STS 819/2021, 27 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, instruyó Diligencias Previas nº 901/2012, contra Carlos María y Luis Antonio por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 7/2018, dictó sentencia nº 253/2018, de 9 de octubre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que:

Carlos María, administrador único de la entidad mercantil PROCOHUSOL SL y Luis Antonio, socio de la misma, con ánimo de ilícito beneficio, acordaron llevar a cabo la venta de la vivienda sita en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de San Fernando (finca registral nº NUM001) y el garaje nº NUM002 sito en el mismo edificio (finca registral nº NUM003) por importe total de 111.066 euros con inclusión de IVA a Fidela haciéndole creer que dichas propiedades las iba a adquirir libres de carga.

Así conforme a un plan establecido y una vez decidieron que la adquirente era la víctima adecuada habida cuenta su avanzada edad, el carácter incauto de su hijo y el dato esencial de que pretendía abonar el precio en lugar de subrogarse en la hipoteca, el día 16 de agosto de 2005, Luis Antonio, celebró en nombre de la entidad, contrato privado de compraventa con aquella, y el día 30 de noviembre del mismo año Fidela dejó saldado el importe total correspondiente el precio de venta, y que consta le fue entregado a aquél.

El día 24 de febrero de 2006 por exigencia Luis Antonio, y a través de su hijo Pedro Enrique, Fidela entregó a aquél la cantidad de 1000 euros para provisión de fondos.

Por su parte, Carlos María, el día 3 de marzo de 2006 elevó en nombre de la entidad dicho contrato privado a escritura pública, manifestando ante Notario (que dejó constancia de tales extremos en la escritura que otorgaba) que tanto la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona que gravaba la vivienda en garantía de un préstamo de 78.423,24 euros de principal, 5946,05 de intereses ordinarios, 16.076,76 euros de interés de demora y 15684,64 de costas y gastos, así como principal, 527,81 euros de intereses ordinarios, 1427,08 euros de intereses de demora y 6311 euros de costas y gastos, solo estaban pendientes de que se otorgasen las escrituras públicas de cancelación, pero ya habían sido satisfechos los préstamos que dichas hipotecas garantizaban. Igualmente Carlos María se comprometía en dicha escritura pública a asumir los gastos derivados de llevar a término tales cancelaciones.

La constitución de los créditos hipotecarios fue realizada en el mes de febrero de 2004, Carlos María, en nombre de la mercantil.

El día 14 de octubre de 2009 falleció Fidela y la vivienda y el garaje resultaron adjudicados, en virtud de escritura pública de 16 de abril de 2010 a sus siete hijos, Natalia, Eulogio, Pedro Enrique, Otilia, Héctor, Hipolito y Brigida.

Dicha vivienda es la única que consta en el inventario del caudal relicto y estaba definida a ser su morada habitual.

En virtud de auto de 30 de septiembre de 2013 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de San Fernando se despachó a instancia de CAIXABANK SA ejecución frente a Natalia, Brigida, Otilia, Eulogio, Pedro Enrique, Héctor y Hipolito y PROCOHUSOL por importe de 60.997,22 euros de principal y 18.299,16 euros de intereses y costas, con motivo del impago del crédito hipotecario que gravaba la vivienda titularidad de Fidela.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos María Y Luis Antonio como autores responsables de un delito de Estafa ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros, imponiéndoles las costas del procedimiento incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

En materia de responsabilidad civil se declara en esta sentencia la nulidad de la escritura otorgada en la notaria de D. José Ramón Castro Reina de tres de marzo de dos mil seis por la que la entidad PROCOHUSOL, Sociedad Limitada vendía la vivienda nº 94 situada en planta NUM000, del edificio sito entre las calles DIRECCION001, DIRECCION000 y DIRECCION002 de San Fernando, inscrita en el Tomo NUM004, libro NUM004, folio NUM005, finca NUM001, inscripción primera, manteniendo el valor de la compraventa efectuada respecto a la plaza de aparcamiento inscrita en el Tomo NUM004, libro NUM004, folio NUM006, finca NUM003. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los herederos de Dña. Fidela en la suma de 98.440 euros más intereses legales desde el 30/11/2005 hasta su completo abono, y en ejecución de sentencia las cantidades que se acrediten como abonadas por éstos en concepto de IBI, comunidad de propietarios, y gastos y perjuicio derivados del proceso de ejecución hipotecaria 529/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Carlos María:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, en relación con los artículos 120.3 CE y 9.3 CE, en cuanto a la autoría ( artículo 28 C.P.) del delito de estafa ( artículos 248, 249 y 250.1.1º.6º y 7º CP).

Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, en relación a la indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 250.1.1º.6º y 7º de CP.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECr., de forma alternativa y subsidiaria a los motivos PRIMERO y SEGUNDO, por haberse identificado en la Sentencia error en la apreciación de la prueba, basada en documentos (literosuficientes), que determina la indebida aplicación del artículo 28, primer párrafo, CP, como autor del delito de estafa ( artículos 248, 249 y 250.1.1º.6º y 7º CP).

Cuarto.- Por infracción de ley del artículo del artículo 849.1 LECr, subsidiariamente respecto del anterior motivo TERCERO, por aplicación indebida del artículo 250.1.1º C.P., en relación con el artículo 66.1 C.P.

Quinto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECr, de manera subsidiaria al motivo TERCERO de este recurso, por inaplicación del artículo 251.2º C.P., en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Sexto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECr., de manera subsidiaria al motivo TERCERO de este recurso, por inaplicación del artículo 131.1, cuarto párrafo, C.P. en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

Séptimo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECr, de manera subsidiaria al motivo TERCERO de este recurso, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª C.P., en su redacción vigente al tiempo de los hechos, en relación con el artículo 66.1.2ª, como muy cualificada.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Luis Antonio:

Por infracción de precepto constitucional, vía art. 852 LECrim, por vulneración de los arts. 24.1 y 2 CE, en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías.

Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, por vía del art. 849.2 LECrim, basado en documentos que obran en autos.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim: A) Por infracción, por indebida aplicación, del art. 250.1.1 CP, vigente en el momento de los hechos; B) Por infracción, por indebida aplicación, del art. 250.1.6 CP vigente al momento de los hechos; C) Por infracción, por indebida aplicación, del art. 250.1.7 CP, vigente al momento de los hechos; D) Por infracción por inaplicación del art. 249 CP vigente al momento de los hechos lo que ha supuesto la vulneración del derecho fundamental a la proporcionalidad en la aplicación de las penas como corolario del principio de legalidad penal del art. 25 CE y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE; E) Por infracción del art. 130.1 CP en relación al art. 249 del mismo cuerpo legal y en orden a la prescripción del delito de estafa en su tipo básico.

Instruidas las partes: Ministerio Fiscal y parte recurrida Dª. Brigida y D. Pedro Enrique, del recurso interpuesto; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de octubre de 2021.

El motivo primero por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE en relación con los arts. 120.3 y 9.3 CE en cuanto a la autoría ( art. 28 CP) del delito de estafa ( arts. 249, 250.1.1º, 6º y 7º CP).

Considera el recurrente que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia pues el fallo inculpatorio recogido en la sentencia no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas obrantes en la causa, y que de haber sido aquellas suficientemente valoradas es improbable que el tribunal sentenciador hubiese llegado a una conclusión condenatoria. Además el tribunal ha valorado las pruebas de manera arbitraria, irracional e ilógica, pues estas son inconsistentes, no concluyentes o manifiestamente erróneas.

Sostiene también que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión, por entender que la relación de hechos declarados probados de la sentencia, relativos al recurrente, no han sido suficientemente motivados o es insuficiente la motivación de por qué han sido rechazados, por lo que no existe una actividad mínima y suficiente de cargo, revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitiman, por lo que se suscita también la infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 120.3 y 9.3 CE.

En el desarrollo del motivo insiste en que la sentencia omite que el otro acusado Luis Antonio, estuvo durante años abonando las mensualidades de la hipoteca que gravaba la vivienda, sin hacer reclamación alguna al recurrente, y cuestiona que a la vista de las pruebas practicadas pueda entenderse la existencia de ese concierto de voluntades entre los dos acusados para lograr el engaño a Fidela y quedarse con su dinero.

Por último, partiendo de la aceptación de los hechos objetivos que se contienen en los hechos probados: venta del piso y del garaje y de que las hipotecas no estaban canceladas, aduce que el otorgamiento de la escritura pública por parte de Carlos María, sin proceder previamente a la cancelación de esas cargas se debió a "un obvio error provocado por el desbarajuste originado por la escisión que se produjo entre los dos socios y que dio lugar a que en el periodo de tiempo que transcurrió entre la venta en documento privado de la vivienda y la elevación a escritura pública de la misma, se perdiera el control de algunas operaciones...".

1.1.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina jurisprudencial -anterior a la reforma operada por la Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales-, SSTS 480/2012, de 29-5; 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2; 407/2020, de 20-7; 437/2021, de 20-5, que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

1.2.- El motivo deviene improsperable.

Los hechos probados de la sentencia se basan en la documental aportada, en especial los contratos de compraventa, tanto privado como público, y el despacho de la ejecución hipotecaria a instancia de Caixabank por las cuotas hipotecarias impagadas, las propias declaraciones de los acusados que en el plano objetivo reconocen los hechos y las declaraciones de los testigos, hijos de la compradora del piso fallecida. Asimismo tiene en cuenta y valora, en contra de lo sustentado en el motivo, el hecho de que el coacusado Sr. Luis Antonio, hiciera durante años el pago de las cuotas hipotecarias (ver fundamento de derecho primero), lo cual permite deducir que era plenamente consciente de lo sucedido y que con tal actuar conseguía ocultar lo ocurrido a las víctimas. Y también considera llamativo que uno de los talones entregados por la compradora se ingresara en una cuenta corriente distinta de la entidad acreedora de la deuda hipotecaria, y el otro se emite al portador y no se ingresa en ninguna cuenta corriente como sería lo normal, lo que denota que nunca hubo la más mínima intención en el momento inicial cuando se reciben los talones de saldar la deuda, pues en ese caso lo único razonable hubiera sido ingresarlo en La Caixa advirtiendo el concepto y destino de los mismos, por si fuera poco como hemos dicho el que sí se ingresa en un banco Io es en la entidad El Monte ocultándolo así a la propia acreedora hipotecaria. A finales del mes de enero del año dos mil cinco, el saldo en la entidad El Monte es negativo, y es tres meses después tiempo durante el que es obvio que no tuvieron intención ninguna de liquidar la deuda, cuando se formula la escritura pública.

1.3.- Y visto el papel que cada uno de los acusados llevó a cabo en la operación de venta del piso, el Sr. Luis Antonio, socio de la empresa con labor comercial y financiera, relacionándose con el cliente, suscribiendo el contrato privado y percibiendo el importe y el Sr. Carlos María, como administrador único de la empresa y actuando como representante, suscribiendo la escritura pública de compraventa, declarando en la misma que las cargas estaban abonadas y asumiendo los gastos necesarios para su cancelación, resulta conforme a las reglas de la lógica y la experiencia deducir ese concierto de voluntades con distribución de papeles.

Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con la indebida aplicación de los arts. 248, 249 y 250.1.1ª, 6ª y 7ª CP.

Dado que el motivo reproduce los mismos argumentos planteados en el motivo primero, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación.

El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba basado en documentos (literosuficientes) que determina la indebida aplicación del art. 28.1 CP como autor del delito de estafa ( art. 248, 249 y 250.1.1ª, 6ª y 7ª CP).

Designa el recurrente hasta 10 documentos con los que pretende acreditar el error de la Sala en tres puntos concretos:

- la existencia del previo concierto para defraudar a la compradora.

- la condición de vivienda del bien vendido a los efectos del subtipo agravado del art. 250.1.1ª CP.

- la situación de crisis económica de la empresa PROCOHUSOL SL como causa de la no cancelación de las cargas.

3.1.- Con carácter previo, y en relación al motivo del art. 849.2 LECrim, la jurisprudencia, por todas, SSTS 426/2016, de 19-5; 86/2017, de 16-2; 152/2018, de 14-3, tiene declarado que su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador de establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos como acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Motivo por error en la apreciación de la prueba que exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Expuesto lo anterior, el motivo deberá ser desestimado.

3.2.- En efecto, en relación al primer punto, los documentos 3.1.-, determinados particulares de la escritura pública denominada "otras actas notariales" de fecha 8-3-2006, por la que los acusados Carlos María y Luis Antonio quedan como únicos titulares de la cuenta abierta en La Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, dejando PROCOHUSOL SL de ser el titular de la cuenta, en la que se ingresarán todas las cantidades pendientes de percibir de la promoción Doctor Cobos II Fase, y se cargarán todos los pagos autorizados hasta el día de la fecha por los dos acusados, con carácter mancomunado, así como los cargos correspondientes a la cancelación de las hipotecas de los inmuebles de la citada promoción; y 3.2.-, particulares de la escritura pública denominada "compraventa de participaciones sociales" de fecha 8-3-2006, por la que Carlos María vende libre de cargas y gravámenes sus participaciones en la entidad PROCOHUSOL SL, a Luis Antonio, solo acreditarían esas malas relaciones entre los dos socios, pero no contradicen la afirmación de la Sala de que en una operación anterior, la venta de la vivienda, no existiera el acuerdo de voluntades, que llevó a que uno de ellos, el Sr. Luis Antonio, interviniera en el otorgamiento del documento privado de 16-8-2005, y el otro, Sr. Carlos María, en el otorgamiento de la escritura pública el 3-3-2006 -casi 7 meses después-, siendo relevante el dato de que este último en el momento del otorgamiento de la escritura, manifestara ante notario que las cargas estaban canceladas y sin embargo fuera el otro acusado quien, durante un tiempo después de la venta, estuviera abonando parte de las cuotas hipotecarias.

Y el documento 3.10.-, copia del cheque NUM007 por importe de 85.360 € emitido desde la cuenta de la compradora Dª. Fidela, en cuyo reverso consta el endoso para su cobro con la firma de Dª. Gregoria, hija del acusado Luis Antonio, lo que, a juicio del recurrente desvirtuaría el concierto de voluntades existente entre ambos condenados, tampoco acredita este extremo.

El cheque consta ingresado en la entidad El Monte, en una cuenta de la sociedad de los acusados. Negar por esta circunstancia que este recurrente desconociera los términos de la compraventa, no se deriva de manera directa y sin contradicción con el resto de la prueba practicada, toda vez que lo relevante es el destino que se dio al dinero recibido por la promotora y que no se empleó en el levantamiento de la carga hipotecaria, lo cual está declarado probado en la sentencia y no se cuestiona.

3.3.- Respecto a la segunda cuestión, a la no ocupación de la vivienda del inmueble adquirido por la compradora, cita como documentos:

3.3.- La primera página del documento privado de compraventa de la vivienda adquirida por Fidela, en la que figura como domicilio C/ DIRECCION003, NUM008, en San Fernando (Cádiz); 3.4.- Folio 24, particulares de la compraventa nº 883; 3.5.- Folio 38, particulares de escritura de aceptación de herencia y adjudicación de herencia nº 858; 3.6.- Folios 56 y 57 vuelto, "Servicio Provincial Recaudación y Gestión Tributaria Cádiz, Excmo. Ayuntamiento de San Fernando, anualidad 2009, nº recibo NUM009" y "contribuyente Fidela, domicilio CL DIRECCION003 NUM008, 11100 San Fernando Cádiz "; y 3.7.- Folio 59 relativo al recibo nº NUM010, similar al anterior.

Con estos documentos pretende el recurrente demostrar que la compradora nunca vivió en la vivienda adquirida a los acusados y en consecuencia no puede merecer la protección que le dispensa el art. 250.1.1º CP.

En principio los documentos designados podrían acreditar la realidad formal del domicilio de la compradora, pero no que el piso adquirido no estuviera destinado a ser su vivienda habitual. No obstante, tal como admite el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso, los documentos referidos servirían para reforzar los argumentos de que el piso lo adquirió no con la intención de convertirlo en su lugar de residencia sino como inversión, pues lo cierto es, y así consta en los fundamentos de la sentencia, que nunca llegó a habitar en él en los más de cuatro años que transcurrieron desde la compra hasta su fallecimiento, permaneciendo hasta ese momento en el piso propiedad de sus hijos en el que siempre había vivido.

En cualquier caso, en lo que al motivo por error en la valoración de la prueba se refiere, los documentos citados no demuestran ningún error de la Sala, pues el tribunal ha admitido que no vivía en ese piso sino que lo hacía en un piso propiedad de sus hijos por la herencia del padre, aunque en base a lo manifestado por aquellos, haya aceptado que su intención era vivir en el piso comprado a los acusados.

Conclusión, cuyo acierto o no, será analizada en el motivo cuarto.

3.4.- Finalmente sobre la mala situación económica que atravesaba la empresa PROCOHUSOL.

Señala con tal finalidad los documentos 3.8.- Folios 90 y 91 del sumario, movimientos de ahorro de la entidad "Caja de Ahorros El Monte" relativos a la cuenta NUM011, con los saldos y movimientos desde el 22-2-2005 al 31- 1-2006 en que es cancelada; y 3.9.- Folios 119 a 121 del sumario, relación de saldos y movimientos de la entidad La Caixa, relativos a la cuenta NUM012, de los días 6-3 a 9-3-2006. Documentos que acreditan que la situación económica de la empresa y de los dos acusados en el momento de los hechos, no era de crisis palmaria, lo que acreditaría que los acusados, en contra de lo afirmado en la sentencia, no actuaron guiados para saldar la mala situación económica que atravesaba la empresa.

Pretensión inaceptable.

El pretendido error de la Sala al recoger en la fundamentación jurídica de la sentencia que la conducta de los acusados vino motivada por esa situación de crisis que padecía la empresa carece de trascendencia en cuanto a lo que se refiere al relato de hechos probados, dado que en este nada se menciona sobre las razones por las que se simuló la cancelación de las cargas que pesaban sobre el piso comprado.

El motivo, por lo expuesto, deberá ser desestimado en su conjunto, pues tal como hemos precisado más arriba, para que prospere un motivo por error en la apreciación de la prueba, es necesario que los documentos que se designan sean literosuficientes y que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por si solos, sean capaces de acreditar, y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan, es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos designados han sido oportunamente valorados en la sentencia conforme a su contenido y junto con el resultado de otras pruebas, sin mostrar error alguno.

Por razones metodológicas analizaremos seguidamente el motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim.

4.1.- Considera que los hechos solo podrían ser constitutivos del denominado como "estafa impropia" en el art. 251.2 CP con las penas de uno a cuatro años..

El argumento de la sentencia recurrida de que no se da este delito del art. 251 porque los hechos no consisten en la ocultación de una carga, sino simplemente en engañar a la compradora, diciéndole que se habían abonado las mismas sin hacerlo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta Sala Segunda, transcribiendo parcialmente la STS 333/2012, de 26-4, que en un caso similar al presente y con cita de la STS 419/2009, de 31-3, subsumió los hechos en el inciso primero del número segundo del art. 251, equiparando a todos los efectos el comportamiento omisivo del vendedor, que oculta la carga existente al comprador, con el comportamiento activo que consiste en informar de la cancelación (o pago) sin ser cierto.

La cuestión es ciertamente controvertida doctrinal y jurisprudencialmente -la STS 90/2014, de 4-2, incide en la postura anterior, mientras que la STS 954/2010, de 3-11, mantuvo que se debía acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 entendiendo que el art. 250.1 es de preferente aplicación.

Ante esta discrepancia, la reciente STS 355/2021, de 29-4, dictada por el Pleno de esta Sala Segunda, resolvió:

"1. En los casos en los que se dispone de un inmueble con la finalidad de que constituya la vivienda del comprador, concurriendo engaño consistente en ocultar que sobre el mismo existe una carga (del mismo modo cuando se atribuya falsamente facultad de disposición sobre el mismo careciendo de ella o cuando habiéndola enajenado como libre la gravare o enajenare nuevamente), resultan aplicables a los hechos tanto el artículo 251.2º, primer inciso, (o apartado primero o segundo, segundo inciso) que específicamente se refiere a esa conducta, como el artículo 248, que la incluiría en su redacción más genérica, aunque con la agravación prevista en el artículo 250.1.1º, en la medida en que hubiera concurrido un engaño bastante que diera lugar al acto de disposición del comprador.

En todos los casos del artículo 250.1, los hechos serían acreedores a una pena diferente en su límite máximo, de 4 años en el artículo 251 y de 6 años en el artículo 250. La cuestión se presenta con mayores consecuencias cuando, además de tratarse de vivienda habitual del comprador, la defraudación es superior a 50.000 euros, (o concurre cualquiera de las agravaciones del artículo 250.1.4º, 6º o 7º, o afecta a un número elevado de personas, apartado 5º), pues en ese caso la pena correspondiente, en lugar de situarse entre 1 y 4 años conforme al artículo 251, lo haría entre 4 y 8 años de prisión, de acuerdo con el artículo 250.2.

Conviene realizar dos precisiones. En primer lugar, es cierto que el concurso no tiene lugar en todos los casos, pues puede haber ocasiones en las que solo sea aplicable uno de los preceptos por faltar algún elemento del otro tipo delictivo ( STS nº 810/2016, de 28 de octubre; STS nº 170/2018, de 11 de abril y STS nº 283/2020, de 4 de junio). Y, en segundo lugar, la concurrencia de normas se puede producir no solo en los casos mencionados, sino en todos los previstos en el artículo 250.1 y en el artículo 251.

2. La jurisprudencia no ha sido uniforme en la resolución de esta cuestión. Reconociendo la existencia del problema, en ocasiones se ha inclinado por aplicar el principio de especialidad entendiendo que el precepto especial es el artículo 251, en tanto que describe una conducta engañosa muy específica y teniendo también en cuenta que, de otra forma, dados los supuestos del artículo 250.1, aquel precepto quedaría como de aplicación muy residual, lo cual no se compadece bien con su mantenimiento en el CP de 1995, en el que, además, no existe, como con anterioridad, una remisión a las penas del artículo que regula los supuestos agravados de la estafa genérica. En este sentido pueden citarse la STS nº 941/2007, de 8 de noviembre; nº 797/2011, de 7 de julio; 90/2014, de 4 de febrero; 107/2015, de 20 de febrero y 434/2019, de 1 de octubre.

   Pero, en otras ocasiones se ha tenido en cuenta que la especialidad también es predicable del artículo 250.1, que se refiere a conductas muy específicas que considera más graves, y que, en todo caso, apreciando ambas especialidades, sería de aplicación el principio de alternatividad, que conduciría a la misma solución, es decir, a la aplicación de este último precepto. En este sentido la STS nº 954/2010,de 3 de noviembre; nº 934/2013, de 10 de diciembre; nº 580/2016, de 30 de junio, o nº 50/2018, de 30 de enero. En este sentido, el artículo 251 contempla conductas que pueden ir referidas a bienes muebles o inmuebles, y, dentro de éstos, a viviendas habituales o a otros inmuebles con destinos o utilidades diferentes. Y describe conductas consistentes, por ejemplo, en atribuirse falsamente unas facultades inexistentes sobre la cosa, sin tener en cuenta expresamente, por ejemplo y por citar algunos casos, si se trata de cosas de primera necesidad (artículo 250.1.1º); si recae sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico (artículo 250.1.3º); si el valor de la defraudación es superior a 50.000 euros (artículo 250.1.4º), o si deja en a la víctima o a su familia en una situación económica seriamente negativa.

   La especialidad sería aplicable con carácter general, en cuanto que en todos los casos del artículo 250.1 se recogen conductas que justifican, en la opción de la norma, la agravación la pena, y muy concretamente, en relación con el apartado 1º referido a viviendas, además de a cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, que cuando concurre con las agravaciones de los apartados 4º (especial gravedad), 5º (valor de la defraudación de más de 50.000 euros o afectación de un elevado número de personas); 6º (abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial) o 7º (estafa procesal), determina que la pena quede establecida entre 4 y 8 años.

   Se razona en alguna sentencia en el sentido de que no resulta explicable que la protección a la vivienda habitual, que justifica la imposición de esa pena más agravada cuando concurre, por ejemplo, con el valor de lo defraudado en más de 50.000 euros, lo que sucede con alta frecuencia, resulte debilitada en los casos en los que el engaño consista en la ocultación de una carga sobre el bien inmueble. O, por citar otros supuestos del artículo 251, cuando consista en atribuirse falsamente facultad de disposición sobre el inmueble careciendo de ella por no haberla tenido nunca o por haberla ya ejercitado.

   El artículo 251 sanciona comportamientos que pueden ejecutarse (ordinariamente lo serán) mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales sobre las características necesarias del engaño. También en el caso del segundo inciso del artículo 251.2º, aunque el engañado y el perjudicado sean sujetos diferentes. Esas características de estos engaños pueden explicar una agravación respecto del tipo básico. Pero no se alcanzan las razones de que excluyan las previstas en los subtipos agravados del artículo 250.

3. En general, la especialidad de una norma, con la correlativa aplicación del principio de especialidad, puede justificar una agravación o una atenuación de la pena. Pero, tanto en un caso como en otro, el resultado debe estar apoyado en una mayor o menor gravedad del hecho, que es lo que justifica la modificación de la pena respecto del tipo básico. Concretamente, resulta difícil de justificar que la especialidad conduzca a una reducción de la pena cuando en el tipo que se considera especial no se aprecian elementos que determinen una menor gravedad.

   En la mayoría de los casos citados, no aparecen en la descripción típica elementos que expliquen una menor gravedad, de forma que la especialidad condujera a la aplicación del artículo 251, que prevé menor pena que el artículo 250.1 o 2. Como ocurre en el caso presente, en el que, aunque no se oculte la existencia de la hipoteca, se oculta el importe de la deuda de la que responde.

   Es cierto que podría argumentarse que el sistema de publicidad registral respecto de los inmuebles es valorable a los efectos de la determinación de la gravedad de la conducta, e, incluso, con referencia a la especialidad de la previsión legal. Pero, de un lado, el precepto se refiere también a cosas muebles, y, de otro, contempla conductas en las que tal sistema de publicidad resulta inoperante (el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente)

4. Como ya se decía en alguna sentencia anterior, no se aprecia la existencia de razones consistentes que avalen que la agravación de las estafas que se contempla en el artículo 250.1 y 250.2 CP cedan ante la agravación de los tipos básicos contenida en el artículo 251, en los casos en que sea aplicable, dadas las características de la conducta. Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248. Y lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2. Puede tenerse en cuenta, como supuesto bien significativo, la atribución de facultades inexistentes sobre inmuebles, por valor defraudatorio superior a 50.000 euros, que están destinados a vivienda habitual del comprador, frente a cualquier otro engaño respecto a los mismos. En este segundo caso, la pena quedaría comprendida entre 4 y 8 años, mientras que en el primero lo sería entre 1 y 4 años.

   Por lo tanto, y aunque ello conduzca a la aplicación más restrictiva del tipo básico (artículo 248 y 249) y a la de un primer subtipo agravado respecto del mismo (artículo 251), la correcta protección de los bienes jurídicos afectados por conductas que la norma considera más graves, aconseja considerar que, por aplicación del principio de especialidad, será aplicable en primer lugar el artículo 250.1 y 2 (pena de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), cuando concurran las circunstancias previstas en él, es decir, la 1ª del artículo 250.1 junto con las previstas en los apartados 4º, 5º, 6º o 7º del mismo artículo.

   En segundo lugar, se aplicará el artículo 250.1 (pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) en caso de no concurrir de la forma expuesta las circunstancias antes referidas, pero apreciando la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de este artículo 250.1.

   En tercer lugar, se aplicará el artículo 251 (pena de 1 a 4 años de prisión) cuando, no siendo aplicables los anteriores preceptos, concurran las circunstancias previstas en el mismo. De la misma forma será aplicable en los casos en que por las características de los hechos no sea aplicable el tipo general de la estafa, por no apreciarse la concurrencia del engaño.

   Y, finalmente, en cuarto lugar, serán aplicables los artículos 248 y 249 (pena de 6 meses a 3 años de prisión), cuando no sean aplicables los anteriores preceptos.

   De tal manera que la regulación de la estafa vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos, de manera que, para resolver el concurso aparente de normas, es aplicable el principio de especialidad. En todo caso, si se reconocieran distintas especialidades sin posibilidad de optar por alguna de ellas de modo preferente, la aplicación del principio de alternatividad conduciría a la misma solución."

   4.2.- En el caso que nos ocupa, en el mejor de los casos para el recurrente, al tratarse de una operación de compraventa en la que la decisión de la compradora vino determinada por un engaño consistente en la manifestación de estar cancelada la carga, cuando no era cierto, por un importe superior a 50.000 €, sería aplicable el segundo supuesto: esto es, art. 250.1 (pena de 1 a 6 años prisión y multa de 6 a 12 meses, al concurrir la circunstancia nº 6 del mismo artículo).

   El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo cuarto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 250.1.1º en relación con el art. 66.1 CP, ya que no estamos ante el domicilio habitual o morada del perjudicado que merezca el reforzamiento de su protección en el ámbito penal; dado que la sentencia aplica esa circunstancia cualificada específica sin que en el relato de hechos probados se contenga precisión alguna en este sentido ni se estime probada ninguna circunstancia sobre la que fundamentar la misma.

5.1.- Sobre este punto los hechos probados declaran, en síntesis, que el día 16 de agosto de 2005, Luis Antonio celebró en nombre de la entidad Procohusol un contrato privado de compraventa de una vivienda con Fidela que dejó saldado el importe total correspondiente el precio de venta, y que consta le fue entregado a aquél. Y por su parte, Carlos María, el día 3 de marzo de 2006 elevó en nombre de la entidad dicho contrato privado a escritura pública, manifestando ante Notario que las hipotecas que gravaban la vivienda en garantía de un préstamo solo estaba pendiente de que se otorgasen las escrituras públicas de cancelación, pero ya habían sido satisfechos los préstamos que dichas hipotecas garantizaban. Dicha vivienda es la única que consta en el inventario del caudal relicto y estaba definida a ser su morada habitual.

Por su parte, en la fundamentación jurídica, se justifica la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1º en los siguientes términos: Se ha discutido en autos si resulta de aplicación la circunstancia agravante del artículo 250.1.1 por no tratarse de una vivienda donde la compradora iba a instalar su morada. Sin embargo entendemos que dicha circunstancia está plenamente acreditada, pues al margen de que ella seguía viviendo en un piso propiedad de sus hijos y que tenía su origen en la herencia del padre, todos han manifestado que la intención de su madre era irse a vivir allí a la vivienda que adquiría, y que para ello, empleó todos sus ahorros, hecho indiscutible y que se acredita mediante la escritura de aceptación de la herencia, donde se evidencia que el piso en cuestión, era el grueso de la masa hereditaria, por lo que entendemos que en efecto ese era el destino que la adquirente quiso dar a la vivienda y que en consecuencia sí que concurre la circunstancia del subtipo agravado que acabamos de manifestar.

Frente a este razonamiento de la Sala sentenciadora, los recurrentes, desde diferentes vías impugnativas, niegan que el piso adquirido por Fidela merezca la especial protección que le otorga el art. 250.1. 1º al no haber sido ocupado en ningún momento por su titular desde el momento de la compra en 2005, hasta su fallecimiento, ocurrido en 2009, pues tal como reconoce la propia sentencia, aquella vivía en un piso, propiedad de los hijos que procedía de la herencia del padre.

Pues bien, en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1ª, esta Sala en SSTS 372/2006, de 31-3; 581/2009, de 2-6; 605/2014, de 1-10; 63/2015, de 18-2; 763/2016, de 13-10; 152/2018, de 2-4; 568/2018, de 21-11, tiene declarado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE.), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de "primera necesidad" o "de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre; 997/2007, 21 de noviembre; 57/2005, 26 de enero; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril).

5.2.- En el caso presente, tal como señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, la sentencia de la Audiencia se inclina por su aplicación en base a que todos sus hijos manifestaron que la intención de su madre era irse a vivir a la vivienda que adquiría, y que para ello, empleó todos sus ahorros, pero lo cierto es que como la sentencia afirma, pese al tiempo transcurrido desde la adquisición, nunca se trasladó al nuevo piso y de hecho falleció en el mismo domicilio en el que, al parecer, siempre había vivido. Por eso entendemos que falta un elemento esencial para la cualificación del delito que ha de ser apreciada con criterios estrictos pues la cualidad de la edificación como primera vivienda debe constar claramente acreditada e inferirse de algo más que las simples manifestaciones de los hijos sobre una supuesta voluntad de su madre, que la realidad, admitida por la Sala, desmintió, pues en los más de cuatro años que vivió desde la compra, pudiendo disfrutarlo, nunca llegó a ocupar el piso en cuestión.

En base a lo razonado, el motivo deberá ser estimado en el sentido de no proceder la condena por el nº 1 del art. 250.1 CP y con ello la posible aplicación de la supercualificación del punto 2 del art. 250 CP por concurrencia de la circunstancia 1ª con la 6ª o 7ª como en el presente caso había acaecido.

El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 131.1-4º CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, ya que los hechos, de ser considerados como constitutivos de un delito del art. 251.2 que establece penas de 1 a 4 años de prisión, conllevaría que como la querella iniciadora del presente procedimiento se interpuso el 3-5-2012, y los hechos denunciados acaecieron el 3-3-2006, esto es, casi 6 años después, el plazo de prescripción de cinco años establecido en aquel precepto habría transcurrido.

El motivo se desestima, pues aun cuando los hechos se encuadrasen en el tipo delictivo del art. 250.1.6ª, tal como se ha razonado en el motivo quinto, la pena privativa de libertad correspondiente al delito de estafa agravado por la concurrencia de la agravante 6ª, dado que la cuantía de la defraudación supera los 50.000 €, la pena se mueve en un marco de 1 a 6 años, por lo que sería aplicable el plazo prescriptivo de 10 años previsto en la fecha de comisión de los hechos ( art. 131.1-3 CP), que no habría transcurrido cuando se presentó la querella.

El motivo séptimo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado en sentencia la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, cuando debería haber aplicado de oficio la de muy cualificada, dado el tiempo transcurrido entre los hechos y la sentencia emitida por el tribunal de instancia, la demora de seis años y cinco meses entre la incoación de las diligencias previas, 3-5-2012, y la celebración del juicio y una serie de periodos sin actuación judicial que suponga la existencia de impuso procesal.

El motivo deberá ser desestimado.

7.1.- Como hemos dicho en SSTS 196/2014, de 19-3; 414/2017, de 15-5; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 437/2021, de 20-5, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

7.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida ya razonó que la duración del proceso "es claramente irrazonable teniendo en cuenta los márgenes de duración normal de procesos similares y la escasa complejidad" y en base a ello estimó concurrente la circunstancia analógica de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP vigente en el momento de la comisión de los hechos, pero razonó, a continuación, la no aplicación como muy cualificada "pues en las fases que la defensa del Sr. Huelva -el otro acusado- ha marcado como inactividad procesal, esta última no ha sido tal pues incluso en la más llamativa que supera el año, esta Sala ha comprobado que sí han existido actuaciones procesales y no solo actuaciones que por supuesto suspenden la prescripción, sino en las que el asunto ha gozado de cierto impulso procesal".

Pronunciamiento del Tribunal que no ha sido cuestionado por el hoy recurrente.

RECURSO Luis Antonio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, vía art. 852 LECrim por vulneración de los arts. 24.1 y 2 CE, en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías.

Afirma que fue ajeno a los hechos enjuiciados toda vez que le habían sido revocados con fecha 13-1-2006 todos los poderes y no intervino en el acto de elevación a escritura pública de la vivienda, dado que desde tal fecha la única persona que en PROCOHUSOL SL gozaba de plenos poderes de administración era el otro acusado Carlos María, quien podía formalizar, cancelar o modificar cualquier acción bancaria en relación con los préstamos hipotecarios que gravaban la vivienda y el garaje.

8.1.- Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo primero del anterior recurrente en orden al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos insistir en que el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar un fallo condenatorio.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, esto es, que sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

8.2.- Siendo así, el motivo debe ser desestimado.

En efecto, La sentencia recurrida, valorando la prueba a que se ha hecho referencia en el recurso del otro acusado, llega a la conclusión de que ambos, el Sr. Carlos María como administrador único, y este recurrente, como socio de la empresa, se concertaron para llevar a cabo la venta de la vivienda de la Sra. Fidela, haciéndola creer que dicha propiedad estaba libre de cargas, y si bien fue el primero el que intervino en la elevación a escritura pública de la compraventa, es el Sr. Luis Antonio quien captó a la clienta, celebró el contrato privado, recibió los dos talones, uno de ellos al portador, y quien firmó el recibí de las cantidades entregadas, sin que sobre estas evidencias haya ofrecido explicación alguna. Fue asimismo quien preparó las minutas para el Notario, que luego firmó el Sr. Carlos María, y es la persona a la que un hijo de la compradora entregó 1.000 € para provisión de fondos.

Por ello la sentencia considera probado que es el recurrente la persona que dominaba la situación financiera (aunque no fuera su administrador "por lo que sin su actuar, todo hubiera sido prácticamente imposible).

El motivo segundo por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos por vía del art. 849.2 LECrim.

Designa una serie de documentos (contrato de compraventa de la vivienda y garaje; recibí de la mercantil Procohusol, escritura notarial de compraventa de la vivienda; certificación literal de fallecimiento; testamento abierto; recibo IBI 1º semestre 2009 del piso C/ DIRECCION000 de San Fernando; recibo IBI 1º semestre 2009 garaje C/ DIRECCION002 de San Fernando; y certificación catastral en relación al garaje referido) documentos que acreditan el error de la Sala de que la vivienda adquirida por Dª. Fidela a los acusados estuviera dedicada a ser en el futuro vivienda de esta.

El motivo es similar al articulado en el ordinal tercero del recurso interpuesto por el otro recurrente, por lo que damos por reproducidas las conclusiones allí expuestas.

El motivo tercero por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim y en relación a las siguientes e individualizadas vulneraciones:

10.1.- Por infracción, por indebida aplicación, del art. 250.1.1º CP vigente al momento de los hechos.

Considera el motivo que la agravación específica del subtipo agravado del art. 250.1.1º, que la estafa recaiga sobre vivienda que constituya el domicilio habitual, no concurre en el supuesto enjuiciado, dado que si bien en la fundamentación jurídica de la sentencia, se recoge que la intención de la Sra. Fidela era irse a vivir allí, lo cierto es que a la fecha de su fallecimiento, cuatro años después de la compra, no había cambiado de domicilio, pues seguía viviendo en el domicilio de la DIRECCION003 nº NUM008.

Al ser el motivo coincidente con el articulado en cuarto lugar por el anterior recurrente, nos remitimos a lo dicho al analizar aquel motivo y consideramos que efectivamente el piso adquirido, de la prueba practicada, no puede inferirse racionalmente que estuviera destinado a ser la vivienda habitual de la compradora.

10.2.- Por infracción, por indebida aplicación, del art. 250.1.6 CP vigente al momento de los hechos.

Considera que en el hecho probado no se hace la más mínima referencia a que la estafa por la que ha sido condenado el recurrente, haya revestido una especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado. Tampoco se describe una especial entidad del perjuicio, y finalmente, tampoco hace la más mínima alusión a que la situación económica de la víctima o su familia se viera especialmente afectada por la comisión del delito.

Argumenta que el legislador anterior a la LO 5/2010 exigía la concurrencia de los tres elementos descritos en el tipo y así, para su aplicación no bastaría con que la estafa fuera de especial gravedad atendiendo, exclusivamente, al valor de lo defraudado, esto es, con que el importe de la defraudación ascendiera a una cantidad superior a 36.060,73 €, sino que sería necesario, además, que la especial gravedad de la estafa lo fuera en atención a los otros dos criterios recogidos en el tipo: el perjuicio ocasionado a la víctima y la situación en la que ésta quedaría como consecuencia de la comisión del delito.

Para ello tiene en consideración que el legislador, a diferencia de lo recogido en el art. 235.3 y 4 para el hurto en que emplea la conjunción disyuntiva "o", en la estafa optó por unirlas mediante el uso de comas y de la conjunción copulativa "y".

10.2.1.- No es ese el criterio mantenido por la jurisprudencia de esta Sala en orden a la interpretación de ese texto anterior. Así, tiene declarado esta Sala, como es exponente la s. 832/2014, de 12-12, y 194/2017, de 27-3, en relación con el art. 250.1-6 CP, que se trata de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referente el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes- y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los núms. 3 y 4 del art. 235 CP "valor de los efectos sustraídos" o "los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6ª en que los resultados están unidos por la copulativa "y". Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado de hurto y el de estafa, las SSTS 173/2000; 2381/2001; 696/2002; y 180/2004, consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero. En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa y la apropiación indebida que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el nº 6 del art. 250 CP de 1995, parece ser una refundición puramente estilista de los núms. 5 y 7 del art. 529 CP de 1973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio", no son sino anverso y reverso de la misma realidad. Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6ª CP, parece la más congruente con el inciso segundo del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa, se ha de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado".

Con igual criterio se expresa la sentencia 554/2008, de 24-9, en la que se declara que con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª CP en contraposición a la disyuntiva "o" del art. 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas de cantidades importantes defraudadas cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única; la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por si sola importante puede ser la de seis millones de pesetas antes referida- por si sola permite la aplicación de esta cualificación. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia.

Particularmente clara es la STS 1014/2009, de 27-10, que ante la alegación de la no aplicación de esta norma, que prevé una agravación de la pena más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo, prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 CE, tal y como es entendido por la doctrina del TC ( SSTC 77/83; 75/84; 159/86 y 61/90, entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3. ( ss. 101/88 y 93/91 entre otras) señaló que: " Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación, para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1. El valor de la defraudación.

2. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

   Repetimos: nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad", y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

   Vamos a distinguir dos casos:

   1. Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

      En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco o una entidad pública, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001, 14.12.2001 y 102/2008 de 7 de febrero) que en ocasiones ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

      Con frecuencia alegan las defensas en esta clase de hechos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª, en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Entendemos que con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar.

      Repetimos: una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

   2. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia, como lo hizo la sentencia de esta sala de 14.12.98 en que la perjudicada era una pensionista y la cuantía de la estafa ascendió a 1.707.000 pts. Como dice esta última resolución, la redacción actual de este art. 250.1.6ª "ha introducido de alguna manera elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva". Véase también la sentencia de esta misma sala de 4.10.2000 que tuvo en cuenta la situación económica en que quedaron las víctimas, personas en paro que entregaron todos sus ahorros al autor del delito, aunque en este caso la cuantía de lo defraudado, superior a los treinta millones de pesetas, habría sido bastante, por sí sola, para aplicar la norma aquí examinada."

      10.2.2.- En el caso actual, la sentencia considera que concurre el subtipo de la entidad o gravedad de la cuantía de lo defraudado, valorando factores objetivos y subjetivos que concurren en el caso, y que las cifras concretas tan sólo son un criterio orientativo. En relación a nuestro asunto, entendemos que una defraudación cercana a los 100.000 euros en el año dos mil cinco y en relación a una persona para la que suponía el grueso de su capacidad económica, y que había sido fruto de los ahorros de toda una vida, pues la víctima contaba con 83 años, no cabe duda alguna de que tanto por la objetividad del monto, como por las circunstancias personales de la víctima, el subtipo debe apreciarse.

      10.3.- Por infracción, por indebida aplicación, del art. 250.1.7 CP vigente al momento de los hechos.

      Sostiene que en los hechos probados de la sentencia no se hace la más mínima referencia a que el contrato de compraventa de la vivienda se firmara por la Sra. Fidela, entre otras razones, por la credibilidad empresarial o profesional de la mercantil Procohusol SL, de la que era socio el recurrente. Por tanto, la aplicación de esta concreta agravación carece del más mínimo supuesto fáctico, y no es posible suplir, vía fundamento jurídico, lo que no ha sido declarado legalmente como hecho probado y mucho más en relación a una circunstancia agravante, ya sea específica de un concreto tipo penal, como es el caso, o una genérica.

      El motivo debería prosperar.

      10.3.1.- En efecto, el incremento de la pena a imponer en el tipo básico de estafa, se produce cuando la estafa "se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

      Este elemento objetivo y subjetivo del tipo debe quedar probado e incorporado al apartado de hechos probados de la sentencia y posteriormente justificado y razonado vía fundamento jurídico. Se entiende, al hilo de lo anterior, que ha de exigirse del juez o tribunal una motivación extra y especial para la invocación e imposición de dicha circunstancia agravante. Así, se razona en el recurso, que no se posible acudir a la misma en casos en los que los hechos probados, lejos de recoger aquellos datos objetivos de los que poder deducir en la fundamentación correspondiente la agravación impuesta, "se limiten a transcribir el contenido del tipo penal sin añadir o aportar dato alguno en que sustentar una agravación que sólo puede operar en casos especialísimos y cuando se revele con particular intensidad".

      En efecto, la doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado (ver SSTS 349/2016, de 25-4; 663/2016, de 20-7; 793/2016, de 20-10; 53/2017, de 3-2; 190/2019, de 9-4), de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

      También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27-11) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa.

      Asimismo, es doctrina reiterada de esta Sala que para la concurrencia de esta agravación específica aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida) a fin de no lesionar el principio non bis in idem, es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base. Ciertamente, por lo que se refiere al delito de estafa, para poder apreciar la agravación del entonces nº 7 del art. 250.1 (actual nº 6) junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (véanse las sentencias de esta Sala 785/2005, de 14-6; 517/2005, de 25-4; 383/2004, de 23-3).

      Esta agravación está prevista para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que, hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente en todo comportamiento calificable como estafa ( STS 793/2016, de 20-10).

      10.3.2.- En el caso actual, el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, destaca que en el hecho probado de la sentencia no hace la más mínima referencia a que el contrato de compraventa de la vivienda se formalizara por la credibilidad empresarial o profesional de la mercantil de la que era socio el Sr. Luis Antonio.

      La Audiencia, en el hecho probado destaca que: " Carlos María, administrador único de la entidad mercantil PROCOHUSOL SL y Luis Antonio, socio de la misma, con ánimo de ilícito beneficio, acordaron llevar a cabo la venta de la vivienda sita en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la localidad de San Fernando (finca registral nº NUM001) y el garaje nº NUM002 sito en el mismo edificio (finca registral nº NUM003) por importe total de 111.066 euros con inclusión de IVA a Fidela haciéndole creer que dichas propiedades las iba a adquirir libres de carga.

      Así conforme a un plan establecido y una vez decidieron que la adquirente era la víctima adecuada habida cuenta su avanzada edad, el carácter incauto de su hijo y el dato esencial de que pretendía abonar el precio en lugar de subrogarse en la hipoteca, el día 16 de agosto de 2005."

      Y sobre estos presupuestos, en la fundamentación jurídica la Sala se limita a razonar para apreciar el subtipo 7º que "la empresa promotora gozaba de importante credibilidad empresarial en la ciudad de San Fernando, como así lo han reconocido hasta los propios acusados, elemento que facilita que un tercero incurra en el error a través del engaño como en autos sucedió, por lo que consideramos que el subtipo debe igualmente apreciarse".

      10.3.3.- Pues bien, si bien la jurisprudencia (vid. ss. 302/2003, de 27-2; 1369/2003, de 23-7; 945/2004, de 23-7) ha admitido que un determinado hecho probado puede ser completado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico, siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que, en definitiva, ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

      Siendo así, podemos concluir que los elementos del tipo objetivo -e incluso los subjetivos- del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas (específicas o genéricas) deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica.

      10.3.4.- En el caso que nos ocupa, ni en el hecho probado, ni incluso en la fundamentación jurídica, se hace referencia a hecho alguno que explique esa especial relación entre el sujeto activo y pasivo que justificara una especial credibilidad empresarial aprovechada por los acusados para llevar a cabo el fraude más allá de la importante credibilidad empresarial que en el fundamento de derecho primero se dice por la Audiencia, gozaba la entidad vendedora.

      El motivo, por lo expuesto, debe estimarse en el sentido de no estimar concurrente la agravación prevista en el nº 7 del art. 250.1 CP vigente en el momento de los hechos.

      Estimación que, conforme a lo previsto en el art. 903 LECrim, aprovechará al otro recurrente Carlos María.

      10.4.- Infracción por inaplicación del art. 249 CP vigente al momento de los hechos, lo que ha supuesto la vulneración del derecho fundamental a la proporcionalidad en la aplicación de las penas como corolario del principio de legalidad penal del art. 25 CE y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

      El motivo deviene inadmisible al partir de que los hechos constituyen el tipo básico de estafa del art. 248, 249, por las razones expuestas en los anteriores motivos, cuya pena máxima es de tres años de prisión, inferior a la impuesta al recurrente: cuatro años de prisión y doce meses de multa con cuota diaria de 6 €, cuando la condena impuesta en la instancia y aceptada parcialmente en esta casación es por un delito del art. 250.1.6ª cuya pena es de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y al no ser aplicable la superagravación del art. 250.2, al no concurrir los subtipos agravados de las circunstancias 1ª y 7ª (antigua 6) del art. 250.1, deberá procederse por esta Sala a una nueva individualización penológica.

      10.5.- Por infracción del art. 130.1 CP en relación con el art. 249 CP y en orden a la prescripción del delito de estafa en su tipo básico.

      El recurrente parte de considerar que el tipo aplicable es el del art. 249 CP, tipo básico de estafa, cuyo plazo prescriptivo es de cinco años, cuando la conducta imputada al recurrente es subsumible en el art. 250.1.6ª, cuya pena máxima de prisión, seis años, conlleva que el plazo prescriptivo, conforme al art. 130.1, sea de diez años.

      No obstante, entiende el recurrente que el delito de estafa por el que ha sido condenado estaría igualmente prescrito para el supuesto de que la Sala no apreciara los motivos de impugnación relacionados con el tipo agravado de estafa y que se han desarrollado en apartados anteriores de este recurso y ello por los siguientes y sucintas razones:

1. ) El contrato de compraventa es de fecha 16.8.2005. El día 30.11.2005 la Sra. Fidela entrega a la mercantil PROCOHUSOL la cantidad de 111.066€ para la cancelación de la Hipotecas que gravaban la vivienda y el garaje (f.21), con lo cual queda perfeccionada la compraventa. La citada compraventa se elevó a escritura pública el día 3.3.2006.

2. ) El 2.11.12 por el Juzgado Instructor se dicta Providencia por la que se cita al Sr. Luis Antonio para que declare en calidad de Imputado, sin que previamente hubiera existido un Auto fundamentado por el que la acción penal se dirigiera contra mi patrocinado. Tras la declaración del Sr. Luis Antonio y la práctica de las pruebas que se fueron realizando posteriormente, el Juzgado Instructor, por Auto de 27.10.14 acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones contra mi patrocinado.

3. ) Y finalmente la Sección 3ª de la A.P. de Cádiz, por Auto de 29.3.2016 revoca el Auto de sobreseimiento y acuerda que las actuaciones se dirijan también contra el Sr. Luis Antonio.

4. ) En su consecuencia si entendemos que el contrato de compraventa, es decir la entrega de la cosa por el precio, se perfeccionó con el pago de los 111.066€ el día 30.11.2005 y el Auto de la A.P. es de fecha 29.3.2016, parece obvio que ya habían pasado más de diez años y por tanto el delito de estafa, aún en su forma agravada estaría prescrito.

   10.5.1.- Pretensión inaceptable.

   En primer lugar, tal como señala la acusación particular de Dª. Brigida y D. Pedro Enrique en su escrito de impugnación del recurso, si bien es cierto que el contrato de compraventa se perfecciona con la entrega del precio, en realidad no se consuma sino hasta la entrega de la cosa, en este caso, mediante el otorgamiento de la escritura pública el 3-3-2006 ( art. 1445 C.Civil) coincidiendo dicha consumación, según los hechos probados de la sentencia, con el momento en que culmina el engaño tramado por ambos condenados, cuando se hace creer a la compradora que la carga que grava la vivienda estaba pagada, aunque no cancelada formalmente, lo que no correspondía con la verdad.

   En segundo lugar, la querella inicial fue presentada el 3-5-2012, y aunque no iba dirigida, en ese momento, contra este acusado, en el curso de las investigaciones fue citado a declarar como imputado por providencia de 2-11-2012, actuación judicial que tiene valor para interrumpir la prescripción contra aquel, al tratarse de una resolución de contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento contra el imputado, que revela que la investigación avanza superando la inactividad respecto del mismo. Así, en reciente STS 624/2021, de 14-7, se afirma, con cita SSTS 1017/2007, de 15-11; 876/2014, de 29-5; 226/2017, de 31-3, que debe entenderse dirigido el procedimiento e interrumpido el plazo prescriptivo con la citación y toma de declaración en concepto de imputado ante el juez de instrucción.

   En definitiva, tal como precisa la STS 905/2014, de 29-12: "admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal.

   Cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción, es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado". Decisión que, en contra de lo sustentado en el motivo, no tiene por qué revestir la forma de auto. En este sentido la STS 14/2015, de 26-1, admitió la citación por medio de providencia.

   El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, pues aunque con posterioridad el instructor, por auto de 27-10-2014, acordó el sobreseimiento provisional respecto a este recurrente, la Audiencia Provincial por auto de 29-3-2016, revocó dicho auto de sobreseimiento y acordó que las actuaciones se dirigieran también contra el Sr. Luis Antonio, y es evidente que el nuevo plazo prescriptivo aún no había transcurrido.

Estimándose parcialmente los recursos de casación interpuestos por Carlos María, y por Luis Antonio, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. )Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Carlos María; y de D. Luis Antonio, contra la sentencia nº 253/2018, de fecha 9 de octubre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 7/2018.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 4901/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 27 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 4901/2019, interpuesto por las representaciones procesales de D. Carlos María, con DNI nº NUM013, hijo de Pedro Jesús y de Encarna, nacido en San Fernando el NUM014 de 1939; y de D. Luis Antonio, con DNI nº NUM015, hijo de Alfredo y de Frida, nacido el NUM016 de 1955, contra la sentencia nº 253/2018, de fecha 9 de octubre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 7/2018, en causa seguida por un delito de estafa, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia precedente, no concurre la circunstancia 1ª del art. 250.1 (vivienda habitual).

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho décimo de la sentencia precedente, no es de aplicación la agravación del art. 250.1.7 (aprovechamiento credibilidad empresarial o profesional).

En cuanto a la necesaria individualización penológica, siendo de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas ordinaria y tipificados los hechos en los arts. 248, 249, 250.1.6ª, las penas a imponer teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la edad de la compradora y que el dinero empleado en la compra era la totalidad de sus ahorros, se considera adecuada la pena de 2 años de prisión, multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.