STS 201/2023, 22 de Marzo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 4379/2014, contra Serafina y Epifanio, por un delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1218/2019, dictó sentencia nº 131/2021, de fecha 8 de marzo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

Primero: Epifanio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, entre el año 2006 y el 28-12-12 trabajó para la empresa JTB, ocupando el puesto de Director Financiero, encontrándose entre sus cometidos la llevanza de la contabilidad, con facultades de disposición y autorización de pagos hasta 10.000 euros de transacción.

En el marco de dichas facultades y guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, se apoderó de un total de 474.131,92 euros con las siguientes operaciones:

Entre el 30-7-10 y el 5-12-12, efectuó las transferencias que se dirán a continuación, desde cuentas de JTB a otras de las que era cotitular, junto con Serafina, su esposa en la fecha de los hechos, en régimen de gananciales, mayor de edad y carente de antecedentes penales, por un importe total de 34.512,15 €, incorporando el dinero transferido al patrimonio común:

Se contabilizaron por el operador 100, que corresponde a Epifanio, en cuentas de proveedores inexistentes.

No se ha acreditado que Serafina conociera el concreto origen ilícito de las transferencias, si bien se benefició de las mismas.

Utilizó 212 cheques bancarios al portador, emitidos por JTB, firmados por el propio Epifanio entre 2006 y 2012 e hizo suyos los importes, hasta un total de 411.204,08 €. Se contabilizaron por el operador 100 (salvo en ocho ocasiones, posteriores al despido de Epifanio) en cuentas: "1300, prepago a proveedores, 1699, partidas pendientes de conciliación, 2010, facturas pendientes de recibir"

Gastos de taxi en la Comunidad de Madrid, inapropiadamente facturados a la sociedad entre 2007 y 2012, con cargo a las cuentas de JTB, por importe total de 14.803,70 €.

Se autoconcedió anticipos como préstamo entre los años 2007 y 2012 por importe de 14.467,86 € y solo devolvió 10.230,00 €, quedando por tanto un saldo a favor de JTB de 4.237,86 €.

Se otorgó complementos salariales autoconcedidos entre 2010 y 2012, no justificados, por importe de 1.106.00 €.

Otros gastos sin justificar, entre 2008 y 2012, que presentaba e incluía en la contabilidad y sobre los que autorizaba el pago, 3.536,03 €.

Emisión de dos facturas irregulares, por las que se pagan servicios de proveedores desconocidos por JTB y que, a pesar de ser emitidas por entidades mercantiles (Hotel Vora Fira Valencia y Tourtrans 2000, SL), sin IVA, que se contabilizan en "facturas pendientes de recibir", si bien tienen fecha anterior a la orden de transferencia, se hacen efectivas en las cuentas corrientes de individuales de " Cecilio." y Dimas." abiertas en Bankia y Banco de Santander en la C/ Los Monegros de Leganés (Madrid) que asciende a un total de 4.732,10 €.

Segundo: De esos importes hay que descontar 61.500,00 € que devolvió a JTB el acusado antes de formularse la querella, así como 34.512,15 € que consignó en el Juzgado el 10/1/19, antes de celebrarse el juicio.

Tercero: Epifanio y Serafina se divorciaron de mutuo acuerdo en virtud de sentencia de 22/4/14, en la que se aprobó el Convenio Regulador que habían suscrito el 12/2/14.

Cuarto: El procedimiento ha sufrido diversos periodos de paralización por causas no imputables a los investigados, que superan los cuatro años. En concreto, tuvo un discurrir razonable hasta la fecha en la que declararon los querellados, 9/12/14. Se detiene hasta el 12/3/15 (3 meses), cuando la entidad querellante hace alegaciones y aporta documentación. También, desde esa fecha hasta que el 23/9/15 se tiene por aportada la documentación (6 meses). Igualmente, desde que declararon testigos en noviembre de 2015 hasta que, a pesar de las peticiones del querellante para que se recordaran las diligencias pendientes de obtener respuesta o se pronunciaran las partes sobre la eventual complejidad del asunto, se dicta auto de transformación el 30/10/17 (23 meses). Otro tanto desde que califica la acusación particular el 7/2/18 hasta que se dicta auto de apertura de juicio oral el 17/7/18 (5 meses). Posteriormente la causa se remite a los Juzgados de lo Penal, que no aceptan la competencia, teniéndose que enviarse a esta Audiencia dónde se recibe el 2/9/19. Aquí el juicio se señaló, pero hubo de suspenderse por motivo de la pandemia, sin que pudiera celebrarse hasta el 4/3/21 (18 meses).

La Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenamos a Epifanio, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, ésta como muy cualificada, a las penas de once meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y once meses de multa, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a Serafina del mismo delito, si bien la declaramos responsable a título lucrativo, declarando de oficio la mitad de las costas.

Epifanio indemnizará a JTB Viajes, Spain, SA en 378.119,77 euros a los que deben añadirse los 34.512,15 euros que han sido consignados y deben ser puestos disposición del querellante.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará Epifanio el tiempo que pudiera haber estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil de Epifanio.

Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Epifanio:

Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim, derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por vulneración arts. 109 y 115 CP en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil.

Tercero.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, por infracción art. 66.1.2ª, al concurrir dos circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas.

Motivos aducidos en nombre del recurrente JTB Viajes Spain SA (acusación particular):

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de lo dispuesto en el art. 21.5 CP que establece la atenuante relativa a la reparación o disminución por parte del culpable de los efectos del delito con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de lo dispuesto en el art. 21.6 CP que establece la atenuante relativa a la producción de dilaciones indebidas y extraordinarias que no guarden proporción a la complejidad de la causa.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 122 CP, que dispone la responsabilidad del partícipe a título lucrativo, habiéndose infringido la aplicación debida del mismo.

Instruido el Ministerio Fiscal y el resto de partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de marzo de 2023.

Contra la sentencia nº 131/2021, de fecha 8-3-2021, dictada por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala) nº 1218/2019, dimanante del P.A. 4379/2014 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, que condenó a Epifanio como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de 11 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 11 meses de multa con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago mitad costas, incluidas las de la acusación particular, y a indemnizar a JTB Viajes Spain SA en 378.119,77 € a los que deben añadirse los 34.512,15 € consignados y deben ser puestos a disposición del querellante. Absolviendo a Serafina, si bien se la declara responsable a título lucrativo, declarando de oficio la mitad de las costas; se interpone por el condenado recurso de casación por tres motivos: El primero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim, derecho a la presunción de inocencia. El segundo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim por vulneración arts. 109 y 115 CP en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil. Y el tercero por la misma vía, art. 849.1 LECrim, por infracción art. 66.1 y 2ª, al concurrir dos circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas.

1.1.- Analizando, en consecuencia, el motivo primero al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 CE.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental puesto que en ella se condena al acusado sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, siendo toda la prueba practicada de tal endeblez que no tiene consistencia para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

El motivo cuestiona las pruebas tenidas en cuenta por la sentencia para fundamentar la condena: transferencias realizadas por el acusado a una cuenta ganancial; gastos taxis, hoteles, comidas; pericial de parte; testificales-talones (411.204,08 €); y declaración del propio recurrente.

El desarrollo del motivo, y encontrándonos ante un recurso de casación que se rige por la normativa anterior a la Ley 41/2015, que instauró el previo recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia en sentencias dictadas en la instancia por las Audiencias Provinciales, hace necesario recordar la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 200/2012, de 15-3; 454/2015, de 10-7; 795/2016, de 25-10 y 78/2023, de 9-2), que pensaba que cuando se alegaba la infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no podía consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí podía este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues aquella ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia -subsanada por Ley 41/2015- obligaba al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1, hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

1.2.- En el caso actual, la sentencia recurrida, en el apartado "MOTIVACIÓN I. Sobre los hechos" analiza de forma minuciosa y detallada la prueba practicada que le ha llevado a conformar el relato fáctico.

Allí se recogen en primer lugar las declaraciones del acusado y su esposa (también acusada, aunque absuelta del delito).

El acusado recurrente, se negó a responder a las preguntas de la acusación particular. Dijo haber sido director financiero de JTB desde 2008, con poderes limitados. Que antes fue jefe de contabilidad y se ocupaba de llevar el personal y la administración. Cobraba 1.800 euros al mes en 16 pagas, más un bonus de productividad. Explicó que el fallecido director Jesús, le concedió de palabra, una gratificación de 34.000 euros a repartir en tres años, por sus desvelos para con la empresa, pues asumía responsabilidades como director financiero pero tenía categoría de oficial. Que a eso responden las transferencias objeto del proceso, Que era dinero B, no declarado, que estaba provisionado en las cuentas anuales, tenía origen lícito, pero se quería que no fuera conocido por Hacienda o la Seguridad Social. No lo comentó con su mujer. Firmó los reconocimientos de deuda unidos a la causa bajo presión y amenazas. No sabía lo que firmaba. Le amenazaron con implicar en el asunto a Serafina. No tuvo acceso a sus pertenencias o papeles para poder defenderse. Devolvió parte del dinero. Que la empresa le concedió un anticipo sin intereses para gastos de viaje, con cargo a las pagas extra. Sobre los cheques argumentó que retiraba sus importes para pagar a trabajadores que no estaban dados de alta pero efectuaban labores hasta que obtenían los permisos de trabajo. Que estos trabajadores cobraban en metálico, al igual que las horas extras. Que JTB cobraba comisiones en las tiendas de souvenirs y se usaba su importe para los sobresueldos. Que las auditorías internas y externas no detectaron irregularidades o salvedades en los años 2010 a 2012. Que era él quien confeccionaba los cheques y los solía cobrar. Que eran cinco personas en el departamento de contabilidad. Que los gastos de taxi denunciados corresponden a traslados del director general para ir a cenar u otros compromisos.

La Sala de instancia en la sentencia, considera que las explicaciones dadas por los acusados no convencen. Son incoherentes y contradictorias. Estiman acreditados los hechos recogidos en los hechos probados por las siguientes razones:

.- El acusado Epifanio, reconoció los hechos ante los pliegos de cargos de 21/12/2012 y 28/12/2012 (folios 31 y 32, 40 y 41), aceptando el despido.

.- También en documento de 24/12/2012 (folios 31 y ss).

.- Asimismo, firmó reconocimiento de deuda el 28/12/2012, comprometiéndose a devolver ciertas cantidades de dinero (30.000+50.000 euros) (folio 44).

.- Devolvió 30.000 euros el 2/01/2013. No así los 50.000 euros comprometidos, pues en realidad devolvió sólo 20.000 el 28/06/2013 (folio 46), 1.500 el 16/12/2013 (folio 47) y 10.000 el 28/02/2014 (folio 48).

.- Todo ello no tiene razón de ser en el caso de que fueran ciertas ss manifestaciones. Carece de sentido firmar esos papeles si sus jefes le habían autorizado la gratificación que alega. Mucho más firmar en varias ocasiones.

.- No es normal que semejante bonus no se documentara por escrito.

.- Tampoco que no se fijara una o varias cifras redondas, sin céntimos.

.- No hay constancia de que recibieran algo así otros trabajadores.

.- No tiene lógica que se transfieran ocultando el nombre de Epifanio y se hiciera constar en el apartado del nombre del beneficiario " Maite" esto es, las iniciales de Serafina (folios 233 y ss).

.- No es razonable que se anotaran estas operaciones en las partidas de proveedores y no en las de nóminas o gastos de personal.

.- Los talones aparecieron, agrupados en una sola carpeta, en la mesa de Epifanio.

.- No hay constancia de que sus superiores autorizaran los préstamos alegados.

.- En fase de instrucción (folios 285 y ss) facilitó una versión distinta. Habló de un préstamo tras el fallecimiento de su madre, que se ingresó mediante transferencias por importe de unos 34.000 euros.

.- Sus alegaciones en el escrito de descargo al informe pericial (folios 252 y ss, sobre todo 257) sostienen esta versión distinta. Hablan de un préstamo sin interés tras la pérdida de su madre.

Es más, también viene a reconocer los hechos denunciados al ofrecerse a devolver todas las cantidades a las que no puede dar explicación.

.- Los testigos obligados a decir verdad, desmienten la tesis defensiva:

Ángel Daniel, actual representante legal de JTB reclama 474.185 euros. Indicó que Epifanio era el director financiero ganando unos 40.000 euros al año. Que no le consta que hubiera acuerdo para darle un extra de 34.000 euros, ni para repartir 77.000 euros entre los empleados. Que el acusado estaba facultado para hacer transferencias de la empresa hasta cierto importe, pero no debía hacerlo por su cuenta. Reconoce que en algún momento hubo trabajadores irregulares, pero sostiene que no cobraban en B sino en A. En cuanto a los gastos de taxi, expuso que en la empresa hay unas normas de protocolo interno para su uso, que impiden los abusos. Que los anticipos deben ser aprobados por ella desde 2011 y no le concedió ninguna a Epifanio. En cuanto a las horas extras, también están reguladas por normas internas de la empresa. Además, los managers, como Epifanio, no las cobran. Sólo lo hacen los empleados. Señaló que no cabe pagar facturas en las que no conste el IVA o a quienes no son proveedores de JTB. Que la entidad, tras los hechos a examen y detectar las irregularidades se vio en la obligación de hacer una declaración complementaria a Hacienda. No cree que hubiera un acuerdo entre Jesús y Epifanio. Que las auditorías no detectaron anomalías en las cuentas. A los trabajadores irregulares, antes de 2011, se les pagaba por transferencia, no en efectivo.

Severino, director financiero de JTB entre 2013 y 2016 o 2017, manifestó haber sucedido en el cargo a Epifanio. Revisó el informe pericial de Deloitte, que se había redactado con anterioridad y, a consecuencia de él, tuvieron que hacer una declaración complementaria a Hacienda. Argumentó que, en relación a las transferencias objeto de la causa, no había facturas que las justificasen. Que carece de sentido que en una de ellas (folios 238 y 241) se ponga como observaciones "Dervolución JRP" (Japan Railwais Pass). Que las transferencias mencionadas no estaban justificadas. Que no puede ser dinero negro el que se abona por transferencias. Que los cheques se registraron en las cuentas contables genéricas: "1300, prepago a proveedores, 1699, partidas pendientes de conciliación, 2010, facturas pendientes de recibir" transitorias, lo que no quiere decir que fuera dinero B. Que el registro de los cheques en este tipo de cuentas es incompatible, por un lado, con la disposición de caja y por otro, se trata de cuentas a las que no corresponde llevar los asientos salariales. Que para el uso de taxis se necesitaba autorización previa del superior de cada empleado. Igual para obtener anticipos de nómina. Que se detectaron dos facturas (fols 250 y 251) por servicios que no existieron y que se abonaron a quienes no eran ni proveedores ni trabajadores de la compañía. Que la reposición de dinero a la caja era inusual porque se alimentaba del dinero que pagaban los turistas en metálico. No se detectaron irregularidades en las auditorías. Pero no buscan fraudes, Hubo que hacer una regularización fiscal que firmó este testigo.

Araceli, declaró haber hecho prácticas en JTB desde enero de 2012. Cobró 400 euros y firmó un recibí. Posteriormente siguió dos meses a razón de 700 euros que cobró igualmente por caja. Le pagó Bernarda de contabilidad. Finalmente se incorporó a la empresa hasta la fecha, cobrando su nómina por transferencia.

Los documentos aportados a las actuaciones (fols 775 y ss) demuestran que cobró desde la caja un total de 1.800 euros entre abril y mayo de 2012.

Ángel, dijo haber estado en la empresa desde abril a noviembre de 2006, cobrando en efectivo 400-500 euros, que le daba Epifanio en un sobre. Que a la vez cobraba el paro y por horas los fines de semana. Que desde 2011 cobra por transferencia.

Los documentos aportados a las actuaciones (folios 312 y ss) demuestran que cobró desde la caja un total de 4.805 euros entre abril y noviembre de 2006.

Sin embargo, no pudo ser con cargo a los cheques mencionados. El documento contable (folio 806) que recoge la totalidad de los ingresos con los que se repuso la caja desde enero de 2006 a noviembre de 2012, indica que se integraron en dicha caja un total de 43.965,78 euros, ninguno de los cuales se corresponde con esos 212 cheques (fols 67 y ss) que fueron cobrados por Epifanio.

Federico, manifestó haber cobrado sus emolumentos siempre por transferencia, pero las horas extras en efectivo. Que estuvo trabajando un año sin contrato con JTB porque aún no tenía los papeles en regla.

Los documentos obrantes a los folios 488 y ss, confirman que cobró un total de 15.066,70 euros mediante transferencias bancarias de Barclays y Caixa.

Si cobró algo en efectivo, tuvieron que ser cantidades muy reducidas y, como en el caso anterior, con cargo a la caja pequeña en la cual no se habían integrado los 212 cheques mencionados.

Gumersindo, declaró haber trabajado para JTB desde marzo de 2008, cobrando por transferencias y las horas extras en efectivo. Que estuvo al principio con un visado de estudiante, trabajando sin contrato.

Los documentos obrantes a los folios 517 y ss, conforman que cobró un total de 12.860 euros mediante transferencias bancarias de Barclys y Caixa.

Si cobró algo en efectivo, tuvieron que ser cantidades muy reducidas y, como en el caso anterior, con cargo a la caja pequeña, en la cual no se habían integrado los 212 cheques mencionados.

Sonsoles, actual directora de JTB, hizo un relato coherente de lo ocurrido. Expuso que, en 2012, cuando se descubrieron los hechos, hizo de intérprete. Al detectarse registros contables anómalos por gastos, taxis y horas extras, se informó a Ángel Daniel. Ángel Daniel lo comunicó a la central en Reino Unido. Desde allí vino el director financiero general, quien dijo a Epifanio que recogiera sus cosas. Los cheques aparecieron más tarde. Se decidió investigar más a fondo. Niega que se coaccionara al acusado para que firmara documentos o reconocimientos de deuda. También, que se pagara en B a trabajadores. Señala que sólo ha cobrado ella incentivos en dos o tres ocasiones a lo largo de 30 años y eran pequeños, como 500 euros, no 34.000. Se incluyeron en la nómina. Conoce que hubo trabajadores japoneses que estaban sin permiso de trabajo, pero se les pagaba regularmente, aunque no sabe si en efectivo.

En resumen, estos testimonios no confirman pagos generalizados a 12 trabajadores en metálico, sino apenas unos meses, por escasas cuantías y las horas extras que mencionan, distan de justificar la emisión de cheques por un importe total desmedido de 411.204,08 euros. Por otro lado, no puede tratarse de dinero B cuando se saca de las cuentas de la compañía.

A mayores, es claro que los cheques fueron firmados y cobrados por Epifanio pues así lo ha venido a reconocer, es la persona que tenía facultades para ello y, de no corresponderse su firma, los bancos no hubieran abonado los importes.

El informe pericial (folios 49 y ss), efectuado a petición de la parte querellante, ratificado en el plenario por Segundo y Teodulfo, de Deloitte Advisory SL, y la extensa prueba documental incorporada al mismo, completada tras la declaración de los encausados (folios 312 y ss), desmiente la tesis del acusado.

En efecto, los técnicos explicaron que procedieron a estudiar las transferencias objeto de análisis comprobando que no se correspondían con la actividad de la compañía ni con otros soportes documentales. Estaban registradas en cuentas de proveedores inexistentes, al igual que los cheques.

Indicaron que los asientos de los cheques fueron realizados por el operador 100, que el encausado ha reconocido ser él. Que la utilización de cuentas transitorias como las que observaron, dificulta la trazabilidad de las operaciones. Se usan para ocultar destino de los fondos.

También que los gastos de taxi, comidas, anticipos y horas extras que analizaron no se ajusta a la normativa interna de la empresa.

Igualmente resaltaron que había dos facturas, sin IVA que por tanto no debían abonarse, emitidas por proveedores no dados de alta en la compañía, que sorprendentemente se pagan en una sucursal de Leganés a un proveedor de Valencia y se contabilizan como "facturas pendientes de recibir" cuando ya se tenían las facturas.

Argumentaron que, en la práctica forense, no es infrecuente que los defraudadores, una vez que comprueban que sus trampas no son detectadas, se confíen y cometan errores como el de hacer transferencias a sus propias cuentas o las de sus allegados.

Añadieron que el hecho de que en las auditorías internas y externas que se habían realizado en los años anteriores no se detectaran irregularidades no debe sorprender pues no estaban orientadas a ello. Igual ocurre con que fueran aprobadas por el Consejo de Administración.

La normativa interna de JTB figura a los folios 244 y ss. Especifica que sólo se pueden cargar taxis como gasto de desplazamiento cuando éstos se produzcan en el contexto de un viaje de trabajo y siempre sometidos a los siguientes condicionantes:

Que el viaje comience con anterioridad a las 9:00 horas o termine con posterioridad a las 21:00 horas.

Que el viaje tenga una duración superior a los 4 días y requiera equipaje pesado.

La sentencia de divorcio de Epifanio y Serafina, fechada el 22/04/2014, consta a los folios 842 y ss. El Convenio Regulador de 12/02/2014, a los folios 845 y ss de los autos, 89 y ss del Rollo de Sala.

El carácter de gananciales de los bienes antes del divorcio fue acreditado por la declaración en el juicio de Serafina.

La titularidad de las cuentas en Bankia, obra al folio 292. La de La Caixa, al folio 294 y la de Catalunya Caixa, al folio 295.

La consignación de 34.512,15 euros el 10/02/2019, por parte de Epifanio, figura al folio 8 pieza separada de responsabilidad civil de Epifanio."

1.3.- Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 18.7.2013- el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

El motivo segundo con carácter subsidiario por infracción, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por vulneración de precepto penal sustantivo, en concreto arts. 109 y 115 CP en lo que respecta a la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito.

Considera que no se han establecido razonablemente por la Sala las bases que fundamentan la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia.

Entiende que no es razonable dado lo expuesto en el motivo precedente, que a la hora de fijar la indemnización, que califica de brutal, establecida en la sentencia, sólo tenga en cuenta lo establecido en el informe pericial de parte aportado ad hoc por la querellante.

Y afirma que las bases para determinar la cantidad que presuntamente se hubiese apropiado Epifanio, deberían haber sido las transferencias que realmente efectuó el mismo a sus cuentas, no las utilizadas de una forma poco razonada por el juzgador de instancia, estableciendo que le parece una cantidad desorbitada lo que ha satisfecho en efectivo y que por tanto hay que imputárselo al acusado.

Tanto es así que esta tesis fue la que mantuvo el Ministerio Fiscal tanto en su escrito de calificación provisional como en sus conclusiones finales, fijando la indemnización en la cuantía de 34.512,15 €, que coincide con la suma de las transferencias realizadas por este recurrente a su cuenta corriente, cuantía que hace suya a la hora de fijar la cantidad de la indemnización.

El motivo se desestima.

2.1.- Previamente debemos recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, constante jurisprudencia de esta Sala -por todas, STS 991/2021,16-12; y 261/2022, de 17-3- tiene dicho que cuando el motivo se articula por esta vía, se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.2.- En los hechos probados de la sentencia impugnada, se recoge que el acusado en el marco de las facultades que le otorgaba su puesto como Director Financiero de la empresa JTB y guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, se apoderó de un total de 474.131,92 euros, con las operaciones que allí se describen (....). De tales importes hay que descontar 61.500 euros que devolvió a JTB el acusado antes de formularse la querella, así como 34.512,15 euros que consignó en el Juzgado el 10 de enero de 2019, dando el importe resultante, los 378.119,77 euros, que es la cantidad fijada como indemnización en la sentencia. De la cantidad de 34.512,15 euros (que se ingresaron en una cuenta de la que era cotitular con el acusado su esposa Serafina) deberá responder solidariamente, como partícipe lucrativo Serafina a tenor del artículo 122 CP. Por otra parte, se ha consignado la suma de 34.512,15 euros de la que tendría que responder Serafina y debe ser puesta a disposición del actor.

Como vemos, importe de la responsabilidad civil, se ajusta al contenido de los hechos probados y se deriva, tanto del informe pericial practicado a petición de la parte querellante y ratificado por los peritos en el plenario, como de la abundante prueba documental obrante en las actuaciones.

2.3.- Por último, no resulta ocioso destacar que respecto al quantum de la indemnización, hemos dicho en SSTS 105/2005, de 26-1; 131/2007, de 16-2; 957/2007, de 28-11; 396/2008, de 1-7; 53/2010, de 3-2; 772/2012, de 22-10; 712/2014, de 21-10; 262/2016, de 4-4; 467/2018, de 15-10, que la fijación de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización, pero apunta que esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

El motivo tercero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto lo dispuesto en el art. 66.1.2ª que regula la aplicación de la pena cuando concurren dos circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas.

Considera que existirían dos atenuantes muy cualificadas: una de dilaciones indebidas tenida en cuenta por el juzgador de instancia y la otra la reparación del daño, también muy cualificada, al haber satisfecho el recurrente con creces la cantidad fijada por la Fiscalía en concepto de indemnización, 34.512,15 €.

El motivo, que es apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, deberá ser estimado.

3.1.- Previamente habrá que señalar que la sentencia recurrida no estima concurrentes dos atenuantes muy cualificadas, sino una solo muy cualificada (la de dilaciones indebidas) y otra como simple (la de reparación del daño) y por ello estima adecuado reducir la pena en un grado, valorando que las apropiaciones fueron cuantiosas, muy reiteradas y prolongadas en el tiempo. Ninguna de ellas, aisladamente, alcanza los 50.000 €, pero su suma total 474.131,92 €, cantidad ciertamente importante, justifica esa reducción en un solo grado y acercarse al límite máximo previsto (entre seis meses y un año menos 1 día prisión) al imponer la pena de prisión de 11 meses y además pena de 11 meses de multa con cuota diaria de 10 €, habida cuenta del patrimonio inmobiliario del penado, que se constata en el Convenio Regulador.

3.2.- Expuesto lo anterior, la sentencia recurrida, en la determinación de la pena, analiza la compatibilidad entre el delito continuado y la agravación del art. 250.1-5º y aplica la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en SSTS 8/2008, de 24-1; 483/2012, de 7-7; 433/2014, de 13-12; 737/2016, de 5-10; 211/2017, de 10-5; 650/2018, de 14-12; 499/2019, de 23-10, en el sentido de que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.5 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 50.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 5º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1. 5ª, con la consiguiente elevación de la pena y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1. Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir en aquellos casos en que, por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. En estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1 determinaría la vulneración del "non bis in ídem".

En el caso presente, dado que ninguna de las cuantía apropiadas, por sí misma, supera los 50.000 €, se aprecia la agravante al superar el valor de la defraudación -474.131,92 €- el límite de los 50.000 € ( art. 250.1-5) pero no aplica sobre tal cualificación con posterioridad la agravación prevista para el delito continuado en el art. 74.1 CP.

3.3.- No obstante, tal como señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo, en lo que atañe a la pena de multa que acompaña a la pena privativa de libertad, 11 meses, le asiste la razón al recurrente, dado que no ha sido reducida en un grado como debiera haberse hecho -al igual que la pena privativa de libertad-.

En efecto, como tiene declarado esta Sala 2ª (SSTS 591/2003, de 15-4; 754/2009, de 13-7; 419/2016, de 18-5; 728/2018, de 29-1-2019) en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena debe alcanzar a la totalidad de ella, privación de libertad y multa.

En efecto, en caso de penas conjuntas, si se aumentan o rebajan lo hacen todas ellas, esto es, la penalidad prevista en el precepto abarca a todas las individuales sanciones asociadas al tipo penal. Dentro de cada marco penológico las penas pueden moverse del modo que las partes tengan por conveniente, pero si se suben o bajan no pueden hacerlo unas sí y otras no, manteniendo distintos niveles de gravedad. Cuando se sube o baja la pena en uno o dos grados las nuevas magnitudes dosimétricas encierran como en un compartimento todas las penas previstas por la ley al mismo nivel de gravedad o intensidad.

El criterio del art. 70 C.Penal para subir o bajar es imperativo, y rige por encima de la voluntad de las partes. Si se acuerda bajar una penalidad, las penas posibles que integran la nueva penalidad debían descender en gravedad en los términos estrictos previstos en el artículo mencionado.

De acuerdo con lo razonado, al haberse rebajado en un grado la pena privativa de libertad y no así la pena de multa, siendo el marco penológico de 3 meses a 6 meses menos un día, debe imponerse al recurrente la pena de cinco meses de multa, con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

RECURSO JTB VIAJES SPAIN SA (ACUSACIÓN PARTICULAR)

El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de lo dispuesto en el art. 21.5 CP que establece la atenuante relativa a la reparación o disminución por parte del culpable de los efectos del delito con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Afirma que la Sentencia objeto del recurso se opone a la doctrina jurisprudencial emanada del TS.

La atenuante que nos ocupa, no puede ser aplicada automáticamente por la mera devolución de parte de las cantidades sustraídas.

Menciona la STS 536/2006, que resume la doctrina jurisprudencial y exige que esta atenuante no debe ser automática, sino el resultado de un cuidadoso análisis de actitud y solvencia.

No se trata ya de un reconocimiento de los hechos, sino de que aparezca claramente la voluntad de restituir y que esa voluntad se acomode a la cuantía de la defraudación y su propia solvencia ( STS 1168/2005).

Las cantidades devueltas a JTB Spain, no pueden configurar ese requisito (...).

Los primeros 61.500 euros devueltos en la forma que el propio condenado decidió, no tenían por objeto una actitud de paliar los efectos de su conducta. Su designio se dirigía exclusivamente a evitar o retrasar la interposición de la querella, y aunque dicho desempeño debe admitirse en el ámbito de la autonomía de su proceder y la legítima defensa de sus intereses, en ningún caso puede configurarse dicha conducta como una actitud clara de resarcir al defraudado.

La distancia entre las cantidades debidas en aquel momento -y conocidas por el condenado- 470.253,82 euros y la devuelta 61.500 euros, no pueden considerarse que conforman una actitud de paliar los efectos del delito.

Destaca la sentencia que inmediatamente conocida la calificación del M.Fiscal y señalada por este una responsabilidad civil de 34.512,15 euros, procedió inmediatamente a consignarlas el 10 de enero de 2019 en el Juzgado.

Dicha consignación se produce 6 años después de las primeras cantidades devueltas en el primer semestre del 2013. Se trata de una consignación oportunista, dado el sorpresivo establecimiento de responsabilidad civil del M. Público, pero al igual que en las primeras devoluciones, el condenado conocía que esa cuantía no reflejaba el alcance de la defraudación, ni puede entenderse en términos económicos como paliativa (....).

En definitiva, se trata de una reparación voluntariamente parcial que no pretende el resarcimiento de lo defraudado, sino conducirse con un criterio netamente oportunista que repugna al derecho y excluye la aplicación de la atenuante.

4.1.- La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 293/2018, de 18-6; 916/2021, de 24-11; 741/2022, de 20-7; 764/2022, de 15-9; 984/2022, de 21-12, viene recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero, aun así, precisa esta resolución, con cita de la STS 1028/2010, de 4 de noviembre, la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La citada STS 1028/2010, indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006, se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Pero también hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre, que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Se añade en esa Sentencia que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera "...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...". Actualmente se admite que la reparación sea "...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...", límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.

4.2.- Recapitulando nuestra doctrina jurisprudencial, tiene establecida una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo, que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2; 1517/2003, de 28-11; 701/2004, de 6-5; 809/2007, de 11-10; 78/2009, de 11-2; 1238/2009, de 11-12), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

"...la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

4.3.- En el caso presente, la cantidad devuelta por el acusado a la mercantil JTB Viajes Spain SA, 61.500 €, antes de formularse la querella, unidos a los 34.512,15 € que consignó en el Juzgado el 10-1-2019, antes de celebrarse el juicio oral y coincidente con la cantidad que el Ministerio Fiscal estableció como responsabilidad civil -en este extremo para valorar la cantidad de la que se debe partir, en caso de reparaciones parciales, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente, si ya se ha producido la calificación provisional, como es el caso, (vid. SSTS 49/2003, de 24-1; 78/2009, de 11-2)- cumplen los requisitos necesarios para poder apreciar la atenuante de reparación del daño como simple, tal como ha entendido la sentencia recurrida.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de lo dispuesto en el art. 21.6 CP que establece la atenuante relativa a la producción de dilaciones indebidas y extraordinarias que no guarden proporción a la complejidad de la causa.

El motivo pretende que las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa sean calificadas de atenuante simple y no cualificada.

La sentencia recurrida parte en su fundamentación jurídica del criterio mantenido por la jurisprudencia de que la atenuante se cualifica en el transcurso del tiempo, si se exceden los siete años desde el inicio de las actuaciones hasta el enjuiciamiento o periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años), pero entiende la parte recurrente aquellas demoras extraordinarias e indebidas deben ser injustas e ilícitas, y cualquier demora no será suficiente para contabilizarse dentro de los plazos genéricos que guían u ordenan ese principio del paso del tiempo que establece la sentencia...

Así por ejemplo la suspensión de la vista oral señalada para el 1-4-2020 como consecuencia de la Covid 19 no puede computarse como una dilación indebida, tampoco las demoras producidas en el debate procesal sobre la competencia del Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial a la hora de proceder al enjuiciamiento, ni el debate procesal habido sobre la complejidad de la causa.

Sostiene que una vez expulsadas aquellas dilaciones que no pueden considerarse indebidas o injustificables nos encontramos ante unos lapsus de inactividad procesal no justificable y que han causado retraso en la tramitación de la instrucción judicial, pero que no alcanzan la gravedad y relevancia de aquellas que por creación jurisprudencial vienen calificándose como muy cualificadas. Al respecto el T.S. viene reservando para estas aquellas de "intensidad extraordinaria" o "excepcionales y graves" ( STS 17-3-2009). Los lapsos temporales producidos en el caso que nos ocupa, solo justifican la apreciación de la atenuante como ordinaria.

5.1.- La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 152/2018, de 2-4; 528/2020, de 2-10; 370/2021, de 9-5; 499/2021, de 9-6; 46/2022, de 20-1), tiene declarado que tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6, se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2015. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

5.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

5.3.- En el caso actual la sentencia recurrida considera probado que "el procedimiento ha sufrido diversos periodos de paralización por causas no imputables a los investigados que superan los cuatro años." Señalando a continuación los periodos de paralización. Y en el fundamento de derecho tercero relativo a las circunstancias modificativas de responsabilidad, detalla estos periodos, destacando que "... en el supuesto a estudio todo discurre de forma razonable hasta la fecha en la que declararon los querellados, 9/12/14 (folios 280 y siguientes). Se detiene hasta el 12/3/15, cuando la entidad querellante hace alegaciones y aporta documentación (folios 301 y siguientes). También, desde esa fecha hasta que el 23/9/15 se tiene por aportada la documentación (folio 887). Igualmente, desde que declararon testigos en noviembre de 2015 (folios 869 y siguientes) hasta que, a pesar de las peticiones del querellante para que se recordaran las diligencias pendientes de obtener respuesta o se pronunciaran las partes sobre la eventual complejidad del asunto, se dicta auto de transformación el 30/10/17 (folios 916 y siguientes). Otro tanto desde que califica la acusación particular el 7/2/18 (folios 928 y siguientes) hasta que se dicta auto de apertura de juicio oral el 17/7/18. Posteriormente la causa se remite a los Juzgados de lo Penal (folios 958 y siguientes), que no aceptan la competencia (folios 963 y siguientes), teniéndose que enviarse a esta Audiencia dónde se recibe el 2/9/19. Aquí el juicio se señaló, pero hubo de suspenderse por motivo de la pandemia (folios 146 y siguientes del Rollo de Sala), sin que pudiera celebrarse hasta el 4/3/21. En resumen, los hechos ocurren antes de 2013, la querella se presenta en 2014 y el proceso ha sufrido periodos de paralización se acercan a los cuatro años y medio."

5.4.- Ciertamente la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas podría ser cuestionada, pero, en todo caso, partiendo de la concurrencia de otra atenuante simple de reparación del daño y de que el recurrente reconoce que se dieron paralizaciones del procedimiento no imputables a los investigados, susceptibles de integrar la atenuante de dilaciones como simple, tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo condenatorio y la pena impuesta, dado que al concurrir dos atenuantes y no concurrir agravante alguna, ello, conforme lo dispuesto en el art. 66.1-2ª CP ya obligaría al Tribunal a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley (...) tal como hizo el Tribunal sentenciador.

En definitiva, aunque no se hubiese apreciado dicha circunstancia como muy cualificada, sino como simple, el resultado punitivo sería el mismo y por tanto la cuestión carece de relevancia a efectos de modificación del fallo.

El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 122 CP, que dispone la responsabilidad del partícipe a título lucrativo, habiéndose infringido la aplicación debida del mismo.

Alega que la sentencia objeto del recurso, se opone a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

El TS viene sosteniendo, que se encuentra en el caso de partícipe a título lucrativo, la esposa del acusado que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, o que sirvieron para adquirir bienes e inmuebles, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo ( SSTS 532/2000, de 30 de marzo; 1313/2006, de 28 de noviembre y 1224/2006, de 7 de diciembre).

Es decir, no limita la participación de los efectos del delito, solamente a las cantidades de dinero ingresadas en la cuenta corriente del matrimonio, sino por el contrario, la acción de la que nace la responsabilidad civil afecta todos los incrementos patrimoniales que haya tenido el matrimonio, incluso, al modo de vida, disfrute de bienes, ocio etc.

La sentencia desconoce todas estas cuestiones y fija exclusivamente la participación de la esposa en el dinero que recibió a su nombre, en una de sus cuentas corrientes compartidas, remitido por el marido desde la cuenta bancaria del querellante JTB Viajes Spain SA. Tal reducción es contraria, como ya se ha dicho, a la doctrina del TS.

En el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que todos los incrementos patrimoniales que obtuvo el matrimonio, entre los que se incluyen la adquisición de bienes inmuebles (piso y plazas de garaje) realizados en la época en que los hechos delictivos fueron cometidos. Conviene resaltar que la esposa declaró y así se recoge en los hechos de la sentencia, que no ejercía ninguna profesión o trabajo, sí en la actualidad declaró trabajar como empleada del hogar y por tanto no contribuía económicamente a la sociedad conyugal, beneficiándose, por tanto ilícitamente de las cantidades de dinero obtenidas por su esposo, y que en sus propios términos reconoció se aplicaban al pago de dos hipotecas y se adquirió cuanto menos una plaza de garaje.

Afirma que en el convenio regulador la esposa se adjudica el piso de la c/ DIRECCION000, NUM000, NUM001 y dos plazas de garaje cercanas, sitas en la misma calle.

En estas adquisiciones de la sociedad de gananciales, la esposa participa a título lucrativo, pues como tiene declarado carecía de ingresos y adquiere gratuitamente. Se dan claramente las características de un enriquecimiento del partícipe, que solo ha podido llevarse a cabo con los beneficios ilícitos que el marido aportaba a la sociedad de gananciales.

Afirma que las SSTS de 6 de abril de 2015 y 677/2019, 433/2015 y 227/20154 que cita la resolución recurrida, nos recuerdan todas ellas que la responsabilidad del tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

. - Una primera nota positiva consistente en haberse beneficiado de los efectos del delito.

. - Una negativa que hace referencia a no haber tenido intervención en el hecho delictivo, ni como autor o cómplice. Se trata de la aplicación del artículo 122 y no del 116 CP.

. - Que la participación en los efectos del delito, lo sea a título gratuito, es decir sin contraprestación alguna.

En el caso que nos ocupa, se cumplen rigurosamente las tres exigencias (....).

El motivo se desestima.

6.1.- En SSTS 467/2018, de 15 de octubre y 665/2018, de 18 de diciembre, recordamos las notas características de esta participación a título lucrativo recogida en el art. 122 que prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( STS 532/2000 de 30.3; 1394/2009, 57/2009).

La jurisprudencia de esta Sala - STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7 -, se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:

1. ) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2. ) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3. ) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4. ) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo del que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

En la Sentencia 212/2014, de 13 de marzo, se expresa que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.

En la Sentencia 287/2014, de 8 de abril, se recuerda que jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto: 1º) Que alguien se aproveche del delito. 2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente. 3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso. Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP, sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974, 5-12-1980, 20-3-1993, 21-12-1999, 14-6-2000, 25-2-2003, 24-9-2004, 28-11-2006, 9-5-2007, 11-9-2007; 1024-2009, de 24 de septiembre; 114/2009, de 11 de febrero). Y esta Sala ha declarado que se encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo; STS 1313/2006, de 28 de noviembre; 1224/2006, de 7 de diciembre).

En la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo, declara que "es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero. Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto. En el caso de A G R, la cuestión es mucho más clara, ya que ha sido acusada directamente de cooperadora necesaria de los delitos propuestos, de manera que en modo alguno es un tercero en concepto de partícipe lucrativo. El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo, se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar".

- Con base en esta interpretación jurisprudencial para que un enriquecimiento sea considerado "injusto" en el sentido del art. 122 CP, no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro.

Estas características de la participación a título lucrativo en el Código Penal español son resumidas en la STEDH de 24-9-2013; en los siguientes términos:

"está claro que conforme al art. 122 del Código penal podrá presentarse una demanda civil dentro del marco de las actuaciones penales contra aquéllos que, aunque exentos de cualquier responsabilidad penal, no obstante, se hayan beneficiado económicamente del presunto delito, en cuyo caso se pueden considerar civilmente responsables conforme a esa disposición. En este sentido el tribunal observa que, según la jurisprudencia nacional, el art. 122 regula una "obligación civil" en cuya base no se encuentra la comisión de un delito sino haber obtenido un beneficio gratuito. Se deduce de la jurisprudencia nacional que el hallazgo de un delito es crucial para la aplicación del art. 122 CP también y fundamental para su aplicación que la persona respecto a que se ha determinado la responsabilidad civil conforme a esa disposición no se haya visto involucrada en la comisión de ese delito, y aún más importante, que él o ella debería desconocer la naturaleza penal de las circunstancias".

En el caso contemplado en la STS 665/2018, de 18 de diciembre, la recurrente ha sido absuelta del delito de estafa de que era acusada, pero es factible su condena como partícipe a título lucrativo del ilícito penal cometido por su marido, manteniéndose inalterables las consecuencias civiles del hecho imputado como delito y de los que tuvo oportunidad de defenderse, dado que a la sanción penal por el delito de que fue acusada, -y absuelta en esta resolución-, se le unió la petición de esa responsabilidad por haberse aprovechado de la conducta delictiva que en esta sentencia se ha limitado exclusivamente a su marido, no produciéndose indefensión ni infracción del principio acusatorio ( SSTS 142/2003, de 5 de febrero; 368/2007, de 9 de mayo; STS 27 de octubre de 2003).

6.2.- En el caso que nos ocupa, en los hechos probados de la sentencia de instancia -que, como ya hemos dicho anteriormente cuando el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al constituir un recurso de carácter sustantivo penal, cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador ( SSTS 137/2018, de 22-3; 666/2020, de 4-12)- se recoge que de lo que se benefició la entonces esposa del acusado Serafina es exclusivamente de las transferencias realizadas por el acusado desde cuentas de JTB a otras de las que era cotitular con el acusado, por importe de 34.512,15 €, incorporando el dinero transferido al patrimonio común. Y se añade que no se ha acreditado que Serafina conociera el concreto origen lícito de las transferencias, si bien se benefició.

Del resto de las cantidades apropiadas por el acusado -en particular de los importes de los 212 cheques al portados, emitidos por JTB, firmados por el propio Epifanio, entre los años 2006 y 2012, por un total de 411.204,08 €- nada se dice que se beneficiase su esposa. Y si bien es verdad que durante el tiempo que duró el matrimonio tuvo el acusado ingresos ilícitos, también los tuvo lícitos.

Por ello, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, se limita su responsabilidad civil solidaria como partícipe a título lucrativo de la esposa a esos 34.512,15 €, debido a que en este caso, consta su aprovechamiento por las cantidades ingresadas en las cuentas de las que era cotitular Serafina, pero la responsabilidad de la misma no alcanza por disposición legal a todas aquellas cantidades de las que haya podido apropiarse o desviar su marido, sino exclusivamente a la parte de las mismas con las que aquella se hubiera lucrado, como se desprende del contenido del art. 122 CP, participando con dicho lucro de los beneficios derivados del delito, de ahí que su responsabilidad se limite a dicha participación. La cantidad y concepto de que se haya lucrado, debe por tanto ser acreditada en el acto del juicio y la carga de la prueba corresponde a quien alega dicho lucro o enriquecimiento, en nuestro caso, la acusación.

Como acertadamente precisa el Ministerio Fiscal, la tesis que postula el recurrente supondría, que siempre que el autor de un delito que reporta beneficios patrimoniales, estuviese casado y bajo el régimen de gananciales, su cónyuge, sin ser responsable del delito, debería responder solidariamente como partícipe a título lucrativo en todos los efectos procedentes del delito.

Por el contrario, deberá quedar acreditada siempre esa participación a título lucrativo, para poder derivar la responsabilidad civil prevista en el art. 122 CP y en el caso presente, solo se ha dado respecto de las cantidades transferidas por el acusado a la cuenta común, ascendentes a 34.512,15 €.

La adjudicación a la esposa de un piso y dos plazas de garaje en el Convenio Regulador del divorcio suscrito el 12-2-2014 no implica necesariamente su participación a título lucrativo cuando ni siquiera consta en el hecho probado la fecha de adquisición de los inmuebles, las cantidades aportadas y su origen en las cantidades apropiadas ilícitamente por su esposo.

Estimándose parcialmente el recurso de Epifanio, se declaran de oficio las costas derivadas de su recurso; y desestimándose el recurso de JTB Viajes Spain SA, procede la condena en las costas derivadas de su recurso ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Epifanio , contra la sentencia nº 131/2021, de fecha 8 de marzo de 2021, dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1218/2019. Se declaran de oficio las costas derivadas de su recurso.

2. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de JTB Viajes Spain SA (acusación particular), contra la sentencia nº 131/2021, de fecha 8 de marzo de 2021, dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1218/2019. Imponer al citado recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 2725/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de marzo de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2725/2021, interpuesto por Epifanio; y por JTB Viajes Spain SA (acusación particular), contra la sentencia nº 131/2021, de fecha 8 de marzo de 2021, dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1218/201, por un delito de apropiación indebida, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.