no se establecen cuales son los motivos por los que ha sido condenado por los distintos delitos produciéndose el desconocimiento absoluto por dicha parte del iter que ha llevado al Tribunal "a quo" a deducir la culpabilidad del recurrente, la calificación jurídica se limita a establecer que los hechos son constitutivos de los delitos que señala, pero posteriormente cree innecesario justificarlo o razonar jurídicamente esa conclusión, lo que constituye una flagrante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario señalar como el Tribunal Constitucional y esta Sala (SSTS. 1192/2003 de 19.9, 742/2007 de 26.9, 728/2008 de 18.11 ), han recordado el mandato del art. 120.3 CE . acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el Art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el Art. 142 de la LECrim, está prescrito por el Art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el Art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

En efecto este derecho del Art. 24.1 CE . integrado por el Art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones jurídicas, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE .

Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en la sentencia no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de éste derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada.

La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia; así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de

28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que pueda afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenia la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico primero (Pág. 31 a 41) analiza los requisitos de los delitos de homicidio; robo con violencia intentado y uso de armas; tenencia ilícita de armas; falsedad continuada en documento oficial; y hurto de uso, razonando porqué los hechos probados los constituyen, para a continuación, fundamento jurídico segundo explicar la responsabilidad en cada uno de ellos de cada procesado en base a la doctrina del dominio del hecho y principio de imputación reciproca (Pág. 42 a 44), destacando en relación a este recurrente, Basilio, en base a la prueba, que reitera, antes referida, que fue, junto a Enrique, quienes idearon, planificaron, organizaron y decidieron, cuando y cómo se iba a llevar a cabo el robo al joyero, delegando su ejecución material en los otros dos acusados, Pedro y Inocencio, pero siendo determinante la función de los primeros consistentes en sufragar a los ejecutores los gastos de la operación, vigilar estrechamente al joyero, sustraer con ellos la moto que emplearon el día 26, poner a su disposición el arma de fuego el mismo día previsto para la comisión del robo, cargada y con el seguro puesto, y finalmente su presencia el día 26 en el escenario de los hechos y avisarles de la inminente llegada de la víctima (Pág. 45 a 49).

Asimismo analiza si en la ejecución del hecho hubo un exceso en el contenido o limites del previo acuerdo, razonando porqué la existencia del plan común de robar se extendía hasta abarcar la previsible muerte del joyero, a la vista del arma de fuego, preparada para disparar que entregaron al autor material (Pág. 50).

Igualmente en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas explica la disponibilidad de la pistola por todos y por ello su responsabilidad, y en los restantes delitos: continuado de falsedad en documento oficial como el contenido del pacto se amplia y extiende a los actos preparatorios del robo y los tendentes a dificultar la posterior identificación de los anteriores como la sustitución de las placas de la matricula del Renault Clio y de la motocicleta utilizada por Pedro y Inocencio para abordar al joyero y huir del lugar; y la facilitación a éstos de una nueva identidad (documento de identidad, permiso de conducir y pasaporte a Pedro, pasaporte italiano a Inocencio ), (Pág. 51 y 52); y hurto de uso por el pleno conocimiento que Basilio, aun cuando no participó materialmente en la sustracción de la moto, tenia de la misma, por constituir uno de los actos que conformaban el plan común (Pág. 52).

Consecuentemente podrá o no compartirse este razonamiento pero si se comprueba que existe una fundamentación jurídica que constituye motivación suficiente de la decisión adoptada, por lo que la denunciada falta de tutela judicial efectiva deviene inexistente y el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero anunciado por vulneración de derechos fundamentales, art. 5.4 LOPJ

. por infracción art. 24.2 CE . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez predeterminado por la Ley, se ha renunciado a su formalización.

El motivo cuarto por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de precepto constitucional, en concreto, el art. 18.3 CE, derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.

Se argumenta en el motivo, tras exponer de forma genérica, los requisitos establecidos por la jurisprudencia para limitar las comunicaciones telefónicas, que se ha vulnerado la especialidad del hecho delictivo que se investiga, ya que se decretó la medida para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada hechos delictivos, sin haber profundizado en una previa investigación. Así decía que en las actuaciones constaba que el teléfono NUM012, propiedad de una de las hijas de Basilio, llamada Encarnacion, había contactado con el teléfono del coprocesado Enrique y que dicho teléfono, NUM012, se encontraba en el lugar de los hechos, cuestiones que fueron desmentidas en el acto del juicio oral por el inspector jefe con carnet NUM008, y no debe olvidarse que todos estos datos que no han sido acreditados en el acto del juicio oral, puesto que no son ciertos, fueron los que sirvieron de base para fundamentar el auto de fecha 20.10.2006 dictado por el Juez Instructor para acordar la intervención del teléfono NUM012, teléfono que se intervino durante un mes y que en ese momento, todas las pruebas obtenidas a partir de la violación de este derecho al secreto de las comunicaciones vendrían a ser nulas y por lo tanto, se produciría la nulidad de las conversaciones telefónicas desarrolladas a partir de ese momento.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, como señala el Ministerio Fiscal en su informe oponiéndose al motivo, al ser la titular del teléfono NUM012, Encarnacion solamente a ella competiría reclamar el respeto al secreto de las comunicaciones y no al recurrente, no legitimado para ello.

En efecto es necesario recordar la doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional expuesta entre otras en la STS. 181/92 de 3.2, que con referencia expresa a la STC. 13.5.88 y STS. 6.4.89, señala que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión se encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su falta de responsabilidad. En esta dirección la STS. 1920/92 de 22.9, recuerda: que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de derechos propios y personalísimos (entre otras SS. 11.11 y 16.12.86, 22.1.87,

14.11.88, 20.12.90 ). Más recientemente el Tribunal Constitucional sentencia 125/2004 de 19.4 . señaló que éste Tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC. 132/97 de 15.7 ), por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1.b) LOTC . con el art. 162.1 b) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser en la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio", otra solución supondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no le son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo. En segundo lugar, aún admitiendo la legitimación del recurrente por entender que utilizaba el teléfono, titularidad de su hija o que a consecuencia de la referida intervención se descubrieron pruebas incriminatorias respecto al mismo, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de 31.3, y 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

Pues bien en el caso actual un examen de las diligencias y de la sentencia recurrida permite constatar que en el apartado Motivación, segundo, referido al recurrente (Pág. 25, 26, 27) al recoger el contenido de diversas llamadas de teléfonos intervenidos que le sirven como corroboraciones de los testimonios incriminatorios de dos coimputados, ninguna referencia se contiene al teléfono NUM012, por lo que si ninguna prueba de cargo se derivó para el recurrente de la intervención de este teléfono, no puede hablarse de conexión de antijuricidad alguna con el resto de las pruebas.

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

El motivo se desestima.

Debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. Exigencias éstas omitidas por el recurrente que cita como "documentos" las declaraciones efectuadas por Inocencio y Pedro y sus propias declaraciones en fase sumarial, pruebas personales que no pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, aunque están documentadas, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar error del juzgador, y oficios de las compañías telefónicas, que carecen de literosuficiencia interpretados y valorados de forma subjetiva e interesada por la parte.

El motivo sexto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1.1 LECrim . por no expresar la sentencia clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados ha sido renunciado por el recurrente.

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 138 CP, por cuanto el recurrente no puede ser responsable del delito de homicidio que se le viene imputando, dado que el "acuerdo" consistía en un robo mediante el procedimiento del tirón del maletín que portaba la víctima y por lo tanto el homicidio quedaba fuera del previo concierto entre los imputados y debería recaer tal responsabilidad exclusivamente en el coautor que se excedió, haciendo el recurrente especial significación al requisito de la teoría del dominio del hecho a las aportaciones causales esenciales y decisivas que parecen imputarse al mismo en la sentencia que se limitan a la vigilancia del joyero y el aviso a otro de los imputados, Inocencio " Pirata ", a través de una llamada telefónica que había salido el joyero e iba a donde ellos se encontraban, extremos no acreditados y que en todo caso no podrían ser calificados como "aportación esencial y decisiva" al plan común.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto y así lo hemos dicho en SSTS. 474/2005 de 17.3, 1003/2006 de 19.10 y 107/2009 de 17.2, que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90, " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho", siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92, 5.10.93, 2.7.94, 28.11.97 y 2.7.98, basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del

C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido. Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6, se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5, que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma (STS. 596/2002 de 8.3; 92/2006 de 9.2 ).

En el caso presente en el factum -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim ., después de describir las vigilancias realizadas por los procesados y el plan trazado para apoderarse de las joyas a Mariano detalle como Enrique y Basilio acudieron al lugar citado e impartieron a Pedro y a Inocencio las instrucciones a seguir, les entregaron unas gorras y un mono azul marino de la marca "monza", unas gafas y una pistola recamarada para cartuchos de 7,65 m.m. que Enrique depositó bajo el asiento del conductor, indicándoles que estaba cargada con los cartuchos y puesto el seguro y que debían emplearla para doblegar la voluntad del joyero si ofrecía alguna resistencia.

Sobre las 19.30 horas del día 26 de septiembre de 2006 Mariano bajó del cuarto piso del número 2 de la calle Silva, donde se ubicaba su taller de joyería. Se disponía a realizar un viaje de negocios. Portaba un maletín y una bolsa de viaje que contenía diversos muestrarios de joyas cuyo valor ascendía a 60.000 euros. A pie se dirigió a recoger su vehículo que tenía estacionado en la plaza de garaje de la que disponía en la calle Isabel la Católica. Enrique y Basilio, quienes vigilaban en todo momento sus movimientos, alertaron a los otros dos procesados, momento en el cual éstos - conforme al papel previamente asignadose pusieron en marcha. Inocencio se dirigió a la motocicleta mientras Pedro se enfundaba el mono de trabajo, se ponía la gorra y las gafas y cogía la pistola anteriormente referida, de características desconocidas pero en perfecto estado de funcionamiento. Inocencio comenzó a circular con la motocicleta por la acera de la calle Isabel la Católica, dirección calle de Silva, por donde venía caminando el joyero y en su busca. Cuando llegó a su altura cambió el sentido de su marcha, comenzó a circular sobre la calzada -en esta ocasión en dirección a la Gran Vía- cortando la circulación rodada. Ello a la vez que Pedro, a pie tras divisar a Mariano en el preciso instante en el que accedía a la calle Isabel la Católica procedente de su taller de joyería, dejó que le sobrepasara para colocarse a su espalda, caminando tras él unos instantes. Le abordó desde esta posición tratando de arrebatarle la bolsa que contenía los muestrarios de joyas. Mariano se giró y tuvo lugar entre ambos un forcejeo; como quiera que el joyero no se desprendía de la bolsa, Pedro le disparó, a una distancia que no ha podido concretarse pero en todo caso no superior a un metro, cuatro veces con la pistola que llevaba entre sus manos, con el objetivo de acabar con su vida y conseguir así el botín.

Partiendo de tal relato fáctico la argumentación de la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico segundo, Pág. 50, considerando inexistente tal exceso que pudo representársele al recurrente, como mínimo, con dolo eventual homicida, desde el momento en que el propio Basilio junto con Enrique quienes entregan la pistola cargada y con el seguro puesto, es decir preparada para disparar con solo quitar el seguro, y les indican que debían emplearla para doblegar la voluntad del joyero si ofrecía alguna resistencia, resulta inapelable.

Por tanto si el acusado tenia conocimiento de que se iba a cometer un robo con arma de fuego, cargada y apta para el disparo, y por tanto, de que la ejecución del plan comportaba un peligro concreto de muerte para la víctima. Ello implica -como se dice en la STS. 288/2007 de 19.7 - un conocimiento de los elementos esenciales del delito de homicidio, o al menos la total indiferencia respecto de los mismos.

El motivo octavo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 237, 242.2, 16 y 62 CP . al no existir prueba que pueda relacionar al recurrente con el delito de robo con violencia e intimidación por el que ha sido condenado, al no haberse encontrado huellas del mismo ni en el coche en el que permanecieron los otros dos acusados, ni en el lugar de los hechos, no ha sido reconocido por ninguno de los testigos, ni en las imágenes del lugar de los hechos aportadas al presente procedimiento por las cámaras de seguridad de la entidad BBVA, Discoteca Cool y Hotel Santo Domingo, basándose la presente condena por el delito de robo con intimidación en las declaraciones efectuadas por los coimputados Inocencio y Pedro, declaraciones que no han sido ratificadas en el acto del juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente insiste en cuestionar la prueba practicada, cuya racionalidad y suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido analizada en el motivo primero, olvidando que como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato fáctico de la sentencia se detalla el acuerdo entre todos los acusados para apoderarse de las joyas que en destacadas ocasiones transportaba Mariano . Asimismo describe con minuciosidad como se ejecutó el intento de sustraerle la bolsa que aquel llevaba con un muestrario de joyería, como el coacusado Pedro le abordó por la espalda y como quiera que el joyero no se desprendía de la bolsa, le disparó cuatro veces con la pistola que llevaba entre sus manos -arma que le había sido entregada por Enrique y Basilio, cargada y con el seguro puesto y que debían emplearla para doblegar la voluntad del joyero si ofrecía alguna resistencia- causándole la muerte pero sin conseguir llevarse la bolsa.

Relato fáctico que puede subsumirse en los arts. 237, 242.2, 16 y 62 CP, no apreciándose infracción legal alguna, debiendo recordarse que la comunicabilidad del uso del arma a todos los participes se produce siempre que el correo tuviese conocimiento de la realidad por otro de los intervinientes y lo aceptase, o incluso, en un momento concomitante no demostrase su repulsa a tal uso, o bien se funde en el concierto delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Por ello esta Sala tiene establecido repetidamente que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, art. 24.2, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción (SSTS. 930/2000 de 27.5 ), independientemente de quien porte el arma (SSTS. 596/2002 de 8.3, 92/2006 de 9.2 ).

El motivo noveno al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida del art. 564.1.1 CP . dado que el recurrente no poseyó ni compartió, ni sucesiva ni simultáneamente, la tenencia del arma.

Como hemos dicho en STS. 960/2007 de 29.11, la doctrina científica y jurisprudencia, considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma (SSTS. 709/2003 de 14.5, 201/2006 de 1.3 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora (STS. 8.2.2000 ), bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia glucial y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare (SSTS. 1.6.99, 2.6.2000, 16.12.2002, 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida (STS. 14.5.93 ).

En el caso presente, como ya hemos precisado en motivos anteriores, cuando un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim ., en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos, previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (STS. 27.9.2006 ).

Pues bien recogiéndose expresamente en el relato fáctico que " Enrique y Basilio acudieron al lugar citado e impartieron a Pedro y a Inocencio las instrucciones a seguir, les entregaron unas gorras y un mono azul, unas gafas y una pistola recamarada para cartuchos de 7,6 mm. que Enrique depositó bajo el asiento del conductor, indicándoles que estaba cargada con los cartuchos y puesto el seguro...", la anterior doctrina puede ser aplicada al recurrente dado que en los delitos cometidos en coautoría, son todos responsables de los delitos cometidos, entre ellos el de tenencia ilícita de armas, al ser indiferente quien lleva el arma, bastando esa posibilidad de haberla podido utilizar.

Motivo décimo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 244.1.3 y 74 CP .

Se argumenta en el motivo que la jurisprudencia (STS. 3.2.98 ) ha declarado que el art. 244.1 del actual CP. 1995 introdujo varias modificaciones respecto a la regulación anterior, y ahora, autor es quien sustrae el vehículo y lo usa; coautores quienes, puestos de acuerdo, realizan conjuntamente el delito participando en el apoderamiento, debiendo considerarse impune la simple utilización del vehículo por quienes ni son coautores ni han tomado parte en el apoderamiento del vehículo. Y en el caso presente el recurrente no intervino en la sustracción de la motocicleta BMW F650, con matricula M-3192XZ, y tampoco ha quedado acreditado que estuviera de acuerdo con los otros tres acusados para cometer esa sustracción, y aunque se hubiera podido acreditar ese común acuerdo, el delito requiere como conducta típica, según la STS. antes mencionada 3.2.98, la participación en el apoderamiento, no el mero conocimiento del mismo.

Es cierto que como señaló la STS. 20.6.2002, con cita en sentencias 24.3.2000, 9.3.99, 18.6.98,

14.3.98, 17.2.98, 3.2.98, constituía doctrina general de esta Sala "la que se encuentra fundada en el uso del término «sustrajere» que aparece en el art. 244 CP actual frente al de «utilizare» del art. 516 (bis) CP anterior". Con tal verbo definidor del tipo legal sólo cabe ahora condenar como autores de los delitos de hurto o robo de uso de vehículo a quienes intervinieron de algún modo en el momento inicial del apoderamiento del vehículo ajeno, no a quienes lo condujeran u ocuparan en un momento posterior, conductas que ahora son atípicas porque el legislador ha querido excluirlas de acuerdo con el principio de intervención mínima, que actualmente constituye uno de los rectores del Derecho penal y que es utilizado con frecuencia para excluir las condenas penales en casos de ilicitudes menores. Es probable que el Legislador no valorase suficientemente la problemática probatoria derivada de la nueva redacción del tipo delictivo. La práctica procesal indica que en la mayoría de los supuestos los autores de estos hechos son detenidos cuando conducen o circulan en el vehículo sustraído estando acreditada la utilización, aprovechamiento o disponibilidad del mismo, pero no su intervención en la sustracción a su propietario. Ordinariamente sólo resulta factible acreditar esta intervención, en supuestos excepcionales de confesión o en aquellos otros en que la acentuada proximidad entre la detención y la sustracción del vehículo u otros indicios suficientes, permiten inferir racionalmente con suficiente garantía la participación de los usuarios del vehículo en el apoderamiento del mismo. Ello conduce, en la generalidad de los casos, a la impunidad no sólo de los meros usuarios, como pretendía el legislador, sino también de los partícipes en la sustracción inicial, participación que no resulta acreditada.

Por ello la reforma operada en el CP. por la LO. 15/2003 de 25.11, vino restaurar en este punto (referente a la acción delictiva) la regulación del CP. 1973, pues a la palabra "sustrajere" del CP. 1995 añadió la de "utilizare sin la debida autorización" con lo que ahora en este tipo penal se comprende tanto la acción del que toma o se apodera del vehículo como la del que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción pero conociendo su ilícita procedencia.

Efectuada esta precisión previa, en el factum se destaca que como para llevar a efecto el plan que se habían trazado que consistía en hacerse con las joyas del Sr. Mariano "para ello y de acuerdo con dicho plan, resultaba necesario el uso de una motocicleta que debería conducir Inocencio, experto en el manejo de la misma. Como carecían de tal vehículo, decidieron hacerse con el mismo, de manera que el día

21.9.2006 Enrique conduciendo un Renault Clío...en el que también viajaban Pedro y Inocencio, circuló por varias calles de Madrid hasta encontrar la motocicleta que precisaban, que fue finalmente localizada a la altura de la calle Felipe IV, 5 de Madrid. Se trataba de la motocicleta BMW F-650 -con matrícula t-....-TJ, que su propietario...había dejado estacionada en el lugar citado sin dispositivo de seguridad alguno, cuyo valor venal ha sido tasado en 9.782 euros, y de la que se apoderaron los tres citados. Sentado, por tanto, el acuerdo previo entre todos los acusados para cometer el atraco para lo que era necesario el empleo de una motocicleta, en cuya sustracción estaban todos los acusados de acuerdo, incluido el recurrente, su no intervención material en la sustracción, no empece a la comisión del delito art. 244 CP, por cuanto la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que debe identificarse con una participación comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere ese conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activamente o solamente si el caso lo requiere a la vista de las circunstancias concomitantes.

El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado, sin que la infracción que se refiere del art. 74 CP . sea atendible, dado que la propia sentencia de instancia excluye, en este delito, la continuidad delictiva.

El motivo undécimo al amparo del art. 849.1 LECrim . Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 392 en relación con el 390.1.1 y 74 CP.

Se aduce en el motivo que el recurrente fue detenido sin llevar ningún tipo de documentación falsa, ni en el registro de su domicilio se encontró documentación falsa.

Que en cuanto a las placas de matricula del Renault Clío no existe prueba de quienes sustrajeron las placas de matricula que fueron sustituidas, ni quienes pudieran haberlas cambiado.

Y que en lo referente a las placas de matricula de la motocicleta sustraída no se nombra al recurrente en la sustracción de la motocicleta y mucho menos en la sustitución de las placas de la misma, sin que exista prueba de cargo acerca de su participación.

El motivo debe ser desestimado.

En el hecho probado se determina que fue el recurrente quien, junto con Enrique, entregó a Pedro, un DNI. falso a nombre de Bartolomé, un permiso de conducir español, también a nombre del referido Bartolomé, para facilitar una nueva identidad que dificultara su identificación.

Asimismo se considera probado que el recurrente y Enrique entregaron a Inocencio un pasaporte italiano auténtico, a nombre de Imanol con la misma finalidad que la documentación entregada a Pedro .

Por último, también se declara probado que tanto Pedro como Inocencio, sustituyeron la fotografía autentica de los documentos por la suya.

Conducta la descrita que constituye, por sí sola, un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.1.1 y 74 CP, por cuanto el delito de falsedad no es un delito de propia mano -dicen las SSTS. 28.5.2006, 8.10.2004, 7.4.2003 - por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, ya que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente, que la autoría sea directa o simplemente mediata (SSTS. 25.1.2001 y 27.9.2002 ). La intervención del acusado en la elaboración de los documentos falsificados consistió en entregar los auténticos, en su caso, y otros ya falsos, en otro, a nombre de terceras personas, a los otros dos coacusados para que estos pudieran colocar su fotografía en los mismos, facilitándoles así una identidad falsa. La jurisprudencia viene señalando que quien contribuye de esta forma en la elaboración del documento inauténtico, de no reputarse autor material, siempre seria cooperador necesario, ya que su colaboración ha de estimarse como un bien escaso para determinar el hecho desde la perspectiva ex ante y conforme al plan infractor.

La continuidad delictiva se produce conforme a reiterada doctrina de esta Sala cuando surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, doctrina que es perfectamente aplicable a la falsificación de documentos oficiales como pasaportes, documento nacional de identidad y permiso de conducir, por ser innegable la unidad de acción delictiva, la concatenación de los episodios y la semejanza de los bienes jurídicos violados.

Consecuentemente las alegaciones del recurso relativas a las falsificaciones de las placas de matriculas carecen de efectos prácticos y no afectarán a la improsperabilidad del motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Enrique

El motivo primero por infracción de Ley penal al amparo del art. 849.1 LECrim. concretamente de los arts. 5 y 28.1 en relación con el art. 138, todos del CP . por cuanto el problema de la responsabilidad por exceso, ha sido resuelto de forma injusta por el Tribunal, atribuyendo al recurrente la responsabilidad de un hecho delictivo -el homicidio- sobre el que no existió acuerdo previo -ni por tanto coautoría- ni dolo (directo o eventual), en vez de hacer recaer tal responsabilidad exclusivamente en el coautor o coautores que se excedieron.

Alternativamente se denuncia infracción del art. 5 en relación con el art. 142, que ha dejado de ser aplicado -ambos del CP., toda vez que la intervención del recurrente debería ser incardinada, si acaso, en la coautoría imprudente.

El motivo en cuanto coincide con el ordinal 7º del recurso interpuesto por Basilio debe ser desestimado, dándose por reproducido lo allí argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

Respecto a la posibilidad de considerar la participación de este recurrente como imprudente e incardinarla en el art. 142 CP ., el problema que se plantea reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3, 1064/2005 de

20.9, considera que el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo . Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir (S.T.S. de 11/5/01 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal.

En el caso que nos ocupa el conocimiento que tenia el acusado de que con su acción, entregando una pistola cargada a los autores materiales creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera la utilización de la misma, y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara un resultado lesivo e incluso mortal, entraña una ratificación y aceptación del resultado, aunque no fuese directamente querido, homicidio que queda abarcada, sin duda, por el dolo del sujeto, aunque lo sea en la medida de dolo eventual.

A análoga conclusión llegaríamos si en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva.

Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las SS. 1611/2000 de 19.10 y 1484/2003 de 10.11, y 470/2005 de 14.4, que la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal. La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el presente caso, la cuestión de la causalidad material no ofrece duda, de acuerdo con la teoría de la condictio sine qua non, si el acusado no hubiese entregado a Pedro, en el marco de ese acuerdo y planificación del hecho delictivo, el arma cargada con la advertencia de su uso para amedrentar a la víctima, si ésta se resistiese, ésta no hubiera sufrido las lesiones que le ocasionaron la muerte, tampoco ofrece duda que esa acción, entregar un arma cargada para cometer un robo, crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del

art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim., concretamente se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legitima, los hechos declarados probados en sentencia en relación con la intervención del recurrente en los delitos de falsedad documental continuada y hurto de uso de vehículo.

Se argumenta en el motivo que la motivación que exterioriza el Tribunal a la hora de dar por acreditados los hechos relativos a la sustitución de las placas de matricula del Renault Clío utilizado en el robo y de las placas de matricula de la motocicleta utilizada también por Pedro y Inocencio, y a la falsificación de los documentos de identidad en poder de los acusados, y la participación del recurrente en los mismos es defectuosa por carecer del sustento probatorio suficiente. Igualmente en la condena por un delito de hurto de uso no exterioriza tampoco la prueba de cargo constitucionalmente legitima para condenarle por su participación en el mismo, vulnerándose por ellos en ambos el derecho a la presunción de inocencia que debe extenderse a cada uno de los delitos por lo que se condena, sin que el pactum scaeleris, pueda servir para condenar por todos los delitos que se hayan cometido y que tengan que ser, directa o indirecta, con el robo.

La sentencia impugnada sienta la participación del recurrente en los anteriores hechos, al igual que la del anterior recurrente, Basilio en la declaración incriminatoria de los coimputados Pedro y Inocencio, tal como se ha razonado en los fundamentos jurídicos segundo y tercero que anteceden que se dan por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, debiéndose insistir en que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, mas limitadamente, una prueba objetiva sobre la veracidad objetiva de la declaración del imputado respecto de la concreta participación del condenado (SSTC. 56 y 57/2009 de 9.3 ) y, en que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este Tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencia constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración de los coimputados para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que le avalan (así SSTC. 233/2002 de 9.12, 91/2008 de 21.7 .

Situación ésta precisamente que concurre en el presente caso. En efecto en relación al delito de falsedad documental continuada se ha de partir, conforme ya hemos expuesto en el motivo undécimo del anterior recurrente, de que el hecho de que esas sustituciones materiales se realizaron por otra persona, no excluye la coautoría, ya que es reiterada la jurisprudencia en relación al delito de falsificación la que precisa que opera el concepto de autoría tanto como mediata como material, por lo que debe estimarse autor de las falsificaciones o sustituciones de las matriculas, no solo al que materialmente efectué la alteración, sino también a aquél que utiliza el documento -en este caso el vehículo con las matriculas sustituidas, con conciencia de esa alteración efectuada por otro-, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto entre todos, las acciones de cada uno se producen de forma coordenada y en función del papel respectivo asumido, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y su utilización (SSTS. 14.3.2000, 22.33.2001, 23.5.2002, 7.3.2003, 6.2.2004, 18.2.2005 ). En definitiva, el dominio funcional del hecho.

En el caso presente, las numerosas llamadas telefónicas del recurrente con el resto de los acusados antes, el mismo día y con posterioridad al robo y muerte del joyero, a cuyo contenido hemos hecho referencia en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, y de las que el recurrente no ha dado explicación alguna, acreditan el preponderante papel de este acusado en la planificación del hecho y ese acuerdo previo entre todos los intervinientes con reparto de funciones, que se extendían a la comisión de otros delitos tendentes a una mayor facilidad y aseguramiento del robo, como fueron la sustitución de las placas de matricula del Renault Clío, la sustracción de la motocicleta BMW, matricula t-....-TJ y la sustitución de sus placas, y a los tendentes a facilitar una nueva identidad a los autores materiales con la entrega a estos de pasaportes, DNI y permiso de conducir de terceras personas.

La circunstancia que debe ser destacada de que los coimputados respecto a la participación del recurrente fueron sumamente detalladas, no presentan contradicciones de clase alguna, pese a que se prestaron en lugares tan lejanos como Tenerife y Vitoria que obstan a cualquier comunicación entre ambos, sin que tampoco se aprecie enemistad entre aquellos y el recurrente, ni motivo alguno de carácter espurio, unido a factores de corroboración como la utilización no cuestionada tanto de la motocicleta sustraída con las placas de matricula sustituidas como del vehículo Renault Clío con la matricula original también sustituidas; el hallazgo en el interior de este turismo del contrato de alquiler con Rent Car Ríos SL. a nombre del recurrente, de un ticket de aparcamiento en el que apareció una huella dactilar del dedo pulgar izquierdo del recurrente y de un resguardo de compraventa de moneda extranjera también a su nombre; y la realidad de la presencia física del acusado en el lugar de los hechos, hace que pueda concluirse que aquellas declaraciones tienen aptitud suficiente para ser consideradas pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del

art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ ., concretamente el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, insito en el derecho de defensa, motivación que en el ámbito de la determinación de la pena es defectuosa por arbitraria, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Se alega también infracción del principio non bis in idem con trascendencia constitucional, en este aspecto de la fijación de la pena.

Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente la Sala de instancia impone a este acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, art. 66.6, las siguientes penas:

-por el delito de homicidio: 12 años prisión.

-por el robo con violencia con uso de arma, en grado de tentativa: 3 años prisión.

-por la tenencia ilícita de armas: 2 años prisión.

-por el delito continuado de falsedad en documento oficial: 2 años prisión y 10 meses multa.

-por el delito de hurto de uso: 1 año prisión.

Individualización de las penas que razona de la siguiente forma: "en la ponderación de las penas se atiende al criterio de la gravedad del hecho, pues el mismo se venia gestando desde el año 2005, la víctima desde entonces era vigilada y en el intento de robo de las joyas se desplegó una especial violencia contra la víctima. Con respecto a las circunstancias personales, fue él quien ideó el hecho, lo diseñó, localizó a aquellos de los que se valdría para su ejecución, les impartió las instrucciones necesarias, puso a su alcance los instrumentos precisos para ello; en suma, desde el inicio y hasta su detención el día 9.3.2007, mantuvo el completo control".

El motivo entiende insuficiente ésta motivación y que infringe el principio non bis in idem por cuanto para no imponer las penas mínimas legalmente previstas en el correspondiente tipo penal alega las mismas razones en cada uno de los delitos, y en segundo lugar asume implícitamente el concurso real de delitos cuando hay motivos para entender que entre el robo y el homicidio, por un lado, y el hurto de uso de vehículo y la falsedad documental, por otro, se da una relación de concurso medial que debió dar lugar a la aplicación de la regla del art. 77.2 CP .

Pues bien en línea de principio no puede sostenerse que la valoración de unas mismas circunstancias, como serían: el papel desempeñado por el agente con especial protagonismo y control sobre el resto de los acusados y la gravedad del hecho, en todos los delitos suponga vulneración del principio non bis in idem, si en todos ellos concurren.

Siendo así, habrá que analizar las concretas penas impuestas en cada uno de los delitos:

1. delito homicidio, la pena de 12 años prisión debe ser mantenida.

   Es cierto que la planificación del hecho desde el año 1995 se refería, en principio, a la perpetración del delito de robo al joyero, pero el recurrente actuó, cuando menos, con dolo eventual, y pudo representarse la muerte como probable aceptando también las concretas circunstancias objetivas concurrentes y la especial violencia (cuatro disparos) que el uso de la pistola podía comportar, ello implica que la extensión de la pena en la mitad inferior (10 años a 12 años y 6 meses), deba considerarse en esta sede casacional proporcionada y adecuada a las circunstancias del hecho y del culpable.

2. delito de robo con violencia en grado de tentativa: pena impuesta 3 años prisión.

   El delito de robo con violencia está castigado con una pena de dos a cinco años (art. 242.1) al concurrir el subtipo agravado del uso de armas, la pena debe imponerse en su mitad superior, esto es, 3 años y 6 meses a 5 años, al ser el delito en grado de tentativa (art. 16.1 ) la Sala rebaja en un grado la pena, por lo que conforme a lo preceptuado en el art. 70.1.2º CP . el marco penológico estaría entre 1 año y 9 meses y 3 años y 6 meses, por lo que la pena impuesta, tres años, estaría en su mitad superior (2 años, 7 meses y 15 días a 3 años, 6 meses prisión).

   El motivo considera que las razones expuestas por la Sala (especial gravedad, planificación temprana del acto y la condición de ideólogo) podrían servir para justificar la rebaja en un grado solamente ( y no dos como permite el art. 62 en caso de tentativa), pero no para justificar la extensión de la pena dentro del marco punitivo resultante de esa rebaja en un grado. Argumentación que necesitada ser matizada.

   El art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

   Como hemos dicho en la STS. 261/2005 de 28.2 el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.

   Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de

   15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

   En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

   Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

   Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

   Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, por lo que la rebaja en un grado de la pena resultaba procedente, y siendo así en este caso de reducción en un solo grado, ha de atenderse a los criterios generales determinadores de la extensión (STS. 489/2002 de 20.3 ), por lo que aquellas circunstancias relativas a la gravedad del hecho y a las personas del autor que refiere la sentencia cobran plena efectividad y justifican la pena en la extensión impuesta en la sentencia de instancia, dado que si bien la violencia es una circunstancia implícita en la propia definición del delito de robo y el uso del arma ha implicado la aplicación del subtipo agravado, es reiterada la doctrina de esta Sala que considera que la mera exhibición de un arma en el momento de cometer la acción se entiende como equivalente a su uso o empleo real, basta, pues, la mera exhibición de un arma u objeto para que pueda aplicarse la agravación prevista en el apartado 2º del art. 242, de modo que el uso no exige, como pareciera de su significado gramatical, un empleo directo -disparo, pinchazo-, sino que basta la utilización conminatoria, justificando tal entendimiento en el riesgo que comporta (SSTS. 1450/97 de 29.11, 150/98 de 10.2, 632/99 de 22.4, 239/99 de 22.2 y 3.2.98 ) que en relación a la conculcación del principio "non bis in idem" consideró: "no se trata de valorar dos veces la circunstancia material del efecto intimidatorio, sino de agravar éste, cuando, además, el autor se ha valido del uso o exhibición de un objeto peligroso".

   Por tanto, en el caso presente, si además de la exhibición del arma, se hizo uso de la misma de forma reiterada, disparando hasta cuatro veces, esta circunstancias que afecta a la gravedad del hecho puede ser valorado para justificar una exasperación punitiva en el delito de robo "sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase". Es cierto que un sector doctrinal propugna que si la agravación del art. 242.2 viene pensada en consideración al peligro que la utilización del arma conlleva para la integridad del sujeto pasivo, su aplicación deja de tener sentido cuando el resultado lesivo que se quiere conjurar ya se ha producido, pero no obstante prevalece la opinión de que el art. 242.2 no implica que se exija el empleo agresivo de los instrumentos, sino que la colocación del arma en disposición de agredir, su acercamiento a la víctima o sus movimientos peligrosamente amenazantes serán suficientes para dar vida al tipo agravado.

3. Respecto al resto de los delitos, la pena por el delito continuado de falsedad en documento oficial, 2 años prisión y multa de 10 meses, resulta adecuada pues tratándose de un supuesto de continuidad delictiva, el art. 74.1 CP . obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, que conforme el art. 392 seria de 21 a 36 meses prisión y 9 a 12 meses multa, por lo que la impuesta estaría muy próxima al mínimo legal y justificada por la reiteración delictiva y el principal papel desempeñado por el recurrente.

4. Similares consideraciones sirven para justificar la pena del delito de hurto de uso, art. 244.1 y 3 en relación con el art. 234 CP, por cuanto dentro del marco punitivo de seis a 18 meses, la impuesta 12 meses, está en el limite de las mitades superior e inferior y se considera proporcionada a la actuación preponderante de éste recurrente en relación al resto de los acusados y el mantenimiento del principio de proporcionalidad.

5. No obstante distinto ha de ser el pronunciamiento en relación al delito de tenencia ilícita de armas, la pena impuesta, dos años, lo ha sido en su máxima extensión, art. 564.1 CP, sin que de la resultancia fáctica se desprendan razones suficientes para tal exasperación punitiva, pues solo consta que éste recurrente detentó el arma con anterioridad a los hechos y fue la persona que se la entregó al autor material del robo y del homicidio, omitiéndose extremos tan relevantes como cuando y de que manera llegó a su poder y tiempo que estuvo a su disponibilidad.

   Consecuentemente deberá hacerse una nueva individualización de la pena en relación a este delito concreto, que afectará al resto de los acusados, art. 903 LECrim .

Respecto a la inaplicación del art. 77.2 CP ., motivo que debió articularse por la vía de la infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. -a los delitos de robo y homicidio, por una parte, y hurto de uso y sustitución de placas por la otra- antes de determinar la relación en que se hallan los delitos es necesario realizar algunas consideraciones sobre el concurso medial -teleológico o instrumental, fenómeno que en el fondo constituye un concurso real asimilado a efectos penológicos a las reglas del concurso ideal de delitos (art. 77 CP .). Ahora bien, para su delimitación conceptual la doctrina más caracterizada y la jurisprudencia de esta Sala han venido afirmando que la mera conexión instrumental entendida en clave subjetiva como preordenación de un delito a la realización de otro se reconoce insuficiente para colmar el presupuesto del concurso medial.

Es necesario contemplar la interconexión de los delitos también en clave objetiva. Esta Sala -STS. 297/2007 de 13.4 - nos dice en términos generales que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente desde el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético negativo resulte que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el delito precedente.

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

En este sentido, las SSTS. 9.2.90, 172/98 de 14.2, 326/98 de 2.3, 123/2003 de 3.2, 1458/2004 de

10.12, 460/2006 de 26.4, nos dicen que "para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica o sea que la necesidad ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo el proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiera producido, de no haber realizado previamente él o los que le hubieran precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual".

En el caso que se analiza debe excluirse el concurso medial entre el delito de hurto de uso y falsedad documental, pues aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito de los sujetos, en estos casos no hay necesidad de cometer el delito de sustitución de las placas de la motocicleta para perpetrar su sustracción.

Y en cuanto al robo y el homicidio, la STS. 201/2009 de 28.2, ya preciso que la pluriofensividad misma del tipo penal del robo mediante violencia ya entraña lo propio de un concurso ideal, que está integrado en la estructura del tipo y, por lo mismo abarcado en su desvalor. De modo que será el exceso de la violencia que desborda la ya comprendida en el tipo lo que requiere tratamiento autónomo.

El mecanismo del concurso medial o instrumental, que postula la parte parece resolver este problema ya que presupone una diferenciación de hechos, que se da en la hipótesis que contemplamos en cuanto se diversifican resultados diferentes - apoderamiento violento y además homicidio- lo que permite hablar de hechos también distintos, dado que para la individualización de los hechos se ha de atender a la acción y también al resultado. Pero por otra parte esta solución del concurso medial presenta el inconveniente de que esa instrumentalización de un hecho respecto al otro, propia de este concurso, casa mal con la idea de la innecesariedad funcional o instrumental del exceso lesivo respecto al apoderamiento que ha de cometerse mediante la violencia necesaria.

En efecto, la inclusión de toda la violencia en el plan del sujeto no basta para otorgarle carácter medial. La medialidad como ya hemos señalado -ut supra- precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva, como ya señalara esta Sala en Sentencia de 22 de mayo de 1993, cuya doctrina ha sido reiterada en Sentencia de 3 de febrero de 2003, y repetimos ahora: "no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron". En el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, - en este caso culminaron con la muerte- se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados. Por consiguiente no es predicable de ese exceso lesivo una instrumentalidad medial que solo concurre objetivamente en la violencia que sea necesaria para el logro del ataque a la propiedad.

Por ello se postula la solución del concurso real. A su favor un sector doctrinal argumenta: la dicción literal del precepto ("sin perjuicio"); el que la consumación del acto violento y el apoderamiento recorran caminos separados, lo cual se ajusta más a la técnica del concurso real que del ideal; el que no todos los casos en los que concurre violencia o intimidación son medios necesarios para el apoderamiento; y por último las distorsiones penológicas que se producirían en caso de ocasionar varios resultados lesivos, pues la regla del concurso ideal no permite tenerlos a todos en cuenta.

Por ello hay un concurso real entre un delito de robo con violencia intentado del art. 242.2 y un delito de homicidio del art. 138, lo que implica la improsperabilidad de la impugnación del recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro

El motivo primero se ampara en el art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse producido indebida aplicación del art. 21.6 CP . en relación con el art. 21.4 CP .

Pretende el recurrente que la aplicación de la atenuante analógica de colaboración que realiza la sentencia de instancia lo sea con efectos muy cualificados, dado que su colaboración con las autoridades policiales y judiciales resultó ser de notable importancia para la investigación policial y para la instrucción judicial y lo ha sido para justificar el fallo condenatorio respecto a todos los acusados.

La adecuada resolución del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS. 107/2009 de 17.2 y 806/2002 de 30.4, que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por el acusado no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquél para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14 de mayo y 21 de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994 ).

Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante analógica exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes " específicas ", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal, debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas .

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999, entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza "con alguna de las atenuantes del texto legal .....", de suerte que ante la invocación de

una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes .....", específicamente definidas en el art. 21 C.P .

" (STS de 4 de abril de 2.000 ), toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son "los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada ....." de las que figuran

enumeradas en el texto legal (STS de 18 de octubre de 1.999 ). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001 .

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003333, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005,

19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83,

11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ).

Asimismo habría que señalar que como atenuante muy cualificada, ha entendido esta Sala -por ejemplo SSTS. 493/2003 de 4.4, 875/2007 de 7.11, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (SSTS. 30.5.91, 26.3.98, 19.2.2001 ) .

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la Sentencia 1846/1994, de 24 octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 26.3.98, ATS. 5.4.2000 ).

En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada -fundamento jurídico tercero- razona, de una parte, la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4, en que, tras ser detenido, Pedro colaboró con la policía, identificando a dos de los acusados, Enrique y Basilio, como las personas que le habían propuesto realizar los hechos enjuiciados, explicando de forma sumamente minuciosa y detallada como se gestó el plan, funciones de cada uno de los integrantes, modo y medios empleados en la ejecución de los hechos, y facilitó los teléfonos que utilizaban Enrique, Inocencio y la novia de éste último, lo que permitió a la policía detener a Inocencio mediante los teléfonos por él facilitados; y de otra, porqué no la aprecia como muy cualificada, por cuanto este acusado, tanto en su declaración ante el juzgado de instrucción nº 41 como en la indagatoria y en el acto del juicio oral, se retractó en un aspecto esencial: el relativo a la participación en los hechos de Enrique y Inocencio, llegando a decir que sí efectuó las mismas se debió a presiones policiales y que si en su día les identifico como autores del hecho, fue por error, pues quiso decir que les conocía, por razones ajenas a los hechos.

Razonamiento correcto por cuanto al faltar la exigencia de que la veracidad de la declaración sea mantenida a lo largo de todo el proceso penal -la afirmación de que cambiar aquella en cuanto a la intervención de dos de los acusados no supone un intento de exculpación de éstos deviene inaceptable- la aplicación de la atenuante analógica de colaboración que como simple ya resultaría generosa, no puede tener efectos muy cualificados.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 390.1.1 y 2, 392 y 74 CP.

Cuestiona en el motivo la condena por un delito continuado de falsedad documental que la sentencia entiende cometido como consecuencia de participar en el cambio de las placas de matricula de la motocicleta utilizada en los hechos enjuiciados y por hallarse en su domicilio de Arona (Tenerife) los siguientes documentos falsos: 1) Un DNI. nº NUM006, a nombre de Bartolomé ; 2) un permiso de conducir con idéntica numeración y expedido al mismo titular; y 3) un pasaporte del Reino de España expedido a nombre de la misma persona.

Se alega por la parte que no cabe apreciar la continuidad delictiva como consecuencia de que a tenor del art. 14 LECrim . el Tribunal a quo no resultaba competente en relación con los documentos que se hallaron en su domicilio al ser realmente competentes los juzgados de Tenerife. Falta de competencia que se deriva de la falta de conexidad que exige el art. 17 LECrim . por cuanto se ignora la conexión con el resto de los hechos declarados probados, desconociéndose si la falsificación se llevó a cabo para perpetrar o encubrir los hechos objeto del presente procedimiento. Nada se dice en el factum por lo qué apreciar la continuidad delictiva constituye infracción legal por aplicación indebida del art. 74 CP . en relación con los arts. 390.1 y 2, 392 CP . e incluso una infracción constitucional por infracción del derecho fundamental a ser enjuiciado por el Juez predeterminado por la Ley, que forma parte integrante del Derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Esta última infracción debe ser rechazada, el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, está contemplado en el art. 24.2 CE . y supone -STS 578/2006 de 27.5 -:

1. el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica;

2. b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate;

3. y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ).

   De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

   Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001 ) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

   Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC. 43/84, 8/98, 93/98, 35/2000 ).

   El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

   Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997 ).

   En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril, y 4/1990, de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991, con cita de otras muchas).

   Y en la Sentencia también del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica (STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión.

   Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» (SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohiben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

   El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE, guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial.

   Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

2. Con referencia a la no continuidad delictiva, omite el recurrente que la sentencia de instancia (Pág.

   51), también le imputa la sustitución de las placas matricula Renault Clío, argumentando que el contenido del pacto y acuerdo entre los coacusados se cumple y extiende hasta abarcar los actos preparatorios del robo y que aquel vehículo fue utilizado para la espera del joyero el día 26, para ocultar en su interior las prendas con que se vistió el recurrente y el arma que fue utilizada para quitar la vida a Mariano, lo que ya seria suficiente para apreciar aquella continuidad con la sustitución de las plazas de la motocicleta, dado que el delito continuado, como se dice en la STS. 367/22006 de 22.3 - viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.

3. Esta Sala no puede compartir la queja de la parte de que lo único que consta es que los documentos falsificados se hallaron en el domicilio del recurrente, desconociéndose si la falsificación se llevó a cabo para perpetrar o encubrir los presente hechos en algunas de las formas a que hace referencia el art. 17 LECrim., cuando en los hechos probados (Pág. 10 último párrafo) se recoge expresamente que "tales documentos se los proporcionaron Basilio y Enrique con la finalidad de facilitarles una nueva identidad tras la ejecución de los hechos y dificultar su identificación" y el propio recurrente Pedro, ante el Juzgado de Instrucción 9 de Arona, declaro ratificando lo declarado en Comisaría el 14.12.2006, que los documentos reseñados " se los facilitó Enrique, antes de matar al joyero, ignorando de donde los pudo conseguir y que por ellos el declarante pagó la cantidad de mil quinientos euros".

   Consecuentemente la conexión delictiva de los apartados 3 y 4 del art. 17 LECrim . resulta incuestionable, siendo competente el Juez y Tribunal del territorio en que se haya cometido el delito a que este señalado pena mayor (art. 18.1 LECrim ), Madrid.

   RECURSO INTERPUESTO POR Inocencio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE . derecho a la presunción de inocencia, toda vez que su condena no se fundamente en una prueba material y directa, dado que su participación queda acreditada por el reconocimiento que efectúa el mismo si bien lo hace única y exclusivamente respecto al delito de robo y de falsedad documental en relación al pasaporte que le fue intervenido en el momento de su detención.

Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada --STS 987/2003 de 7 de Julio --.

En el caso presente el recurrente independiza los distintos delitos por los que ha sido condenado, insistiendo en que salvo, el delito de robo con violencia intentado y la falsedad documental en relación al pasaporte que le fue intervenido, no existe prueba de cargo que desvirtué su presunción de inocencia.

Así en cuanto al delito de homicidio y el delito de tenencia ilícita de armas considera que no que quedado suficientemente acreditado que tuviese conocimiento de la existencia del arma ni de que estuviese en común acuerdo con el resto de los acusados para la utilización de la misma con el fin de intimidar en un robo, en cuanto al delito de falsedad el recurrente, ha reconocido la existencia del pasaporte falso, pero en ningún momento tener conocimiento del cambio de matriculas sin haber participado en ello, dado que a él se le encargo sustraer una moto y el mismo ha reconocido su participación en el delito de hurto, pero luego entregó la moto a una tercera persona, ignorando que ésta hubiese podido alterar o cambiar las placas de matricula, por lo que no puede hablarse de delito continuado de falsedad documental.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia analiza la participación de Inocencio en el apartado cuarto de la motivación sobre los hechos (Pág. 29 a 31), existiendo prueba de cargo consistente por su propio reconocimiento de los hechos efectuado el 4.1.2007, en las dependencias de la Brigada de Policía Judicial de Vitoria, ratificadas íntegramente el 10.1.2007, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, el 22.1 y 18.9.2007, (declaración indagatoria) ante el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid y en el acto de la vista, si bien limitando su participación al delito de robo y negando su conocimiento de la existencia del arma, y participación en los disparos efectuados sobre Mariano .

Ahora bien partiendo de que le testimonio del coimputado Pedro, cuyo valor probatorio ya ha sido analizado en el motivo primero del recurso interpuesto por Basilio, le incrimina, existiendo datos que corroboran su testimonio en cuanto su presencia activa en el lugar de los hechos -aparición en uno de los cacos de la motocicleta utilizada en los hechos de una huella dactilar del dedo índice y dedo auricular de su mano derecho; huellas dactilares dedos pulgar y medio de la mano derecha y pulgar, medio y anular de la mano izquierda, en diversos lugares y objetos en el interior del Renault Clío, reconocimiento en rueda por cuatro testigos como la persona que pilotaba la motocicleta utilizada para sustraer al joyero su maletín y en la que huyeron Inocencio y Pedro ; y las llamadas telefónicas efectuadas entre todos los acusados, muchas de ellas, el propio día 26.9.2006, en especial dos llamadas entre este recurrente y Basilio que tuvieron lugar a las 10,58,30 horas y 10,37,05 horas, esto es, antes y después de los hechos, -que corroboran la participación de todos en la totalidad de los hechos enjuiciados.

En efecto reconocido por el imputado Pedro que la pistola le fue entregada a ambos por los otros dos acusados, negar del hecho de la tenencia resulta insostenible y en cuanto al posible exceso en su utilización, procede dar por reproducido para evitar innecesarias repeticiones lo ya argumentado en el motivo séptimo del recurso de Basilio, por más que su propia actuación cortando con la moto la circulación para que el autor material pudiera ejecutar el hecho, permaneciendo con la moto en marcha y a poca distancia de la víctima y Pedro, viendo como forcejeaban y como éste último le disparaba hasta cuatro veces, caía al suelo la víctima y era golpeada en la cabeza con la culata, esperando a que Pedro culminara la sustracción, y al no conseguirlo por la intervención de terceras personas que acudieron al auxilio del joyero, a que subiera en la moto con la que huyeron, supone y comporta una total asunción del comportamiento de Pedro y elimina cualquier desconocimiento de la existencia y utilización del arma.

Y en cuanto a los desconocimientos de la falsificación de las placas de vehículos utilizados para cometer los hechos, no solo tales falsificaciones eran un paso mas dentro del plan delictivo, sino que en relación a la motocicleta, reconocida su sustracción y uso posterior por este recurrente, deducir su participación en la sustitución de las placas resulta lógico y racional, resultando impensable ese desconocimiento del cambio de las mismas.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.1 CE . en relación al Derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, por no haber resultado de forma fundamentada todas las cuestiones propuestas por la defensa, incongruencia omisiva existente desde el momento en que la parte en el acto del juicio oral planteó la aplicación de una atenuante de colaboración o arrepentimiento que no es valorada en la sentencia.

Respecto a la incongruencia omisiva la STS. 77/2007 de 7.2, recuerda que este vicio denominado también por la jurisprudencia "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ).

Por ello esta Sala -por todas STS. 1010/2009 de 13.10 - viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ). En el caso presente la atenuante invocada no consta fuese alegada en las conclusiones provisionales y definitivas por la parte, siendo al parecer un alegato defensivo en su informe oral, y en todo caso en posible concurrencia ha sido planteada en el motivo cuarto por infracción de Ley, motivo en el que esta Sala casacional puede analizar la posibilidad de su alegación y aplicación.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 138, 237, 242.2, en relación con el 16 y 62, 564.1.1, 392 en relación con el 390.1 y 2, y 244.1 y 3 CP.

Plantea el motivo remitiéndose a lo ya desarrollado en el motivo primero que los referidos artículos han sido indebidamente aplicados toda vez que el recurrente no ha realizado ninguna de las conductas que se encuentran tipificadas en los mismos, consecuentemente procede dar por reproducida la argumentación expuesta para desestimar aquel motivo para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por la no aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP . en relación con el art. 21.4 CP . por cuanto la actitud del recurrente desde el momento de su detención fue la de colaborar de forma activa con la justicia, dando datos relevantes para la causa para demostrar la culpabilidad de los otros procesados, al igual que el coimputado Pedro, al que, en idénticas circunstancias, si le ha sido de aplicación la referida atenuante.

El motivo debe ser desestimado.

La primera objeción que pudiera suscitarse es que, como se señaló en el motivo segundo, la aplicación de esta atenuante no fue planteada por la parte, en momento procesal oportuno y como dice en la STS. 344/2005 de 18.3, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta Sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral (SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

La doctrina jurisprudencial (STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

No obstante la inaplicación de la atenuante analógica de confesión a la conducta desarrollada por este recurrente debe ser mantenida.

En efecto reiterando la doctrina expuesta en el motivo primero del recurso interpuesto por Pedro, para su apreciación se exige que sea veraz aunque no sea necesario que coincida en todo (STS. 136/2001 de 31.1 y 51/97 de 22.1 ), no pudiendo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no se oculten elementos relevantes y no se añadan falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de 20.9 ) no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa los hechos, y finalmente que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

Requisitos éstos que no concurrirían en la conducta del recurrente, no solo porque en el juicio oral se retractó de sus anteriores inculpaciones a los otros dos acusados, sino porque desde el primer momento intentó eludir sus propias responsabilidades limitándolas a un delito de robo con violencia intentado y una sola falsificación documental aduciendo la falta de acuerdo previo y su total desconocimiento de la existencia y uso del arma.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

Motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción e inaplicación errónea del art. 74.1 CP . en relación con los arts. 392, 390.1 y 2 CP .

Sostiene en síntesis el Ministerio Fiscal que calificados los hechos en la sentencia en relación a los acusados Basilio, Inocencio y Pedro como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial, concurriendo en el último una atenuante analógica, las penas impuestas en el apartado individualización, a los dos primeros 20 meses prisión y multa de 9 meses, y al tercero 1 año y 7 meses prisión y multa 7 meses, son erróneas, por cuanto por imperativo de lo dispuesto en el art. 74.1 CP . debieron imponerse en su mitad superior, esto es de 21 meses a 3 años.

El motivo debería ser estimado.

No cuestionándose que la sustitución de placas de matriculas integra el delito de falsificación de documento oficial, art. 390.1.1 (ver acuerdo Pleno de esta Sala de 27.3.98, y sentencia 88/97 de 31.1, 674/2000 de 14.4, 1364/2000 de 8.9, 183/2005 de 18.2, 991/2007 de 16.11, entre otras ), la aplicación del art. 74.1 ("no obstante lo dispuesto en el art. anterior el que con ocasión de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infringen mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado") obliga a imponer las penas previstas en el art. 392 CP . para el delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, seis meses a tres años, y multa de 6 a 12 meses, en su mitad superior, esto es, de 21 meses, 1 día a 3 años y de 9 a 12 meses multa.

En consecuencia y teniendo en cuenta la pena impuesta al acusado Enrique al que la sentencia otorga el papel principal, y cuya extensión 24 meses prisión y multa de 10 meses prisión, no ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal las penas que en esta vía casacional solicita el Ministerio Fiscal, para estos tres acusados tres años y multa 12 meses a Basilio y Inocencio, y 25 meses prisión y multa 10 meses a Pedro, no guardan la necesaria proporcionalidad, siendo las más adecuadas las de 22 meses prisión y multa de 9 meses y 15 días, a los dos primeros y 21 meses y 1 día prisión y multa de 9 meses al tercero.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Enrique, las costas se declaran de oficio y desestimándose los recursos del resto de los condenados se les imponen las costas respectivas.

III.

Conforme a lo razonado en el Fundamento Jurídico 19, apartado e) de la sentencia

precedente, procede efectuar una nueva individualización de la pena correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas, art. 564.1 CP . en relación a todos los acusados.

Consecuentemente, en orden al equilibrio y proporcionalidad de las penas y los criterios ya expuestos en el referido fundamento, las penas procedentes serán:

a Enrique : 1 año y 6 meses prisión.

a Basilio y Inocencio : 1 año y 3 meses prisión.

a Pedro concurriendo una circunstancia atenuante: 1 año prisión.

Conforme a lo explicitado en el Fundamento Jurídico 28 al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, las penas por el delito continuado de falsedad en documento oficial serán:

a Basilio y Inocencio : 22 meses prisión y multa de 9 meses y 15 días con cuota diaria de 6 E.

a Pedro, concurriendo una circunstancia atenuante: 21 meses y 1 día prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 E.

manteniendo la pena impuesta a Enrique : 24 meses y 10 meses prisión con cuota diaria de 6 E.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Madrid, Sección 15ª, de fecha 14 de noviembre de 2.008, se modifica la misma en los únicos extremos:

1. Las penas por el delito de tenencia ilícita de armas: serán 1 año y 6 meses a Enrique ; 1 año y 3 meses a Basilio y Inocencio ; y 1 año prisión a Pedro, concurriendo atenuante analógica de colaboración.

2. Las penas por el delito continuado de falsedad en documento oficial serán: 22 meses prisión y multa de 9 meses y 15 días con cuota diaria de 6 meses a Basilio y Inocencio ; y 21 meses y 1 día prisión y multa de 9 meses con cuota de 6 meses y Pedro, concurriendo atenuante analógica colaboración.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.