STS 792/2010, 22 de Septiembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Alcázar de San Juan, instruyó el Sumario con

el número 1/2.007, contra Cesar, Delia y Candido, y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª, rollo 5/07) que, con fecha veintiocho de Septiembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la prueba practicada en el juicio oral ha resultado probado, y así se declara:

1. - Que Cesar - mayor de edad y sin antecedentes penales-, junto a Delia - conocida por el sobrenombre de la denuncia de dichas tres personas al amparo del art. 25.1 LO 1/92, de Seguridad Ciudadana (folios 6 a 11).

   B) El día 5 de Noviembre de 2005, resultando que entre las 15.45 horas y las 18.15 horas acudieron al mismo cinco personas, de las cuales tres, que habían permanecido en el local una media de cinco minutos, fueron interceptadas portando cocaína, concretamente un total de tres papelinas, de peso neto 0.23 g., 0,20 g., y 0.30

   g., dos de ellas en envoltorio de papel cuadriculado con dimensiones aproximadas de 8 x 8 cms., plegado en forma de sobre, y, la tercera en un envoltorio de plástico recortado de una bolsa de plástico comercial en forma de círculo, anudado con alambre. Las tres personas a las que se les incautó la droga fueron denunciadas conforme a la LO sobre protección de Seguridad Ciudadana (folios 12 a 17). C) El día 10 de Noviembre de 2005, vigilancia de la que resulta que, entre las 15.30 horas y las 18.15 horas, Candido bajó desde su domicilio para dirigirse al bar "La Paz", hasta en tres ocasiones, permaneciendo la primera de ellas durante 21 minutos, la segunda un minuto - de las 16.36 a las 16.37 -, y la tercera desde las 17.04 a las 17.23 horzas. Este mismo día Delia sale del bar a las 17.57 horas dirigiéndose al piso de Candido, donde permaneció dos minutos, reintegrándose seguidamente en el local, (folios 20 y 21). D) El día 19 de Noviembre de 2005, resultando que las 16.15 horas, después de ser visitado el local por persona en otras coasiones denuncianda por tenencia de droga y que en él permaneciera por espacio de cinco minutos (de las 15.56 a las 16.05), Delia se dirige desde el bar al Bloque número NUM000, concretamente al piso de Candido, regresando cinco minutos después.

   E) El día 20 de Noviembre de 2005, vigilancia de la que resulta que desde las 16.00 horas alas 18.45 horas, acudieron al local catorce personas, de las cuales dos fueron inreceptados portando cocaína, y, una portando dos trozos de hachís, de con peso neto de 0,80 g., interviniéndose, además del hachís, las dos papelinas de cocaína con peso neto de 0,11 g., y 0,30 g., una de ellas envuelta en una servilleta de papel de las utilizadas en los servilleteros de pie de hostelería, y otra, en un otro de papel cuadriculado de aproximadamente 8 xc 8 cms., plegado en forma de sobre. (folios 27 a 32).

3. - Con fecha 3 de Diciembre de 2005, se practicó diligencia de entrada y registro en el bar denominado 6.- La sustancia intervenida en los dos registros reportarían un beneficio de 12.959,39 euros, considerando el precio de venta por dosis (folios 340 y 341).

7. - Que la cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Marzo de 1972, al igual que la Cannabis Sativa y el hachís, también incluidos en la Lista IV de la Convención de 1.961.

8. - Al tiempo de los hechos Candido era consumidor repetido de cocaína (f. 241 y 242), sin que conste que ello afectara si quiera levemente a sus facultades volitivas. Rspecto a mentado Candido, por Auto de 5 de Diciembre de 2005 se acordó su prisión provisional comunicada y sin fianza, situación en la que permaneció hasta el día 10 de Mayo de 2006"(sic).

La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos como responsables en concepto de autor de un dalito de los arts. 368 y 369.1.4ª C.P ., a Cesar y a Delia como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.4ª C.P . a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de veinticinco mil novecientos dieciocho euros con cincuenta y ocho céntimos de euros (25.918,58 euros); e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condenando a Candido, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . a la pena de siete años de prisión, multa de veinticinco mil novecientos dieciocho euros con cincuenta y ocho céntimos de euros (25.918,58 euros), Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condenando a los acusados al pago de las costas procesales por terceras partes.

Se acuerda la clausura del bar

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Candido, Cesar y Delia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Candido, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional.-Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la Sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional .- 2.- Por infracción de Ley.-Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 28 y 368 del Cödigo Penal, en relación con el artículo 66.1 del mismo cuerpo legal.- 3.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.- 4.- Por quebrantamiento de Forma.-Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número primero, inciso segundo, por resultar manifiesta la contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

   En concreto, en el Párrafo Último del Fundamento de Derecho Segundo (Página 11) y en el Segundo Párrafo del Fundamento Jurídico Quinto (Página 12) de la resolución recurrida.- Quinto.- El recurso interpuesto por Cesar, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 derecho a un proceso con todas las garantías. Nulidad del juicio por infracción de normas del procedimiento, al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim .- 2.- Al amparo del art. 852 L.E.Crim por infracción de precepto constitucional. Presunción de inocencia. Juicio de inferencia.-

El recurso interpuesto por Delia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infraccion de precepto constitucional.- Art. 24.2 de la C.E . Derecho a un proceso con todas las garantías procesales. Nulidad del Juicio por Infracción de Normas del procedimiento, al amparo del art. 852 LECrim .- 2.- Al amparo del art. 852 LECrim .-Infringirse preceptos constitucionales.- 3.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

   Por vulneración del art. 24.1 y 24.2 C.E .

4. - Al amparo del art. 849.1 LECrim .-Se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica en la aplicación de la Ley penal.-Al aplicarse indebidamente el art. 368 y 369.1 y 4 C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal, queda instruido de todos los recursos los que igualmente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día quince de Setiembre de dos mil diez.

Ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de siete años de prisión. Según el hecho probado en su domicilio almacenaba cocaína que luego vendía a los otros dos acusados, quienes a su vez la vendían en el bar que regentaban, situado bajo la vivienda del primero. Realizada entrada y registro en su domicilio, además de otros objetos y dinero, se encontró una báscula de precisión, quince papelinas de cocaína en papel cuadriculado con un peso de 5,64 y porcentaje de sustancia pura del 62,7%, una bolsa de plástico conteniendo 105,7 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 68,4% y una libreta de papel cuadriculado con distintos cortes en forma de cuadrado, similares a las papelinas encontradas, y distintas anotaciones de cantidades. Asimismo, una libreta con anotaciones de cantidades referidas a " Zanagollas " y " Gansa ", sobrenombre este último con el que es conocida la coacusada.

Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que la prueba no ha sido valorada con la suficiente racionalidad. Añade que considera que no se ha motivado debidamente la individualización de la pena.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad. 2. En el caso, se ocupan en poder del recurrente, en su domicilio, 105 gramos de cocaína en una bolsa, 5,64 gramos preparados en papelinas, y además elementos propios de la preparación de dosis, todo lo cual acredita el destino al tráfico. Además, las papelinas estaban confeccionadas con papel cuadriculado, coincidente en sus características con los recortes que faltaban de la libreta incautada en su domicilio, y coincidentes además con los ocupados en el bar que regentaban los otros coacusados y con las intervenidas en poder de los compradores inmediatamente después de haber entrado en el local y permanecido en él un escaso tiempo.

   De los datos expuestos resulta de modo razonable la posesión de cocaína con destino al tráfico con terceros y la vinculación existente entre la posesión del acusado y las ventas efectuadas por los coacusados.

3. La segunda cuestión planteada nada tiene que ver con la presunción de inocencia. No obstante, entendida como alegación independiente aunque formalmente mal planteada, ha de recordarse que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

4. En el caso, el Tribunal, en el FJ 5º de la sentencia impugnada, señala que no puede excluirse totalmente que conociera que la droga estaba destinada a ser vendida en el local. Por ello, teniendo en cuenta el concierto entre los acusados, le impone la pena de siete años de prisión.

   Si se atiende solo a su literalidad, el argumento no es correcto, pues a estos efectos, el Tribunal no podría tener en cuenta un elemento fáctico si previamente no ha declarado terminantemente que lo considera probado. Es claro que el que un hecho no pueda ser excluido no significa que haya quedado probado. En el relato fáctico se dice que los coacusados vendían en el bar cocaína que el recurrente preparaba para su venta en dosis en el piso, a donde acudía la coacusada Delia para hacer pequeños acopios que desde el bar eran vendidos a terceros. Pero, además, en la fundamentación jurídica se expone con claridad, FJ 1º, que de los datos disponibles el Tribunal obtiene que esa preparación y venta de dosis se hacía con el conocimiento de su destino a ser vendidas en el bar, pues razona que de aquellos se deduce la existencia de un concierto entre los acusados para la venta de la cocaína a terceros, idea que reitera en el FJ 3º al afirmar que resulta acreditado el concierto entre los procesados, desarrollando cada uno parte de las acciones requeridas para la ejecución del hecho punible: "poner a disposición del ilícito el establecimiento abierto al público en el que solo hay pequeños acopios de droga, cuyo almacenamiento y preparación en dosis se reserva para la morada de Candido ". Concluyendo que se trata de un caso de codelincuencia siendo todos los procesados coautores.

   En consecuencia, la expresión contenida en el FJ 5º antes examinada, no refleja las conclusiones del Tribunal constituyendo solo una forma de expresión equívoca, que puede inducir al error, pero que resulta superada y aclarada por el conjunto del razonamiento del Tribunal. De él resulta que la colaboración permanente con los coacusados en la dedicación a la venta de cocaína en el bar, aunque no permite la aplicación de la agravación del artículo 369.41 del Código Penal, al no concurrir los requisitos exigidos para el autor, justifica, sin embargo, la extensión de la pena concretamente impuesta.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 28 y 368 en relación con el 66.1 del Código Penal . Argumenta que existen dudas acerca de la concurrencia el elemento subjetivo del injusto, es decir, de la preordenación al tráfico, afirmando que no realizó los hechos por los que se le condena.

El motivo es, en realidad, una reiteración del anterior, por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el FJ anterior de esta sentencia, en cuanto en él se resuelven las cuestiones relativas a la presunción de inocencia y a la acreditación de la preordenación al tráfico de la sustancia poseída por el recurrente.

En consecuencia, se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Señala que en los folios en los que constan las vigilancias efectuadas por los agentes policiales no se constata que a la coacusada Delia le fuera incautada cantidad alguna de droga suministrada por el recurrente, lo que igualmente resulta de las declaraciones que constan en el acta del plenario. Asimismo, de las declaraciones e informes de la Guardia Civil resulta que el recurrente el tiempo de los hechos era consumidor de cocaína.

1. El primero de los requisitos exigido por este motivo de casación es que del particular de un documento obrante en autos resulte un error del Tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo respecto de cuya existencia no se disponga de otras pruebas. Ni el acta del juicio oral, ni las declaraciones orales o escritas de los agentes policiales, o sus informes no periciales, tienen el carácter de documento a estos efectos.

2. De todos modos, el Tribunal no declara probado que a la acusada le fuera incautada droga alguna tras visitar o ser visitada por el recurrente. Lo que de declara probado es que el recurrente le suministraba la droga, y esa conclusión se alcanza al analizar de forma razonable los elementos fácticos disponibles, entre ellos, la coincidencia existente en las características de las papelinas ocupadas en el domicilio del recurrente, las intervenidas en el bar y las incautadas en poder de los compradores tras entrar y permanecer escasos momentos en el referido bar.

En cuanto al carácter de consumidor, el Tribunal lo declara probado en el apartado 8 de los hechos probados, por lo que no se aprecia error alguno. Cuestión diferente es que de ese hecho no quepa extraer consecuencia jurídica alguna.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, denuncia contradicción entre los hechos probados, y designa a esos efectos dos párrafos de los Fundamentos jurídicos segundo y quinto. Insiste además en aspectos ya planteados en los anteriores motivos.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

2. Como se desprende de la anterior doctrina, la contradicción debe darse entre los hechos probados y no entre los fundamentos jurídicos. De existir esta última, y de ser insalvable daría lugar a la incongruencia de la sentencia. Pero ni siquiera tal cosa ocurre, pues en el primer párrafo designado se razona que no es aplicable el subtipo agravado al no ser el recurrente responsable o empleado del establecimiento mientras que en el segundo se hace referencia a que no se ha probado que haya intervenido o presenciado ninguna operación concreta de venta, refiriéndose a las realizadas en el bar, ya que se vuelve sobre la inaplicabilidad del subtipo agravado.

En consecuencia, no existiendo contradicción entre los hechos probados, el motivo se desestima.

Recurso de Cesar

Ha sido condenado en la sentencia de la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público a pena de nueve años y un día de prisión y multa de 25.918,58 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que entiende que se ha producido al valorar el Tribunal las declaraciones de varios testigos que declararon conjuntamente por parejas, en lugar de hacerlo de uno en uno como prevé la ley procesal. Sostiene que la prueba así practicada es nula.

1. La ley procesal dispone en el artículo 704 la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno . Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro (STS nº 22/2003 ).

   En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles.

   Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS nº 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS nº 229/2002

   , se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular.

   En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical.

2. En el caso, efectivamente, tal como denuncia el recurrente, la declaración de los testigos agentes NUM002 y NUM003 se produjo al mismo tiempo, así como la de los agentes NUM004 y NUM005 .

   Aunque es cierto que la defensa no se opuso en el acto del juicio, esta Sala no encuentra obstáculo alguno, que tampoco alega el Ministerio Fiscal, para el examen de la cuestión.

   Ello no conduce a la estimación del motivo. Como señala el Ministerio Fiscal, los declarantes, agentes de la Guardia Civil, ratificaron las diligencias que constan en el atestado, y pudieron ser interrogados en detalle por la defensa sobre cualquier aspecto conflictivo o que le resultara de interés. Tampoco se precisa en el motivo en qué concretos aspectos la influencia de un testigo pudo afectar a la declaración del otro, pues en ningún momento de la causa había existido discordancia entre sus manifestaciones.

   Además, según resulta de la sentencia en su valoración de esta prueba testifical, no se aprecia la posibilidad de que las declaraciones de cada declarante pudieran ser condicionadas por las de quien declaró al mismo tiempo que él, pues, de un lado, respecto de la conducta de los compradores, concretamente, sobre el escaso tiempo que permanecían en el bar, declaró igualmente, de forma coincidente, el testigo agente NUM006 ; sobre la identificación de los compradores y la incautación de la droga adquirida, además de que cada agente identificó a personas distintas, en la descripción de la mecánica de los hechos coincidieron testigos que no declararon conjuntamente, como ocurre con los agentes NUM002 y NUM004, y sus declaraciones fueron coincidentes con las de otros agentes que declararon individualmente, como los agentes con DNI NUM007, NUM008 y NUM009 ; y sobre las relaciones y visitas entre los coacusados Delia y Candido, declararon testigos que no lo hicieron conjuntamente entre sí, como ocurrió con los agentes NUM002, NUM006 y NUM005 .

   Por lo tanto, no se aprecia que, en los aspectos en los que la sentencia valora expresamente la testifical, las declaraciones de los testigos pudieran haber sido influidas o condicionadas por las de los otros testigos con quienes, de forma irregular, declararon conjuntamente.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues los hechos se basan en juicios de inferencia sin base fáctica constatada que los soporte.

1. Cualquier prueba, y la indiciaria con más razón, exige que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los elementos fácticos acreditados, a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Igualmente se exige que ese razonamiento lógico que conduce desde lo que resulta de la prueba hasta el hecho probado, se recoja en la sentencia de modo expreso.

2. En el caso, el Tribunal considera probado como resultado de la prueba testifical que numerosas personas entraban en el bar que regentaba el acusado junto con la coacusada Delia y que tras permanecer en él un escaso periodo de tiempo, insuficiente para realizar de forma normal cualquier consumición, lo abandonaban; que al ser interceptados se ocupaba en su poder papelinas de cocaína confeccionadas con papel cuadriculado; que al efectuarse el registro del bar, el recurrente, al percatarse de la presencia policial, se dirigió de forma rápida a una habitación sita al fondo del local, donde se abalanzó sobre la cama para coger unas bolsitas que mordió arrojando su contenido al suelo, y se ocupó una papelina confeccionada con papel cuadriculado; y que en el registro realizado en el domicilio de Candido, igualmente se encontraron papelinas de cocaína, quince, confeccionadas con la misma clase de papel, apareciendo una libreta de esas características en la que se habían efectuado recortes.

Por lo tanto, el razonamiento del Tribunal imputando al recurrente la venta de las papelinas en el local, se ajusta a las reglas de la lógica y no se opone a las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

Recurso de Delia

Condenada al igual que el anterior recurrente, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, al haber declarado algunos testigos conjuntamente con otros en lugar de hacerlo de forma individual.

El motivo coincide sustancialmente con el primero de los formalizados por el anterior recurrente, por lo que debe ser desestimado por las mismas razones que lo fue aquel, dando por reproducidas las consideraciones contenidas en el Fundamento Jurídico quinto de esta sentencia.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues argumenta que ha sido condenada sin prueba de cargo, ya que el hecho de que estuviera detrás de la barra no indica que se dedicara a vender cocaína y ninguno de los testigos se refiere a ella en el juicio como la vendedora. De otro lado, niega significado alguno al hecho de que se dirigiera al piso del coacusado Candido

, lo cual no se ha probado, sin que tampoco se haya acreditado que en su caso fuera para recoger la droga. Tampoco se ha demostrado, dice, que fuera responsable del bar. En el motivo tercero, denuncia que se llega a la condena con pruebas testificales que son nulas de pleno derecho.

1. Ya se ha establecido en esta sentencia de casación la validez de las pruebas testificales, por lo que nada impide ahora tener en cuenta la valoración su contenido, realizada en la instancia, para considerar enervada la presunción de inocencia. A estos efectos, resultan valorables tanto las declaraciones de los agentes policiales como las prestadas por los compradores que comparecieron como testigos al acto del juicio oral. Respecto de estas últimas, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de tener en cuenta las declaraciones sumariales, siempre que se hayan prestado ante el Juez y con todas las garantías precisas, y siempre, además, que sean incorporadas debidamente al debate del juicio oral, dando a su autor la posibilidad de explicar las discordancias entre las prestadas entonces y sus manifestaciones en el plenario.

2. En cuanto a la participación de la recurrente, su presencia en el bar de forma reiterada es acreditada por los testigos, que declaran que en ocasiones sale del bar para ir a casa de Candido y que está tras la barra en el momento del registro. De esta forma queda acreditado que, al menos, era empleada de hecho del bar.

Respecto de su participación en las ventas de droga, no solo está acreditado que subía a casa de Candido, donde se almacenaba la droga, coincidiendo con visitas de compradores al bar, sino que además, uno de estos, Alejo, declaró ante el Juez de instrucción que en alguna ocasión le ha comprado la cocaína a la recurrente, y aunque se ha retractado en el plenario, su declaración le fue debidamente leída al amparo del artículo 714 de la LECrim, y el Tribunal se inclina por el contenido de la primera declaración que presenta mayor coherencia con la presencia continuada de la recurrente en el bar y con sus visitas al domicilio del coacusado Candido, donde se almacenaban y preparaban las papelinas que luego eran vendidas en el mencionado establecimiento.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo válida y ha sido correctamente valorada por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal, ya que, según argumenta, no se ha acreditado el ilícito penal tipificado.

Manteniéndose los hechos probados, una vez desestimados los motivos anteriores, del relato fáctico se desprende la existencia de una conducta en la que participaba la recurrente consistente en ventas reiteradas de papelinas de cocaína a terceros, efectuadas en el bar del que aquella era responsable junto con el coacusado Cesar, por lo que la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia debe reputarse correcta, lo cual determina la desestimación del motivo.

III.