STS 991/2021, 16 de Diciembre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, instruyó Procedimiento Abreviado nº 98/2007, contra Sixto; y contra Vicente, por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 22/2010, dictó sentencia nº 103/2019, de fecha 4 de febrero de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

En fecha 15 de septiembre de 2000, el acusado Vicente, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en su condición de legal representante de la mercantil "Representaciones Pallarés S.L.", vendió en contrato privado a D. Luis María la finca rústica de un cabida aproximada de 9530 m², situada en la Partida de Saladas, término municipal de Elche, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche, al tomo NUM000, libro NUM001 de Santa María, folio NUM002, finca nº NUM003, por el precio de 39.934.000 ptas. (240.008,17 euros). En dicho contrato privado se hacía constar que "Representaciones Pallarés S.L." era dueña de pleno derecho de dicha finca, sin que tuviera conocimiento alguno el comprador D. Luis María, de que dicha finca pertenecía registralmente a un tercero, y sin que en el contrato de compraventa constara que la mercantil vendedora tuviera tampoco solo una opción de compra con arras o señal, ni hubiera prueba alguna de ello. En todas estas actuaciones estuvo presente el también acusado Sixto, hermano del anterior acusado, e igualmente mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, de profesión asesor inmobiliario. Ambos hermanos, hicieron constar en el mencionado contrato de compraventa con Luis María que el domicilio de Vicente y el de la mercantil se ubicaban en la calle Felipe Moya n.º 58-B de Elche, cuando el domicilio social de esta última radicaba en la calle Clemente Gonzalez Valls n.º 31, siendo el primero de los domicilios mencionado, el domicilio social de la mercantil "Promociones Pal-Dos S.L.", de la que son socios fundadores y administradores mancomunados ambos acusados.

A la firma de dicho contrato, D. Luis María entregó a Vicente la cantidad de 23.934.000 ptas. (143.846,24 euros) en metálico, en la Asesoría "CNM Asesores S.L.", en presencia de D. Edemiro y de D. Eugenio, repartiéndose allí el dinero los dos acusados en presencia de aquellos, después de contarlo. Ambos antes citados asesores, tras haber realizado diversas gestiones anteriores para los dos acusados, poseían el sello de la mercantil "Representaciones Pallarés S.L." Este documento n.º 2 de la querella, contrato de compraventa mencionado fue reconocido en fase de Instrucción, como firmado por Vicente, aunque lo niegue en Juicio Oral. Sixto por su parte niega su participación en nada relacionado con dicha operación.

Siguiendo las cláusulas pactadas en el contrato de compraventa, posteriormente y en la misma asesoría y en presencia de sus dos gestores, D. Luis María entrego a Vicente 8.000.000 ptas. (48.080,97 euros) en fecha 9-4-2001, firmando el recibí del dinero, lo que consta en el doc. n.º 6 de los aportados con la querella, y cuya firma de quien lo recibe, Vicente es declarada auténtica pericialmente al folio 242 del Tomo 1 del procedimiento, aunque él lo niegue.

Igualmente, siguiendo las cláusulas pactadas en el contrato de compraventa, posteriormente, y en la misma asesoría y en presencia de sus dos gestores, D. Luis María entrego a Vicente la suma de 5.000.000 ptas. (30.050,60 euros) en fecha 12 de septiembre de 2001, firmando el recibí del dinero, lo que consta en el doc. n.º 7 de los aportados con la querella, y cuya firma de quien lo recibe, Vicente es declarada auténtica pericialmente al folio 242 del Tomo 1 del procedimiento, aunque él lo niegue.

Finalmente, y de la misma forma, solo en presencia de D. Eugenio la entrega fue de 1.000.000 ptas. (6.010,12 euros) en fecha 16-5-2002, firmando el recibí del dinero, lo que consta en el doc. n.º 8 de los aportados con la querella, y cuya firma de quien lo recibe, Eugenio es declarada auténtica pericialmente al folio 242 del Tomo 1 del procedimiento, aunque él lo niegue.

Las cantidades mencionadas y recibidas por los acusados nunca fueron devueltas por estos, pese a saber que la operación ni se había realizado ni había posibilidad alguna razonable de ello, por lo que la venta de la finca según constaba en el doc. n.º 2 mencionado, contrato de compraventa, nunca tuvo lugar. Y la facultad de disposición de la finca antes descrita, a sabiendas de los presuntos vendedores "de facto", nunca se tuvo por parte de la representación legal de la mercantil "Representaciones Pallarés S.L.", siendo el único fin de los acusados el aparentar tener su capacidad de disposición, para obtener un ilícito beneficio económico.

Por su parte, ambos acusados, con los que tuvo conversación D. Luciano, antes del contrato de compraventa a favor del perjudicado, dispusieron, por cesión de aquel, del contrato del que el Sr Luciano tenía posesión, como apoderado, para la venta del verdadero propietario, D. Mauricio, con el que los coacusados con este documento aportado con la querella como n.º 5 (folio 25) convencieron al perjudicado de la capacidad de disposición del Sr Luciano, y con el que redactaron los acusados un documento, falso en sí y en la firma, el n.º 4 de los aportados con la querella, (F. 24), con el que se cerraba la tesis de los acusados de que habían entregado, (por la compra, de lo que inmediatamente, un día después, se vende al perjudicado), una suma como arras o señal de haber adquirido la finca, sin que en ningún momento constara documentalmente, ni a través de documento privado o escritura pública, la titularidad de la misma "ut supra" descrita, por parte del Sr. Luciano, ni la opción de compra a favor de los acusados o de la mercantil, siendo la firma del Sr Luciano falsificada "ad hoc", en el citado documento n.º 4 de la querella, cual así este siempre ha admitido, respecto del contrato de opción de compra a favor de los acusados (Declaración del Sr Luciano al F. 166, y declaración en juicio oral).

La antedicha finca fue vendida, siendo apoderado a este fin el mismo, por el Sr. Luciano a D. Severiano el 22-11-2.000, e inscrita registralmente.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Sixto y Vicente, como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena, a cada uno de ellos, de ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a los perjudicados, conjunta y solidariamente, en la suma de 227.987,93 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "Representaciones Pallares S.L.".

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones del recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Sixto:

Al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución Española en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio texto Constitucional.

Segundo.- Por infracción de ley, conforme lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, en relación con los arts. 248, 249, 250 Y 251 CP.

Tercero.- Por infracción de ley, vía art. 849.1 LECrim, y art. 5.4 LOPJ, con vulneración, entre otros preceptos, de los arts. 9.3 y 24 CE.

Cuarto.- Por infracción de ley, vía art. 849.1 LECrim, al haberse infringido lo dispuesto en el art. 730 LECrim.

Quinto.- Error en la valoración de la prueba, basada en documentos que obran en autos, al amparo del art. 849.2 LECrim.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Vicente:

Por vulneración de precepto constitucional, previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución, al haber sido vulnerados en la Sentencia impugnada los derechos a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, así como el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 248, 249, 250 y 251 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la ponderación de la prueba realizada en la sentencia ha sido manifiestamente contraria a la lógica de la estructura racional de su discurso valorativo, con vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución.

Cuarto.- Por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto.- Por error en la valoración de la prueba, basada en documentos que obran en autos, al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por la representación procesal de la mercantil Representaciones Pallarés SL, se presentó escrito de adhesión a los recursos presentados por las representaciones procesales de Sixto y Vicente.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de diciembre de 2021.

El motivo primero se formula al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por cuanto la sentencia infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE al ser objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia desde la necesaria racionalidad y congruencia para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia para acreditar la culpabilidad del recurrente.

En el desarrollo del motivo considera que el contrato privado de compraventa de 15-9-2000 fue firmado exclusivamente por Vicente -el otro acusado- en su condición de legal representante de la mercantil Representaciones Pallarés, sin que él tuviera representación alguna al recogerse solo en los hechos probados que estuvo presente en la firma del contrato, y tampoco habría firmado los recibidos de las cantidades entregadas por el comprador D. Luis María.

Afirma respecto al documento de arras o señal de 14-9-2000 que no está acreditado pericialmente que la firma del Sr. Luciano no sea auténtica y no ser cierto que el comprador no viera la finca ni conociera la situación registral de la misma.

Cuestiona las declaraciones de los asesores y destaca como en la del querellante D. Luis María en la vista del juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche, que por su fallecimiento, el Fiscal solicitó su reproducción en el presente, reconoció que sabía que ellos no eran los propietarios de la finca y que el contrato de opción de compra se lo enseñaron los asesores.

Y considera en definitiva que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del delito de estafa, al no existir engaño precedente o concurrente, ni suficiente ni proporcional para la consecución de los fines propuestos que produjera error esencial en el comprador.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS 480/2012, de 29-5; 424/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2; 407/2020, de 20-7; 437/2021, de 20-5; 819/2021, de 27-10) anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, la sentencia recurrida condena a este recurrente -y a su hermano Vicente- por enajenar un bien careciendo de la facultad de disponer sobre el mismo. Para ello -fundamento jurídico segundo-, valora de forma conjunta las pruebas practicadas y los documentos obrantes en la causa.

3.1.- Así, tiene en cuenta el contrato privado de compraventa suscrito el 15-9-2020 por el coacusado Vicente -hermano de Sixto- como legal representante de Representaciones Pallarés SL y por D. Luis María, haciéndose constar en dicho contrato que aquella entidad era dueña de pleno derecho de dicha finca y las entregas de dinero por parte del comprador Sr. Bárbara que se recogen en aquel contrato y las posteriores recogidas en los documentos obrantes a los folios 31-34.

En cuanto a la realidad del contrato, viene avalada por el reconocimiento inicial, en fase de instrucción, por el coacusado Vicente (folio 136) y su existencia es igualmente afirmada por los asesores Edemiro y Eugenio, en instrucción, y en el juicio oral, como redactado en su asesoría (sin que conste animadversión alguna hacia los acusados) y por su similitud formal con otro contrato suscrito y reconocido por Vicente, como auténtico, el 10-10-2000 (documento 14 querella).

La sentencia además, detalla las pruebas que acreditan estos pagos posteriores:

En primer lugar, las declaraciones, siempre en el mismo sentido, de los asesores de ambas partes, Sres. Edemiro y Eugenio, de que todos los documentos, de compraventa y pago, se realizaron en su despacho.

En segundo lugar -como ya hemos indicado- el hecho de que en fase de instrucción el contrato de compraventa fue reconocido por el coacusado Vicente como auténtico, aunque dijera que recibió en efectivo menor cantidad, lo cual -aun cuando sería irrelevante para la tipificación de los hechos- la Audiencia entendió que no era cierto, porque nadie cuenta el dinero, recibe menor cantidad y no deja constancia de ello.

En tercer lugar, la prueba pericial que reconoce como auténtica la firma, que niega, del coacusado Vicente (folio 242 Tomo I) en los documentos restantes de pago (doc. 6, 7 y 8 de la querella) y ello porque, además, son reconocidos por los asesores y no se observa en los mismos saltos de espacios, que podría corresponder, lo que tampoco es razonable, a que los asesores los rellenaran en blanco, pues podrían por ello responder de esas cantidades, y porque una cosa es poseer a efectos de mecánica representativa del sello de la empresa para preparar documentos relativos a nóminas, contabilidad, etc..., como reconocen tener los asesores de varias mercantiles, y otra falsificar firmas, que les puede suponer una responsabilidad grave.

3.2.- Por último la sentencia considera absolutamente falso el documento de opción de compra con arras o señal (docum. nº 4 querella) que legitimaría la actuación de los querellados y concluye que nunca el comprador vio la finca ni conoció la situación registral de la misma ni supo que no era propiedad de "Representaciones Pallarés S.L."., siendo precisamente este documento donde radica el engaño que movió al perjudicado a la compra Y ello porque ambos asesores igualmente vieron el doc. núm. 4 de la querella, por lo que, a excepción de los acusados, todos pensaron en la existencia de un contrato previo de opción, que nunca existió, a favor de la mercantil que vendía, a través de su gerente el coacusado Juan. Y este documento es falso, porque ni lo reconoce quien presuntamente lo firmó, el Sr Luciano, ni su firma es auténtica, acreditado pericialmente, porque carece de sentido que se aporte con la querella, de no ser el engaño, que lo poseyera antes de firmar el perjudicado, y porque extraña que lleve de fecha un día antes de la operación en que se involucró el perjudicado.

3.3.- En el caso que nos ocupa y en relación a este recurrente, la sentencia recurrida no tiene duda sobre su participación en los hechos, aun reconociendo que no aparezca como firmante de documento alguno y, por ello, por las siguientes razones:

1. ) Ambos acusados -no olvidemos hermanos- son socios y administradores mancomunados de la mercantil "Promociones Pal-Dos SL" siendo además la profesión de Sixto "asesor inmobiliario".

2. ) Según declaración del Sr. Luciano en el juicio oral, fueron los dos acusados quienes intentaron comprar la finca, de la que dijo tenía propiedad por documento privado y poderes para vender del verdadero propietario D. Mauricio.

3. ) Al firmarse el contrato de compraventa en la asesoría de los Sres. Edemiro y Eugenio, estaba presente este acusado y junto con su hermano contaron el dinero y se lo llevaron por mitad. Que actuaban conjuntamente lo avala las declaraciones de los dos asesores.

4. ) En los documentos subsiguientes de pagos parciales consta como domicilio de la mercantil "Representaciones Pallarés SL", no el de ésta -calle Clemente González Valls nº 31, sino el domicilio de la mercantil "Promociones Pal- Dos SL"- de la que, como ya hemos señalado, son socios fundadores y administradores mancomunados ambos acusados -sito en la calle Felipe Moya nº 58-B de Elche.

3.4.- Razonamiento de la Sala que debe entenderse lógica, razonable, y conforme a las reglas del criterio humano o de la común experiencia.

En efecto, son coautores todos quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, aunque tal realización sea coordinada mediante fases ejecutivas confluyentes a un mismo fin.

La realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por si mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de este se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría:

a) la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una colaboración previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, cuando se trate de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo ( SSTS 413/2015, de 30-6; 185/2017, de 23-3).

Por ello, cuando varios partícipes dominan de forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores ... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan de forma conjunta, dominio funcional del hecho ( SSTS 577/2014, de 12-7; 413/2015, de 30-6; 134/2017, de 2-3).

En el caso actual, la actuación conjunta de Sixto con su hermano Vicente aparece en la fase inicial de la trama delictiva, siendo los dos quienes manifiestan al Sr. Luciano, apoderado del titular registral de la finca, su intención común de comprar la finca y aunque la firma del documento privado de compraventa la realizó solo el coacusado Vicente, como representante legal de la entidad adquirente, Sixto estuvo presente en la asesoría y ambos se repartieron el dinero entregado en ese momento por el comprador, e incluso se hace constar en los recibos de los pagos posteriores como domicilio de la entidad vendedora "Promociones Pallarés" el de otra sociedad de la que los dos acusados eran fundadores y administradores mancomunados.

El motivo debe por ello ser desestimado, dado que respecto a la alegada falta de prueba pericial que acredite la falsedad del documento de arras o señal, la Audiencia llega a tal conclusión teniendo en cuenta la declaración del presunto firmante, quien negó rotundamente ser el autor de la misma.

La ausencia de aquella prueba, pese a que la sentencia se refiera a que la firma del Sr. Luciano no es auténtica "acreditado pericialmente", carece de relevancia desde el momento en que los acusados no han sido acusados de delito de falsedad documental.

El resto de las cuestiones planteadas: inexistencia de engaño precedente o concurrente que produjera error esencial en el comprador, negligencia de éste al poder conocer la situación registral de la finca, e incluso encontrarnos ante un incumplimiento contractual de una compraventa de cosa ajena, deben ser analizadas en el motivo por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim.

Por razones metodológicas y de técnica casacional debemos alterar el orden de los motivos y analizar, a continuación, los motivos terceros y quinto.

4.1.- El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 LECrim y art. 5.4 LOPJ, por considerar que la ponderación de la prueba realizada en la sentencia ha sido manifiestamente contraria a la lógica de la estructura racional de su discurso valorativo, con vulneración, entre otros preceptos, de los arts. 9.3 y 24 CE.

El motivo se remite a los precedentes insistiendo en que no se ha valorado de forma racional y lógica, el hecho de que el querellante era plenamente conocedor de que el propietario de la finca no era Representaciones Pallarés SL, sino un tercero, titular registral de la misma. Que el testigo Luciano ha tenido contiendas judiciales con los hermanos Vicente; que resultaría imposible acreditar que el recurrente no estaba en la asesoría cuando se entregó el dinero, tampoco se ha valorado el reconocimiento tanto del comprador Sr. Bárbara como de los asesores sobre la titularidad registral de un tercero, ni tampoco que no se haya practicado la mínima prueba que acredite la entrega de dinero supuestamente realizada por el comprador.

Pretensión esta última inaceptable por cuanto respecto a l a entrega de dinero por parte del comprador existe prueba consistente en los correspondientes recibos de sus entregas, estando la firma del coacusado Vicente reconocida por la oportuna prueba pericial, e incluso aunque este negó su autenticidad en el juicio oral, lo había admitido en instrucción.

El motivo, por ello, debe ser desestimado, remitiéndonos a lo razonado en el motivo primero, y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo quinto por error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos , al amparo del art. 849.2 LECrim.

Señala como documentos:

1. - Documento de arras o señal aportado al escrito de querella promovida por D. Luis María, como documento nº 4.

2. - Escritura de compraventa ante el Notario D. Manuel Portoles Cerdán de fecha 17-11-1988 acompañada al escrito de la misma querella, como documento nº 5.

3. - Acta de requerimiento notarial, ante la Notario Dª. Pilar Chofre Oroz, de 13-2-2003, a instancia del querellante D. Luis María, documento nº 11 de la querella.

Con dichos documentos, según el recurrente, se acredita que el comprador era plenamente conocedor que el único derecho que "Representaciones Pallarés SL" ostentaba era el documento de señal o arras sobre el que no se ha practicado prueba pericial alguna acreditativa de la falsedad de cualquiera de las firmas que contiene. También acreditan que el querellante era plenamente conocedor por la escritura de compraventa de 17-11-1988 que Representaciones Pallarés SL no era propietaria ni titular registral de la finca. Por último, el acta de requerimiento notarial de 13-2-2003 acredita que este recurrente nunca fue requerido por el querellante al otorgamiento de la escritura o a devolver las cantidades que se dicen entregadas al mismo.

5.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas STS 72/2021, de 28-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Expuesto lo anterior, este motivo de casación tampoco podrá prosperar, pues el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental, sin que en sus alegaciones concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender concurrente el motivo de interés casacional recogido en el artículo 849.2 LECrim.

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En el caso que nos ocupa, los documentos señalados carecen de la necesaria literosuficiencia y forman parte del conjunto probatorio en base al cual la sentncia ha estimado probados determinados hechos, valorando toda la documental -no solo la citada por el recurrente- como son el propio contrato privado de compraventa de 15-9-2000 y los recibos de los pagos realizados por el comprador, y la prueba personal a que se ha hecho referencia en el motivo primero.

El motivo segundo por infracción de ley, conforme lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim en relación con los arts. 248, 249, 250 y 251 CP.

Considera que los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de un delito de estafa, al no darse los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del delito.

Argumenta que el querellante Luis María conoció en todo momento cuando suscribió el 15-9-2000 el contrato privado de compraventa la situación registral de la finca y que la misma no era propiedad de la mercantil Representaciones Pallarés SL, ni de su administrador el coacusado Vicente quien, en ningún momento fingió ser dueño de ella, ocultando la verdadera titularidad al comprador, sino que era de un tercero, por lo que tenía voluntad inicial de cumplir el contrato, al tener suscrito con el testigo Luciano un contrato privado de señal o arras, que no se ha acreditado sea falso.

El comprador asumió por ello el riesgo de la operación, estando asesorado por los testigos Edemiro y Vicente, no existiendo engaño suficiente y bastante para configurar el delito de estafa. Nos encontramos ante lo que en derecho civil se denomina compraventa de cosa ajena, conociendo tanto el vendedor como el comprador esta circunstancia, siendo por tanto, un contrato válido, pero condicionado a que posteriormente el vendedor adquiera la propiedad de la cosa para entregarla al comprador, lo que impide que pueda sostenerse la existencia de un delito de estafa, al no existir engaño suficiente y bastante, ni dolo precedente ni coetáneo.

El motivo se desestima.

6.1.- Como dicen las SSTS 403/2018, de 12-9; 567/2018, de 21-11, el artículo 251.1º CP sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición.

El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Explicaba la STS 577/2000 de 3 de abril, respecto al artículo 531 CP 1973, precedente del actual 251.1 CP, que tal precepto exige "que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el artículo 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble-, que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado.

El engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1º CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición, es decir, paga el precio.

Y es que, como hemos dicho en nuestra STS 107/2015, de 20 de febrero (y la STS 797/2011, de 7 de julio), en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero.

El art. 251.1 sanciona, por tanto, al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberse tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de este o de tercero. El tipo objetivo requiere pues, que el sujeto se atribuya alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye, sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Se regula por ello en este precepto, asignándole una penalidad diferenciada, una figura específica de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica, de no existir este artículo. Son estafas especiales por razón de la descripción del tipo que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno, y que en estos casos se caracteriza por una modalidad concreta de engaño consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición sobre el bien de la que se carece y que se enajena (grava o arrienda).

En principio, el engaño debe revestir las mismas características que se exigen para el que opera como requisito de la estafa genérica, es decir, debe ser un engaño bastante para producir el error en otro, induciéndolo a realizar el acto del que se deriva un perjuicio.

En este sentido, como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10; 437/2021, de 20-5; 744/2021, de 5-10, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

6.2.- En el caso presente, formalizado el motivo por la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6.3.- Siendo así, los hechos probados señalan:

"... el acusado Vicente, en su condición de legal representante de la mercantil "Representaciones Pallarés S.L.", vendió en contrato privado a D. Luis María la finca rústica de un cabida aproximada de 9530 m², situada en la Partida de Saladas, término municipal de Elche, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche, al tomo NUM000, libro NUM001 de Santa María, folio NUM002, finca nº NUM003, por el precio de 39.934.000 ptas. (240.008,17 euros). En dicho contrato privado se hacía constar que "Representaciones Pallarés S.L." era dueña de pleno derecho de dicha finca, sin que tuviera conocimiento alguno el comprador D. Luis María, de que dicha finca pertenecía registralmente a un tercero, y sin que en el contrato de compraventa constara que la mercantil vendedora tuviera tampoco solo una opción de compra con arras o señal, ni hubiera prueba alguna de ello."

"Las cantidades mencionadas y recibidas por los acusados nunca fueron devueltas por estos, pese a saber que la operación ni se había realizado ni había posibilidad alguna razonable de ello, por lo que la venta de la finca según constaba en el doc. n.º 2 mencionado, contrato de compraventa, nunca tuvo lugar. Y la facultad de disposición de la finca antes descrita, a sabiendas de los presuntos vendedores "de facto", nunca se tuvo por parte de la representación legal de la mercantil "Representaciones Pallarés S.L.", siendo el único fin de los acusados el aparentar tener su capacidad de disposición, para obtener un ilícito beneficio económico."

Hechos probados que describen los elementos del tipo específico de estafa del art. 251.1 CP consistente en enajenar, en este caso, un bien inmueble, atribuyéndose falsamente una facultad de la que carece.

6.4.- Impugna el motivo la existencia del engaño propio de la estafa, dado que el comprador no actuó con la diligencia necesaria al no haber consultado el Registro de la Propiedad para constatar quien era el verdadero titular de la finca.

Impugnación improsperable. Es cierto que el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

6.5.- Siendo así, en el supuesto enjuiciado no puede hacerse depender lo expresamente reputado como constitutivo del engaño para la apreciación de este delito, en que el perjudicado no haya empleado la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca, pues toda oferta de venta o aceptación de una oferta, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que se es titular del mismo. Y, como ya hemos señalado anteriormente, la sentencia recurrida declaró "absolutamente falso" el documento de opción de compra con arras o señal (folio 24 procedimiento)..

Siendo precisamente este documento donde radicó el engaño que movió al perjudicado a la compra, dado que con dicho documento "se cerraba la tesis de los acusados de que habían entregado -por la compra de lo que inmediatamente, un día después, se vende al perjudicado- una suma como arras o señal de haber adquirido la finca (2.000.000 pts.)".

Ello implica, además, que no nos encontremos ante un supuesto de compraventa de cosa ajena, contrato válido pero condicionado a que posteriormente el vendedor adquiera la propiedad de la cosa para entregarla al comprador. En efecto, esta figura jurídica de la venta de cosa ajena está admitida por la doctrina científica y la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, al entender que la compraventa es solo generadora de obligaciones y la propiedad no se transmite por el simple contrato, sino por éste unido a la tradición, pero tiene como límite la validez de esta venta, el conocimiento del comprador de tal circunstancia de no ser en ese momento el vendedor propietario de la cosa y que por ello no medie engaño por parte de este último, cual aconteció en el caso actual.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo cuarto por infracción de ley, vía art. 849.1 LECrim, al haberse infringido lo dispuesto en el art. 730 LECrim.

Entiende infringido referido artículo cuando a instancia del Ministerio Fiscal se dio por reproducida en el acto de la vista ante la Audiencia Provincial, la declaración de D. Luis María en la vista celebrada anteriormente ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche, vista que quedó anulada por estimarse que la competencia para conocer los hechos era de la Audiencia Provincial.

Por ello, estima que dicha prueba de cargo solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 629.3 LECrim (sic) no puede tenerse en consideración, pues se trata de remisión a un juicio que posteriormente quedó anulado, por lo que se infringe lo dispuesto en el art. 730 LECrim.

Queja inasumible.

7.1.- Precisamente hemos de partir, como hecho dicho en SSTS 139/2010, de 2-12; 306/2012, de 15-5; 225/2018, de 16-5; que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, S 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, S 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, S 51).

Esa naturaleza de cauce excepcional, obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto. Estos han sido definidos en la jurisprudencia, la Constitucional y la de este Tribunal, partiendo del propio texto legal citado.

En la Sentencia de esta Sala nº 89/2011 de 18 de febrero, recordábamos que en la sentencia de la misma Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

Y en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos: la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [ SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c)].

Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4, y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 e)]".

Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

Sólo excepcionalmente la LECr., cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el tribunal Juzgador.

Así en STS 28-7-2009- (S. 849/2009); y 1375/2009, de 28-12, se concreta debidamente el ámbito de lo que se entiende como prueba anticipada y preconstituída:

a) Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3º que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa respectivamente, solicitar la "práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral".

En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior a la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de las pruebas, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal Juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 875.1 LECr.).

b) Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como "prueba preconstituida" por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba "anticipada en sentido impropio", por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de "prueba preconstituída" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien - previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

e) Y finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el juicio oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En este ámbito dispone el art. 730 LECrim que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

Esta posibilidad de utilización por la Sala del art. 730 LECrim hemos declarado en STS 148/2011, de 9-3, constituye uno de los excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba del contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del art. 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

Esta posibilidad probatoria excepcional, conforme con la Constitución Española ( SSTC 25-2-91 y 8-11-93), no puede extenderse (ver STS 225/2018, de 16-5) más allá de su propia excepcionalidad. Por tanto: a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables; y b) cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre; 140/1991 de 20 de junio; 153/1997 de 29 de septiembre) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto, la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo.

7.2.- En el caso que se examina, se trata de una declaración que tuvo lugar en este mismo procedimiento en el juicio oral que se celebró ante el Juzgado de lo Penal -por lo que resulta evidente que se cumplieron los requisitos de contradicción y asistencia letrada en la práctica de la prueba- y si bien tal juicio fue declarado nulo, no lo fue por ninguna causa afectante a la práctica y validez de las pruebas, sino por no ser competente el Juzgado de lo Penal, desde el punto de vista funcional objetivo.

Siendo así, su introducción en el juicio oral posteriormente celebrado ante la Audiencia Provincial, resultaría factible. Sin olvidar que la petición del Ministerio Fiscal se articuló por la vía del art. 729.3 LECrim (la referencia al art. 629.3 es un mero error material). "Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el tribunal las considera admisibles". Cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates, ejercitando el tribunal una facultad ordinaria de resolución que la ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba propuesta por alguna de las partes.

El motivo debe, por ello, ser desestimado, no siendo ocioso destacar que la sentencia recurrida ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos tiene en cuenta dicha prueba al no hacer referencia alguna a la declaración del comprador en la valoración probatoria, y no deja de ser una contradicción que la parte que postula su exclusión del material probatorio, utilice algunos pasajes de aquella para considerar inexistente el engaño.

RECURSO Vicente

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, previsto en el art. 852 LECrim, y art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24, apartados 1 y 2 CE, al haber sido vulnerados en la sentencia impugnada los derechos a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, así como el derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia la insuficiencia de la prueba de cargo en relación con el engaño sufrido por el querellante, dado que la sentencia lo considera acreditado por la existencia del documento de opción de compra (documento nº 4 (folio 24)) de la querella relativo a la entrega de una señal de 2.000.000 pts. por Representaciones Pallarés SL, para la adquisición de la finca por un precio total de 34.090.000 pts., por entender que el mismo resulta falso cuando, en realidad no se ha practicado prueba pericial alguna que acredite la falsedad de la firma de Luciano.

El motivo es similar al mismo ordinal del recurso interpuesto por el anterior recurrente, por lo que damos por reproducido lo allí expuesto sobre la prueba tenida en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia, que en relación a este recurrente es, si cabe, más contundente al ser él quien, como representante de Representaciones Pallarés SL firmó el contrato privado de compraventa y los recibos de entrega del precio por parte del comprador.

El motivo segundo por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim en relación con los arts. 248, 249, 250 y 251 CP, al no existir engaño en el comprador D. Luis María.

Al ser coincidente con el articulado por la misma vía por el recurrente Sixto, nos remitimos a lo dicho anteriormente para desestimar el motivo.

El motivo tercero por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim y art. 5.4 LOPJ, pues la ponderación de la prueba realizada en la sentencia ha sido manifiestamente contraria a la lógica de la estructura racional de su discurso valorativo, con vulneración de los arts. 9.3 y 24 CE.

El motivo es también coincidente con el tercero del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a la razonabilidad de la valoración probatoria de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

Los motivos cuarto por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por infracción de lo dispuesto en el art. 730 LECrim, en relación a la reproducción en el acto de la vista de la declaración del querellante Leopoldo realizada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Elche; y quinto por error en la valoración de la prueba, basada en documentos que obran en autos, al amparo del art. 849.2 LECrim; coinciden con los articulados por el anterior recurrente bajo los mismos ordinales y que han sido desestimados, por lo que deben seguir la misma suerte máxime cuando la representación procesal de este recurrente, por escrito fechado al 2 de febrero de 2021, ha solicitado que se le tenga por desistido de los mismos.

Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).