STS 467/2018, 15 de Octubre de 2018

El Juzgado Central de Instrucción número 4, incoó Procedimiento Abreviado, con el número 48/2008, por delitos de estafa y apropiación indebida, contra los acusados: Everardo, en concepto de partícipes a titulo lucrativo: Eloy, Rocío, Felix, y en calidad de responsables civiles subsidiarios: La entidad RIVERDUERO CENTRO DE ASESORAMIENTO E INVERSIONES S.A. (Riverduero CAI SA), La entidad BANCO CAIXA GERAL DEPOSITOS constituida en virtud de cambio de denominación de la entidad Banco Simeán S.A. y Caixa Geral de Depósitos S.A. , la entidad DELFORCA 208 SV SA. Ha sido como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusaciones particulares: DON Vicente, DON Inocencio Y OTROS, DOÑA Amparo., La sociedad de gananciales del matrimonio formado por DÑA. Beatriz. Victor Manuel y D. Luis Andrés , D. Alexander, D. Amador, D. Arsenio, la sociedad de gananciales del matrimonio formado por DON Benjamín Y DOÑA Lorena; D. Diego, D. Marisol, DOÑA Ofelia, D. Florian y DESPACHO DE ABOGADOS DE LA PENA Y ASOCIADOS, DOÑA María; y otros 30 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión); Jaime; y otros 30 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión); Paula; y otros 30 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), DON Gregorio, y otros 30 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), DOÑA Antonieta, y otros 30 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), DOÑA Rosalia, y otros 30 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), DOÑA Angelica, DON Silvio, DOÑA Belinda, ESCAPARATE DE CASTILLA, S.L. (antes COMERCIAL AGRICOLA CASTELLANA, S.L.), DON Victoriano y DOÑA Carmen, DON Salvador, DOÑA Celsa, DOÑA Consuelo, DON Carlos Manuel, DOÑA Daniela, DOÑA Delia, DON Luis Manuel, Y DOÑA Elisa, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuya Sección Primera dictó, en el Rollo de Sala número 9/2015, sentencia el 26 de octubre de 2017, con los siguientes hechos probados:

Consideramos probado y así se declara:

1°.- Que la entidad RIVERDUERO CENTRO DE ASESORAMIENTO E INVERSIÓN S.A., con CIF A 47092879, comenzó su actividad el 17 de Enero de 1.991, instalando su sede en la Plaza Mayor núm. 5 de Valladolid, habiendo sido constituida con un capital de 120.202,42 € desembolsado al 50%. Creada por tiempo indefinido e inscrita en el Registro Mercantil de Valladolid Hoja VA-532, tomo 333, folio 200.

La actividad de Riverduero CAÍ SA, consistía en la captación de clientes, que conocían por razón de parentesco, con ellos o con otros, por amistad o por referencias, a los que se informaba de la operación bursátil consistente en la inversión en futuros de acciones del IBEX35, y en algunos casos de compra de acciones concretas; de la seguridad que daba un mercado tutelado por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y además se ofertaba la percepción de un interés anual entre el 10 y el 14%. Labor que realizaban tanto Eulalio como el fallecido Joaquín, si bien preferentemente el primero.

El cliente entregaba el capital que aportaba mediante efectivo metálico o mediante cheques o transferencias a los acusados Eulalio o Joaquín que ingresaban en la cuenta de la sociedad en Banco Simeón o en Banco Caixa Geral núm. NUM000 en donde quedaban depositados de forma no individualizada, sino a nombre del titular de la misma Riverduero CAI.

Si la aportación se realizaba en efectivo metálico, se decía ingresada en la cuenta de Caixa Geral citada, llegando en alguna ocasión a acompañar al cliente a la sucursal de Caixa Geral en Valladolid para efectuar el ingreso en dicha cuenta por Riverduero por Everardo.

Los gestores de Riverduero CAÍ entregaban a los clientes justificantes documentales periódicamente, denominados informes de patrimonio, de saldos a su favor que no se correspondían con la realidad, haciendo aparentar una inversión, una solidez y, en definitiva una, bondad de su inversión que no era real.

2°.- En 1996 abrió una oficina sucursal en Sevilla en la Avenida de la Constitución núm. 9, con la misma actividad que la oficina de Valladolid, pero dependiendo de esta.

La actividad de la misma, autorizada en sus estatutos sociales en los que figura el objeto social, era de: La inversión mobiliaria e inmobiliaria, excluyendo expresamente todas aquellas actividades reguladas especialmente por la Ley reguladora del mercado de valores y por la Ley de instituciones de inversión colectiva. "La adquisición, tenencia y administración de fondos públicos, acciones y obligaciones de cualquier clase, la intermediación y comisión en cualquier negocio, excepto aquellos casos en que la legislación vigente exigiera el cumplimiento de requisitos especiales, salvo cumplimiento previo de estos.- el asesoramiento y prestación de servicios profesionales de todo tipo".

3°.- Los miembros del Consejo de Administración de dicha entidad eran:

Everardo, ocupaba los cargos de Presidente y Consejero delegado.

Joaquín, ocupaba los cargos de Secretario y Consejero y

La entidad Ribercorp S.L. (actualmente Ribercorp Gestión SI. con domicilio en Aranda de Duero (Burgos) con CIF B-09110594 que ostentaba el cargo de Consejero.

Y la entidad TG Inversiones y Asesoramiento hasta Septiembre de 1.995 como Consejera.

4°.- La entidad Riverduero CAÍ S.A. actuó como agente de las siguientes empresas según consta inscrito en la CNMV.:

Centro de Asesoramiento de Inversiones, Agencia de Valores hasta 31.10.92.

B and T Asociados Financieros, Sociedad de Valores desde 1.1.93 a 9.10.96 y

GAESCO BOLSA, Sociedad de Valores y Bolsa desde el 1.10.96 al 15.12.98.

5°.- Hasta el 15.12.98 la entidad Riverduero estaba autorizada para intermediar en el mercado financiero como agente de GAESCO BOLSA, constando en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Pero a partir de esta fecha GAESCO cesó a Riverduero, dejando de realizar labores de agente de cualquier entidad amparada por la CNMV.

Desde 1.2.97 figuró Riverduero CAÍ S.A inscrita en la Dirección General de Seguros y fondos de pensiones como agente exclusivo de seguros de las entidades Cahispa. S.A. Seguros de Vida y Cahispa S.A. seguros generales, captando algunos clientes de Riverduero y Gaesco para estas a través de la entidad Gehispa S.A.

Las inscripciones oficiales cesaron en Diciembre de 1.998, si bien Gaesco permitió a Riverduero CAÍ SA la colocación de acciones de una sociedad SICAV de activos mobiliarios de Cahispa que gestionaba Gaesco.

Tal revocación de la cualidad de agentes financieros, fue ocultada por los administradores de Riverduero CAÍ S.A., a los clientes quienes siguieron hasta el año 2.008 haciendo continuos y elevados depósitos de dinero metálico y/o transferencias bancarias, cantidades que no fueron destinadas a inversión por parte de Riverduero CAÍ SA, sino a satisfacer devoluciones de capital anteriormente concertadas y pago de supuestos intereses.

Asimismo mantuvo el uso de modelos de contratos de Gaesco para simular ante sus clientes que seguían siendo agente de dicha sociedad de valores.

No obstante lo anterior, Gaesco realizó con posterioridad a esa fecha operaciones financieras directas con clientes que provenían de Riverduero CAÍ SA, como sucedió entre otros con D. Alonso quien invirtió al menos la cantidad de 24.641.50 €, y también con D. Conrado, quien deposito en Gaesco .12.858,53 € con posterioridad a Enero de 1999 y devueltos en 15.02.08.

La relación de Riverduero CAÍ S.A. con Banco Espíritu Santo de Investimento S.A. derivó de relación con su antecesor Benito y Monjárdín SVB, que se fusionó con dicho Banco, donde tenia una cuenta depósito e intermediación en el mercado de productos financieros derivados de renta variable a título personal, y que utilizaba también para la operativa de la sociedad representada por Eulalio, cuenta que estuvo en funcionamiento de Noviembre de 1996 a Junio de 2.006.

6°.- Que la actividad desarrollada por Riverduero CAÍ SA, a pesar de que ya no podían intervenir como agentes de la sociedad de valores, consistía en la captación de clientes, a los que ofertaban la posibilidad de obtener intereses de cantidades en depósito entre un 10% y un 13% anual, mediante la inversión en futuros sobre acciones del Ibex 35, garantizando su rentabilidad y en caso de saldo negativo, para asegurar la inversión ofrecían la opción de la adquisición de las acciones.

A los clientes les informaba que la operación financiera de futuro, consistía en compromisos de compra o venta, poniendo una fecha futura y el precio actual, así si suben el inversor ganará porque ha comprado a menor precio, pero si la acción cae pierde el posible beneficio, pero, en su caso, le quedaría la acción que respondería con el valor menor que tuviera, pero al haber concertado además una opción no se perdería la totalidad de la inversión, ya que la acción pasaría a ser de su propiedad.

Ninguna de estas inversiones era real ni se llevaba a cabo, salvo en casos excepcionales en que se remitieron los contratos a Gaesco a nombre de los clientes.

Esta actividad de captación de la clientela era realizada principalmente por Everardo Eulalio, realizando tareas comerciales Mateo, pariente del anterior y que era titular de un 5% del accionariado de Riverduero CAI.

Para poder llevar a cabo la operatividad de la actividad que desarrollaba, suscribió contratos que eran firmados por la entidad Gaesco, bróker financiero que ostentaba autorización para operar en bolsa, que recibía los fondos y realizaba finalmente la inversión, proveyéndose de los títulos societarios, o de otro tipo, que amparaban la referida operación.

Asimismo se entregaba justificante de las cantidades en metálico invertidas en Riverduero, las que eran recibidas finalmente por Everardo, que las llevaba personalmente para su ingreso en la c/c NUM000 que tenía abierta la sociedad Riverduero CAÍ en el Banco Simeón, posteriormente, por razón de cambio de nombre, BANCO CAIXA GERA DE DEPOSITO SL.

Las cantidades aportadas por los clientes y que bien directamente o a través de Everardo llegaron a la citada cuenta, ascendieron entre 2002 y 2008 a la suma de 23.321.932,54. €.

7°.- La suma dineraria indicada, según los pactos realizados con los diversos clientes debían haber sido invertidas en los valores bursátiles (futuros del Ibex 35 y opciones) que ofrecían Eulalio y Joaquín, a través de las entidades de las que en diversos momentos fueron agente intermediario.

Sin embargo, Joaquín y Felix únicamente hicieron las siguientes inversiones: 113.263,18 € en Gaesco-Cahispa; en Banco Espíritu Santo Investiment, la cantidad de 276.303.63 €, la cual fue reintegrada por la entrega de la cantidad de 218.151,82 €, con lo que se producía el saldo 0 de la cuenta y una pérdida de la diferencia en contra de Riverduero y sus clientes.

8°.- Opabinia SL se constituyó el 12.12.1992, con un capital de 3.000 euros, siendo socio mayoritario Eloy, su objeto social era la elaboración de programas de ordenador. Riverduero CAÍ aportó a Opabinia desde 1998 hasta el año 2007, la suma de 789.626.71€ (en.su. cuenta núm. NUM010) y 12.000 € (en su cuenta núm. NUM011), cantidad que si nos circunscribimos a los años 2.002 a 2008 asciende a 388,928.92 € y los citados 12.000 €.

Ese dinero procedía de la inversión de los clientes de Riverduero, que Eulalio y Joaquín invertían como si fuera propio de la entidad.

9°.- De la cantidad total recibida de los clientes para su inversión (23.321.932,54 €) constan reintegros por devolución de 13.388.825.96 €, y pagos de nóminas a empleados por 485.755,50 €.

Asimismo cabría detraer del saldo resultante la cantidad de 1.308.492 € correspondientes a recibos por gastos diversos de la actividad y las sedes.

Con lo que resulta un saldo que arroja la cantidad de 7.731.249,32 €, no justificada por los administradores de Riverduero, si bien fue dispuesta por Eulalio y Joaquín.

Las cantidades aportadas por los clientes era de importe superior a las cantidades que eran remitidas a las entidades que se encargaban de la inversión bursátil; asimismo, simismo se efectuaban pagos a clientes precedentes, que pedían la devolución de su capital depositado en Riverduero e intereses, por lo que Eulalio y Joaquín utilizaron el dinero aportado por los nuevos clientes para atender a los anteriores, y posteriormente se informaba a la nueva clientela de una inversión nunca.

10°.- Numerosos clientes invirtieron en Riverduero cantidades superiores a 36.000 euros:

- Alonso entregó a Eulalio y Joaquín 163.722, 24 euros, que no ha recuperado,

- Flora invirtió 213.000 euros, que no ha recuperado.

- Nicolasa invirtió 56.000 euros, que tampoco ha recuperado.

11°.- De las cantidades retiradas por Eulalio, destacan diversas detraídas de fondos de la citada cuenta NUM000 a favor de cuentas propias en la que su esposa Rocío estaba autorizada, cuenta núm. NUM001 de Caixa Geral por importe de 17.311,86 €; asimismo en la cuenta NUM002 del BBVA de la que son titulares el matrimonio citado se ingresaron 22.952 €.

En la cuenta NUM003 de Caixa Geral de la que es titular el hijo del matrimonio Everardo, se ingresan 45.666 €, y se abonan 6.466,71 € por la compra por el citado hijo de un vehículo BMW matrícula .... PQS, que puso a nombre de su hijo.

No consta intervención directa de la esposa en los movimientos de las cuentas en las que participa, actuación que no sucede con el hijo, ya que aquella era cotitular de las cuentas deposito, si bien no constan otros movimientos que los realizados por su esposo Eulalio, si bien el hijo citado recibió el uso y disfrute del vehículo automóvil mencionado.

12°.- En cuanto a la actividad relacionada con las cuentas de clientes, se utilizaban en numerosos casos, para documentar la inversión, impresos-contratos de la entidad Gaesco, incluso posteriormente a la fecha de cese como agente de Gaesco en 15.12.98, siendo utilizados algunos impresos-contratos, sin que conste la firma del representante de Gaesco.

Tal uso indebido fue denunciado por Gaesco en el Juzgado de Instrucción se Sevilla, actuaciones unidas a esta causa.

Cabe señalar que la cuenta operativa de Riverduero CAÍ SA en Gaesco núm. NUM012, se mantiene activa con diversos movimientos hasta 5 de Febrero de 1.999, cuando el acuerdo revocatorio de la condición de agente de la primera fue de 15.12.98, aun cuando fue inscrito en el Registro Mercantil en 20.01.1999.

No consta que la entidad Riverduero CAÍ fuera notificada fehacientemente de la revocación de su cualidad de agencia realizada por Gaesco, directamente por esta entidad ni por la CNMV, si bien tuvo conocimiento de ello un año después del hecho aproximadamente.

El grupo Gaesco estaba formado por varias sociedades. Había dos sociedades de valores Gestubroker y Gaesco Bolsa .V.SA; a finales de 2.008 la entidad GVC adquirió el negocio comercial o los clientes de Gaesco Bolsa SV SA y se fusiono la sociedad que tenía GVC de valores con Gestubroker que era otra sociedad del grupo.

Gaesco Bolsa SV SA que había comprado los activos de BT Asociados Financieros, tuvo problemas con clientes inmobiliarios en Diciembre de 2.008 poco antes de su desaparición.

Cahispa estaba relacionada con Gaesco o Gaesco Bolsa SV.SA, que es lo mismos por tener acciones del grupo Gaesco, también podía tener acciones el dueño de Gaesco.

13°.- Riverduero carecía de contabilidad, no existiendo ni libros, ni contabilidad informatizada. Las cuentas anuales no consta que fueran aprobadas por el Consejo, y que aun cuando eran presentadas anualmente en el Registro Mercantil, estas no coincidían con la realidad, no presentando la imagen fiel de la sociedad, haciéndose constar por el contrario una actividad solvente y con beneficios para así condicionar aparentar solvencia ante los clientes.

Los intereses que aparecían generados en las hojas de patrimonio, eran aleatorios, fijados por Joaquín, sin perjuicio de que en algunos contratos se hacía constar expresamente el interés que se iba a devengar por el capital aportado.

14°.- Todo el operativo de movimientos económicos de Riverduero CAÍ se realizaba a través de la entidad bancaria Caixa Geral S.A. y la repetida cuenta 730.

La entidad bancaria era consciente de la actividad que desarrollaba Riverduero CAÍ SA, captando dinero de clientes para inversión como consecuencia de tener en su poder los estatutos sociales donde consta la misma. Conoció los movimientos diarios de las cuentas, teniendo por tanto conocimiento de los múltiples ingresos realizados por el acusado Felix, así como las salidas de dinero.

Como consecuencia de que las imposiciones se realizaban en metálico y por medio de talones, cheques y/o transferencias, tuvo conocimiento de que se trataba de operaciones correspondientes a distintos titulares de dinero, que lo entregaban a Riverduero CAÍ SA para su actividad.

Que Esmeralda empleada de Riverduero CAÍ era hija del director de la sucursal bancaria de Caixa Geral en Valladolid.

Que dicha cuenta tenía previsto soporte informático para aviso de operaciones sospechosas relativas al banqueo de dinero.

Que no consta alarma alguna de tal sistema de control durante el periodo 2002 a 2008.

Que la entidad Caixa Geral no intervino cerca del destinatario del dinero más que en papel de operador bancario, sin participar en su actividad financiera.

15°.- Joaquín falleció el 6 de septiembre de 2016.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Everardo como autor de un delito ya definido, continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil a las penas de SEIS AÑOS de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 50 euros.

En su cualidad de responsable civil directo deberá indemnizar a los perjudicados, en la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (24.699.822,31 €).

Asimismo y en su cualidad de responsables civiles como participes a titulo lucrativo a:

Felix, como responsable ya declarado participe a título lucrativo, a indemnizar a los perjudicados en la cantidad por el recibida de CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (52.132,96 €).

Eloy y OPABINIA S.L. de forma solidaria y como responsables ya declarados partícipes a título lucrativo, a indemnizar a los perjudicados en la cantidad por el recibida de OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (80.626,71€).

La entidad DELFORCA 2008 SV.SA en su propio nombre y como sucesora de la entidad Gaesco a indemnizar como-partícipe a título lucrativo en la cantidad de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CU|RENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (24.641,50€) a favor de Don Alonso. Asimismo deberá indemnizar por igual razón en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia a aquellos perjudicados, que acrediten ser cliente de Riveduero, presentado justificación documental de inversión a través de Gaesco o Delforca, y por la cantidad que se incluya en dicha documentación acreditativa.

Se adjunta como anexo relación de perjudicados de Valladolid y Sevilla.

Que NO CABE DECLARAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL respecto de Rocío y a la entidad BANCO CAIXA GERAL SA., de las acusaciones contra ellos formuladas por no haberse acreditado las mismas.

Se imponen al acusado Everardo , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión de mediación en el mercado de valores, directa o a través de terceros durante seis años.

Se impone el comiso de los efectos intervenidos a los acusados que han sido objeto de condena o decretada su responsabilidad como participes a título lucrativo.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto Constitucional y quebrantamiento de forma, por los recurrentes: Don Eloy; Don Everardo; Don Felix; Don Gregorio y Otros; Don Inocencio y Otros; Delforca 2008 S.V.,S.A, y por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en un único motivo:

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120.3 del Código Penal.

La representación de D. Eloy, basa su recurso en los siguientes motivos:

Primero.- Se formula al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, basado en infracción de

precepto constitucional, puesto que la Sentencia no ha respetado las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución [CE], por vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales (que resulta también de lo dispuesto en el artículo 24.1 CE, en relación con el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), causante de indefensión al haberse vulnerado el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE).

Segundo.- Se formula al amparo del artículo 849.2º LECrim, por infracción de ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios .

Tercero.- Se formula al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la Sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en el artículo 122 CP, en relación con las que rigen el principio de justicia rogada y las que habilitarían un levantamiento del velo en el ámbito de esta clase de responsabilidad civil ( artículo 24.1 y . 2 CE).

Cuarto.- Se formula al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la Sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en el artículo 122 CP.

Quinto.- Se formula al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la Sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en el artículo 109 CP en relación con los artículos 122 CP y 1955, 1956 y especialmente 1964.2 del Código Civil.

Sexto.- Se formula al amparo del artículo 849.1º LECrim, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la Sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en los artículos 109, 122 y 123 CP.

La representación de D. Everardo, basa su recurso en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 Lecrim, por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto alegamos la vulneración por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1º y 6º (hoy 5ª) del Código Penal vigente en el momento de los hechos y 74.1 y 74.2 del CP.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 Lecrim. por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración por aplicación indebida de los arts. 390.1 y 390.2, 392.1, 392.2, 392.3, 392.4 y 74 del C.Penal.

Tercero.- Al amparo del art. 849.,1 Lecrim. por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto , alegamos la vulneración , por aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del C.Penal.

Cuarto.- Al amparo del art. art. 849.1 Lecrim. por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración por no aplicación del art. 115 del C.Penal.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1 de la Lecrim. por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto , alegamos la vulneración , por no aplicación de los artículos 109 y 110 del C. Penal.

Sexto.- Al amparo del art. 849.1 de la Lecrim. por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración por no aplicación del art. 120.4 del Código Penal.

Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 de Lecrim. por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración por no aplicación, del articulo 21.6 del C.Penal.

Octavo.- Al amparo del articulo 849.1 de Lecrim. por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto , alegamos la vulneración , por aplicación indebida, del art. 123 del CP.

Noveno.- Al amparo del art. 5.4º de LOPJ y en el art. 852 de la LECRIM, y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) el derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Décimo.- Basamos el presente recurso en el art. 5.4º de la LOPJ en el art. 852 de Lecrim , y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) del derecho a mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente en el art. 24.1 y 23.2 de la Constitución Española.

Decimoprimero.- Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ y en el art. 852 Lecrim, y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) del derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales, derecho a utilizar los medios de prueba oportunos y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Decimosegundo.- Al amparo del art. 5.4º de la LOPJ y en el art. 852 de la Lecrim. y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) del derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente en el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Decimotercero.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) del derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Decimocuarto. Por infracción de precepto constitucional. Esta parte entiende (dicho sea con el máximo respecto y en términos de estricta defensa) que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerándose así el derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva, así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia contemplados, respectivamente, en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Falta motivación de la sentencia e incongruencia de la misma por no incluir en el fallo el pronunciamiento relativo a riverduero centro de asesoramiento e inversiones, S.A..

Decimoquinto.- Por infracción de precepto constitucional. Esta parte entiende (dicho sea con el máximo respecto y en términos de estricta defensa) que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerándose así el derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva, así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia contemplados, respectivamente, en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Falta motivación de la sentencia e incongruencia de la misma por no motivarse la cuantía indemnizatoria impuesta a mi defendido.

Decimosexto.- Por infracción de precepto constitucional. Esta parte entiende (dicho sea con el máximo respecto y en términos de estricta defensa) que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 120.3 de la Constitución Española, vulnerándose así el derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva, así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia contemplados, respectivamente, en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Falta motivación de la sentencia e incongruencia de la misma por condenar a mi defendido a abonar una cuantía indemnizatoria diferente a la reconocida como hecho probado en la sentencia .

Decimoséptimo.- Por infracción de precepto constitucional. Esta parte entiende (dicho sea con el máximo respecto y en términos de estricta defensa) que la Sentencia recurrida vulnera el derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva, así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia contemplados, respectivamente, en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española. Existencia de una única instancia.

La representación de D. Felix, basa su recurso en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración, por la no aplicación del artículo 2.2 del Código Penal y el artículo 1964.2 del Código Civil relacionado con el mismo.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración, por la aplicación indebida del artículo 122 del Código Penal.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración, por no aplicación del artículo 115 del Código Penal.

Cuarto. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto, alegamos la vulneración, por aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal.

Sexto.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) del artículo 120.3 de la Constitución Española, y del derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Séptimo.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) del artículo 120.3 de la Constitución Española, y del derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente en el artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Octavo.- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alegamos en el presente recurso la vulneración (por no aplicación) del derecho de mi defendido a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración (por no aplicación) del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y a la presunción de inocencia y contemplados respectivamente.

La representación de D. Gregorio y otros , basa su recurso en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de los artículos 5. 4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los juzgados y tribunales con infracción de lo dispuesto en el artículo 2 4.1 de la Constitución Española.

Segundo.- Al amparo del artículo 8 49.1 LECrim. por infracción de Ley al considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 120.3° del Código Penal, en relación con la Ley 19/1993 y el Real Decreto 925/1995.

Tercero.- Al amparo del artículo 8 49.1 LECrim. por infracción de Ley al considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 120.3° del Código Penal, en relación con los artículos 1.089, 1.093, 1.101, 1.104 y 1.106 del Código Civil.

Cuarto.- Al amparo del artículo 8 49.1 LECrim. por infracción de Ley al considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 120.3° del Código Penal, puesto en relación con la normativa que regula las obligaciones de las entidades financieras y de inversión para con sus clientes.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y no resultan contradichos por otras pruebas.

Sexto.- Al amparo del art. 851.1º de la Lecrim. por quebrantamiento de forma al considerar la existencia de contradicción entre los hechos declarados probados.

La representación de D. Inocencio y Otros , basa su recurso en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de Los artículos 5.4 LOPJ y 852 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los juzgados y tribunales con infracción de Lo dispuesto en el artículo 24.1 de La Constitución Española.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim. por infracción de Ley al considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 120.3º del Código Penal, en relación con La Ley 19/1993 y el Real Decreto 925/1995.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim. por infracción de Ley al considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 120.3º del Código Penal, en relación con Los artículos 1.089, 1.093, 1.101, 1.104 y 1.106 del Código Civil.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim. por infracción de Ley al considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el artículo 120.3º del Código Penal, puesto en relación con la normativa que regula las obligaciones de las entidades financieras y de inversión para con sus clientes.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y no resultan contradichos por otras pruebas.

Sexto.- Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. por quebrantamiento de forma al considerar la existencia de contradiccion entre los hechos declarados probados.

La representación de la recurrente DELFORCA 2008, S.A.U., basa su recurso en los siguientes motivos:

Primero-. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24 de la Constitución española (CE).

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Submotivos: I.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 108 y 110 de la LECrim., así como de los arts. 216, 217 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). II.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 109, 112, 113 y 115 del Código Penal. III.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 120 y 122 del Código Penal.

Instruido las partes y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de septiembre de 2018.

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 de la LECrim ., aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1 6º (hoy 5º) del Código Penal vigente en el momento de los hechos y 71, 1 y 2 del Código Penal, inexistencia de delito continuado de estafa agravada.

Considera el motivo que la sentencia recurrida aplica erróneamente los preceptos indicados al no concurrir ninguno de los presupuestos legales para la aplicación del tipo penal.

Así en cuanto a la existencia de engaño bastante niega su existencia dado que no se captaba a los clientes ya que eran los propios clientes (familiares y amigos) quienes contactaban con RIVERDUERO para invertir. Nunca les garantizaba una rentabilidad mínima, ni se aseguraba que una inversión segura, sino que se ofertaba la "posibilidad de obtener intereses", y los clientes sabían que invertían en activos financieros.

Cuestiona la existencia de engaño respecto a la intervención de GAESCO que continuó realizando con posterioridad a la fecha del cese del contrato de agencia operaciones financieras directas con clientes que provenían de RIVERDUERO.

Afirma la inexistencia de enriquecimiento por su parte al estar a acreditada la venta de tres inmuebles de su propiedad para intentar subsistir y salvar la situación económica, y la pérdida de los vehículos de su propiedad como pago de honorarios encargados por su letrado, encontrándose en la actualidad en una situación de precariedad económica.

Considera que tampoco concurre el requisito del perjuicio patrimonial de las supuestas víctimas, pues si una persona pierde lo invertido en un producto de riesgo, es evidente que no se debe a un engaño del recurrente sino a las fluctuaciones del mercado bursátil, pues quien invierte en un producto de alto riesgo sabe que puede perder la inversión efectuada. Y además, en este caso, no solo este perjuicio no existe sino que muchas de las supuestas víctimas han recuperado más del dinero invertido, a modo de ejemplo, siete ( Eliseo, Jose Daniel, Rosaura, Juan Antonio, Juan Enrique, Alejo, y Argimiro).

Y, por último, concluye que además de no existir ninguna conducta ilícita en la actuación de RIVERDUERO, menos aún cabe imputar delito alguno a este recurrente ya que su actuación se limitó a la mera captación de clientes, era administrador de derecho, y no de hecho, era un mero comercial, y nunca decidía donde invertir, labor que realizaba el acusado, ya fallecido, Claudio, que era el autor de todas las anotaciones manuscritas obrantes en la causa, el encargado de la contabilidad fiscal y contable y de realizar informes patrimoniales en cuanto a la relación con OPABILLA, solo conocía que era para una inversión, encargándose de ellos siempre Claudio.

Con carácter previo debemos recordar la doctrina de esta Sala, constituida entre otras las, por las Sentencias STS807/2011, de 19 de julio, 327/2014, de 24 de abril, 605/2014, de 1 de octubre, 413/2015, de 30 de junio, 720/2017, de 6 de noviembre, que establece los requisitos del motivo casacional articulado por esta vía del art. 849.1 de la LECrim. que establece los requisitos de este motivo casacional:

1) La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil, cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero, "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim. el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

El caso que nos ocupa la sentencia recurrida describe en el "factum" la constitución en el año 1991 de la entidad RIVERDUERO Centro de Asesoramiento e Inversión SA, de la que el hoy recurrente Joaquín Eulalio era Presidente y Consejero Delegado cuya actividad consistía en la captación de clientes, a los que se informaba de la operación bursátil consistente en la inversión en futuros de acciones del IBEX35, y en algunos casos de compra de acciones concretas; de la seguridad que daba un mercado tutelado por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y además se ofrecía la percepción de un interés anual entre el 10 y el 14%, actuando como agentes financieros de varias empresas, entre ellas de Gaesco, situación que les fue revocada en diciembre de 1998 y que fue ocultada a los clientes de la entidad durante diez años, en los que recibieron elevados depósitos de dinero metálico y/o transferencias bancarias, cantidades que no fueron destinadas a inversión por parte de Riverduero CAI SA, sino a satisfacer devoluciones de capital anteriormente concertadas y pago de supuestos intereses.

Asimismo mantuvo el uso de modelos de contratos de Gaesco para simular ante sus clientes que seguían siendo agente de dicha sociedad de valores.

La sentencia relata que ninguna de las inversiones, consistentes en compromisos de compra o venta, era real, ni se llevaba a cabo, salvo en casos excepcionales en que se remitieron los contratos a Gaesco a nombre de los clientes.

La sentencia afirma que el recurrente realizó la actividad de captación de la clientela que entregaba justificante y las llevaba personalmente para su ingreso en la c/c NUM000 que tenía abierta la sociedad Riverduero CAI en el Banco Simeón, posteriormente, por razón de cambio de nombre, BANCO CAIXA GERA DE DEPOSITO SL, ascendiendo entre los años 2002 y 2008 a un total de 23.321.932,54€, que debían haber sido invertidos en valores bursátiles, no realizando sin embargo más que las mínimas inversiones que se recogen en la sentencia, disponiendo el acusado fallecido y el recurrente de un total de 7.731.249,32€.

La sentencia describe que las cantidades aportadas por los clientes eran de importe superior a las cantidades que eran remitidas a las entidades que se encargaban de la inversión bursátil; asimismo se efectuaban pagos a clientes precedentes, que pedían la devolución de su capital depositado en Riverduero e intereses, por lo que el acusado fallecido y el recurrente utilizaron el dinero aportado por los nuevos clientes para atender a los anteriores, y posteriormente se informaba a la nueva clientela de una inversión nunca realizada.

Partiendo de estas premisas fácticas la instancia impugnada incardina tales hechos en el delito de estafa previsto en los arts. 248.1 y 250.1.6 del Código Penal, tal como razona en el fundamento jurídico tercero, apartado a) "al constar los elementos del tipo consistentes, en primer lugar, en el engaño suficiente que provoca error en el sujeto pasivo: la falta de inversión del dinero que los clientes habían depositado para ese fin en Riverduero; la ocultación de datos relevantes, como que habían cesado en la agencia de mediación en el mercado financiero, la ausencia de contabilidad, las cuentas anuales ficticias que presentaban, así como las hojas patrimoniales falsas que entregaban a los clientes en las que simulaban un rendimiento ficticio del dinero que estos aportaban, representa todo ello una actividad generadora de engaño al cliente que deposita una inversión en dinero metálico o en talones, con unas perspectivas falsas de beneficio e incluso de recuperación del principal. Los clientes entregaban el dinero (desplazamiento patrimonial) en la creencia de que trataban con agentes mediadores y que invertían en activos seguros y rentables, situación de error en la que incurrían a consecuencia de la estrategia del engaño del descrito en segundo lugar, la disposición de dinero que los clientes les entregaban para su inversión en valores futuros y opciones, que el acusado y su socio, en su mayor parte, destinaban a otros fines. Respecto al desplamamiento patrimonial, conforme ha sido peritado existe la cantidad de inversiones por 389.566,81 €, mas la suma de 388.928,92 euros por inversión del periodo 2002 a 2008 en Eloy; el pago a clientes de 13.388.825,96 y pagos diversos por 485755,50 y recibos diversos por 1.308.492 €, arrojando un saldo injustificado de 7.731.249,32 €, lo que evidencia el beneficio propio que obtuvieron, y pone de manifiesto el afán de lucro buscado por los autores quienes disponen de dicha cantidad para su uso propio, elemento subjetivo del tipo. Asimismo y en orden al ánimo de lucro cabe señalar que el acusado Everardo, y el fallecido Claudio, continuaron su actividad una vez se les comunicó, si bien tiempo después, haber cesado como agentes de Gaesco, continuando utilizando sus impresos y ofertando inversiones a través de esta última, para así mantener la actividad viva y en beneficio propio."

Razonamiento correcto que debe ser compartido en esta sede casacional. En efecto debemos partir de la doctrina de esta Sala Segunda (STS 954/2010, de 3 de noviembre, 162/2012, de 15 de marzo, 344/2013, de 30 de abril, 539/2013, de 27 de junio, 228/2014, de 26 de marzo, 13/2015, de 30 de junio, 68/2018, de 7 de febrero) que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11, 162/2012 de 15.3, 344/2013 de 30.4, 539/2013 de 27.6, 42/2014 de 5.2, 228/2014 de 26.3, que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Al proyectar los criterios jurisprudenciales precedentes sobre el caso concreto que se juzga y ponerlos en relación con los argumentos que se exponen en la sentencia recurrida, se debe rechazar necesariamente la tesis de la parte recurrente que alega en su defensa que el perjuicio generado obedeció al riesgo propio de un negocio de inversión. Sin embargo, todo constata que en modo alguno se está ante un supuesto de materialización de un negocio lícito de sumo riesgo que los inversores asumieron por las ganancias que podía obtener del mismo, con conocimiento de todas las circunstancias que se daban en el caso. Es cierto que las víctimas actuaron movidos por la obtención de unos elevados intereses que superaban ampliamente a los concedidos en el ámbito bancario y que por lo tanto eran sabedores que corrían un riesgo superior al habitual. Sin embargo - como ya dijimos et supra- ello no excluye que concurra el engaño típico propio del delito de estafa, ya que generó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Pues, aunque en los negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de autoprotección son mayores y correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que esta Sala tiene advertido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de soportes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Dicho de otra forma: el engaño que debe ser bastante para conseguir el fin pretendido por el autor del delito, ha de ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque este pretenda, a su vez, un enriquecimiento patrimonial, beneficio que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal ( STS 229/2007, de 22 de marzo, 291/2008, de 12 de mayo, 482/2008, de 28 de junio).

Y en el presente caso, tal y como ya se ha indicado, el riesgo que generó toda la conducta de los acusados, no tenía nada que ver con el del engaño especulativo de inversión que suscribieron las víctimas, pues la ocultación de datos, la contabilidad ficticia, la no inversión de las cantidades recibidas en acciones del IBEX 35, las hojas patrimoniales falsas, revela que los acusados Eulalio, desde el primer momento, habían planificado unas operaciones mercantiles en las que no proyectaban realizar negocios que conllevaran altas cotas de riesgo, sino aparentar que iban a realizarlas con el fin de que se les entregara un dinero del que pudieran disponer en perjuicio de las víctimas. Y ello, aunque en una primera fase, y dentro de la propia trama defraudatoria, abonaran intereses o reintegraran algunas de las cantidades invertidas.

Como hemos indicado en STS 900/2014, de 26 de diciembre, concurren en el caso algunas de las connotaciones propias de las estafas piramidales, en las que los autores del delito tienen una primera fase en que aparentan cumplir el contrato operando con el dinero de los sucesivos inversores para saldar cuentas con los primeros. Se desplaza así el descubrimiento de la trama delictiva a un momento posterior, en el que ya aflora de forma inevitable el apoderamiento definitivo del dinero que los acusados aparentaron reinvertir, siendo lo cierto que carecían realmente de un proyecto empresarial que garantizara la devolución del capital y de los intereses estipulados en los contratos.

Sobre este particular se afirma por la jurisprudencia de esta Sala que la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en que el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas "piramidales o en cascada" los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones aunque estas víctimas no tuvieran contacto directo con el acusado, esta es la mecanica comun de estas estafas que las primeras inversiones convenidas de la seriedad de los inversores, difundan boca a boca a otras personas que los intereses pactados se abonaban efectivamente extendiendo así, de forma involuntaria, en efectos de la estafa y numero de perjudicados en provecho del recurrente ( STS.581/2009, de 2 de junio). Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos ( SSTS. 324/2012, de 10-5; 760/2006 de 27-6; y 196/2014, de 19-3, entre otras).

- Esto es lo que en gran medida ha sucedido en el presente caso, a tenor de lo que se ha venido describiendo en los apartados precedentes ya que aquí también se constituyó una sociedad supuestamente inversora, se aparentaron unos negocios financieros inexistentes, se prometieron unos intereses elevados, se devolvieron en una primera fase a algunos inversores capital e intereses, utilizando el dinero aportado por nuevos clientes, ascendente más de 23 de millones de euros, de los que dejaron de justificar un total 7.731.249,32 euros.

Acreditada, por tanto, la conducta engañosa del recurrente en las diferentes operaciones de inversión, y visto lo que se acaba de argumentar, no cabe albergar dudas sobre cuál era el fin o el ánimo de ese actuar doloso del acusado, al resultar patente que el engaño se materializó con el ánimo de lucro ilícito propio del delito de estafa.

En virtud de lo razonado no puede compartirse la tesis exculpatoria del recurso, al concurrir el elemento subjetivo de la estafa que requieren los criterios aplicados por reiterada jurisprudencia de esta Sala. (STS 220/2010, de 16 de febrero, 752/2011, de 26 de julio, 465/2012, de 1 de junio).

Por último en cuanto a su alegación de ser un mero comercial, administrador de derecho, pero no de hecho, limitándose su actuación a captar clientes, tomando las decisiones de dónde invertir el otro administrador -el acusado ya fallecido- resulta necesario destacar la doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 del C. penal, contenida entre otras en las sentencias STS 607/2010, de 30 de junio, 398/2012, de 5 de julio, 86/2017, de 16 de febrero, que recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social- funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7- el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995, que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" ( STS. 1537/97 de 19.1.98).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

La introducción del art. 15 bis C.P. tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" ( STC. 253/93 de 20.7, con cita de la STC. 150/89).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91- "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este artículo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93, ya estableció que la norma del art. 31 CP. no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000, 23.1.2001 y 25.10.2002, tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Ahora bien, como destaca la doctrina en estos delitos en todo caso la autoría requiere la verificación de la conducta penalmente típica y lo que es más importante, verificar la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar el ámbito de atribución personal de una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, y no pueden en modo alguno sustituir estos criterios de imputación.

En definitiva si se pretende exigir responsabilidad penal al director o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado tópico ( STS 297/2005, de 7-3).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho, STS 304/2008, de 29-5).

Asimismo por administrador "se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido que la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento de concepto extra penales, se entenderá por "administrador de hecho" a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7).

La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico.

En el caso actual la condena del recurrente no se basa en la mera circunstancia de ser Presidente y Consejero Delegado de la empresa RIVERDUERO, sino por las actuaciones por él desarrolladas que se especifican en los apartados 5 a 14 del factum, y a las ya se ha hecho referencia más arriba.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley, aplicación indebida de los arts. 390.1 , 390.2 , 390.3 y 392 y 74 del C. penal . Inexistencia de delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Considera que la propia sentencia da pie a la conclusión de que dichos preceptos se han aplicado erróneamente.

Según la sentencia el delito de falsedad en documento mercantil se deriva de tres hechos: contratos de GAESCO, hojas patrimoniales de cada cliente y depósito de cuentas anuales no coincidentes con la realidad.

-En cuanto a la intervención de GAESCO la propia sentencia reconoce y da como hecho probado que GAESCO si actuó con RIVERDUERO con posterioridad al año 1998, fecha del cese de contrato de agencia, manteniendo relaciones con esta entidad y sus clientes (ver fundamento jurídico segundo c) pag. 39 párrafo2 y párrafo 3) y segundo d) pág. 41 párrafo 2) y que GAESCO devolvió dinero a muchos clientes. La única diferencia es que a partir del año 1998 los clientes firman directamente con GAESCO y RIVERDUERO es un mero intermediario.

Por lo tanto, no ha existido ninguna falsedad documental respecto de los contratos de GAESCO, dado que esta si siguió actuando con RIVERDUERO con posterioridad a 1998 y los clientes suscribían directamente sus contratos con GAESFCO, no existiendo por tanto. Falsedad alguna.

-Respecto a las hojas patrimoniales, el recurrente nunca realizó dichos informes patrimoniales, al ser el coacusado -ya fallecido- quien los realizaba. Difícilmente se puede afirmar que dichos documentos son falsos cuando ninguno de ellos está firmado, y los documentos presuntamente falsificados son los que se han tenido en cuenta, al aportarse por los perjudicados, para determinar la indemnización reclamada por cada uno de ellos, lo que supone una evidente contradicción, ya que si esos documentos son fasos no pueden utilizare como válidos, al no poder producir ningún consecuencia jurídica.

-Y en relación al depósito de cuentas anuales, no puede reputársele una falsedad en unos documentos que el nunca elaboró ni perfeccionó, al ser el encargado de elaborar y presentar los mismos el coacusado fallecido Claudio, tal como el mismo reconoció en su declaración (folio 3389) y se deriva de la testifical de D Mateo.

El motivo se desestima.

Con carácter previo habrá que recordar que lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como las funciones jurídicas que los documentos están llamados a desempeñar, la función probatoria del negocio jurídico que el documento refleja, la función de garantía, relacionada la seguridad que brinda el documento respecto de la identidad del emisor de la declaración de voluntad, y función de perpetuación de la declaración documentada para que pueda ser conocida por terceros ( SSTS. 1297/2002, de 11 de julio, 350/2005, de 17 de marzo, 892/2008, de 26 de diciembre, 73/2010, de 10 de febrero)

Partiendo de estas funciones en el hecho probado 5 se recoge en relación a la intervención de GAESCO, que "hasta el 15 de diciembre de 1998 la entidad RIVERDUERO estaba autorizada para intermediar en el mercado financiero como Agente de GAESCO BOLSA, constando en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Pero a partir de esa fecha GAESCO cesó a RIVERDUERO, dejando de realizar labores de Agente de cualquier entidad amparada por la CNMV. No obstante lo anterior, GAESCO realizo con posterioridad a esa fecha operaciones financieras directas con clientes que provenían de RIVERDUERO SL."

Y en el apartado 12 se declara probado que "en cuanto a la actividad relacionada con las cuentas de clientes se utilizaban en numerosos casos para documentar la inversión, impresos-contratos de la entidad GAESCO, incluso posteriormente a la fecha de cese de GAESCO como Agente el 15 de diciembre de 1998, siendo utilizados algunos impresos- contratos, sin que conste la firma del representante de GAESCO.

Tal uso indebido fue denunciado por GAESCO en el Juzgado de Instrucción de Sevilla. actuaciones unidas a esta causa."

Esta actuación posterior al 15 de diciembre de 1998 manteniendo los impresos de GAESCO como elementos del contrato, aparentando así una licitud no existente puede incardinarse en el art. 390.1.3º, al quedar afectada la función de garantía del documento, al hacer figurar en el contrato a una entidad que no intervenía realmente.

-Respecto a las hojas patrimoniales en el hecho probado apartado 1º, se recoge " El cliente entregaba el capital que aportaba mediante efectivo metálico o mediante cheques o transferencias a los acusados Eulalio o Joaquín que ingresaban en la cuenta de la sociedad en Banco Simeón o en Banco Caixa Geral núm. NUM000 en donde quedaban depositados de forma no individualizada, sino a nombre del titular de la misma Riverduero CAI.

Si la aportación se realizaba en efectivo metálico, se decía ingresada en la cuenta de Caixa Geral citada, llegando en alguna ocasión a acompañar al cliente a la sucursal de Caixa Geral en Valladolid para efectuar el ingreso en dicha cuenta por Riverduero por Everardo.

Los gestores de Riverduero CAÍ entregaban a los clientes justificantes documentales periódicamente, denominados informes de patrimonio, de saldos a su favor que no se correspondían con la realidad, haciendo aparentar una inversión, una solidez y, en definitiva una, bondad de su inversión que no era real."

Del anterior relato fáctico la participación del recurrente, cono gestor de RIVERDUERO dado su cargo de Presidente-Consejero Delegado en la elaboración y remisión a los inversionistas de esas hojas patrimoniales, debe ser mantenida. Documentos que no son falsos en cuanto a las cantidades entregadas por cada cliente -que es lo que tiene en cuenta la Sala de instancia para fijar la indemnización; sino en cuanto al destino de las mismas, al no realizarse las inversiones ni devengarse los intereses que se reflejaban lo que supone una simulación documental que induce a error sobre la autenticidad, al confeccionarse deliberadamente con la finalidad de acceder al tráfico una relación jurídica para terceros no producida ( SSTS 318/2015, de 28 de mayo, 120/2016, de 22 de febrero).

La alegación del recurrente sobre la falta de firma en dichos documentos, lo que impediría imputar falsedad algúna, precisa de algúna matización.

Como viene sosteniendo nuestra jurisprudencia en diversos precedentes, el documento tiene una función de garantía que es la que permite imputar la declaración de voluntad a su titular. Esta función, por regla, depende de la firma del documento mediante la cual el declarante asume su declaración. Esto es el documento ha de ser atribuible a una persona, tanto si se trata de una manifestación de voluntad como de una declaración de conocimiento, con lo que queda excluido el documento anónimo, o el que no puede ser atribuido nadie, pero no es anónimo aquél de cuyo contenido o sentido puede terminarse su autor ( SSTS de 19 de enero de 1998, 1624/98, de 126 de diciembre, 346/99, de 3 de marzo, 626/2002, de 11 de abril, 1456/2002, de 13 de septiembre, 835/2003, de 10 de junio).

Y en el caso presente del relato fáctico aparece que los autores de los documentos son los gestores de RIVERDUERO, esto es el recurrente Eulalio y el fallecido Joaquín.

-Respecto a la falsedad de las cuentas anuales, el recurrente no cuestiona su realidad, ni la posible aplicación del art. 290 un precepto especial respecto del art. 392, aplicación que en todo caso no ha sido solicitada por las acusaciones y que perjudicaría al recurrente, al ser el límite mínimo de la pena de prisión en el delito societario -1 año- superior al del delito de falsedad documental -6 meses-, sino su participación en los hechos, atribuyendo aquella falsedad al coacusado ya fallecido Sr. Joaquín-, pero olvida que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( SSTS 661/2002, de 27 de mayo, 1531/2003, de 19 de noviembre, 29/2004, de 15 de noviembre, 1426/2005, de 7 de diciembre, 159/2007, de 21 de febrero).

Y en el caso presente, la falsedad de la contabilidad es un acto más de la trama delictiva urdida por ambos acusados para captar nuevos inversores, lo que hace responsables a los mismos de tal falsedad, con independencia de quien de ellos la llevara materialmente a cabo.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 109.1 y 110 del C. penal . Inexistencia de la responsabilidad civil en el recurrente.

Dado que el motivo está supeditado a la prosperabilidad de los precedentes, su desestimación deviene necesaria al mantenerse la responsabilidad penal de este acusado.

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por no aplicación del art. 115 del C. penal . Inexistencia de motivación en cuanto a la cuantía indemnizatoria.

Argumenta que la indemnización concedida -24.699.822,31 euros- se ha calculado tomando como base única y exclusivamente el informe pericial, el cual considera incompleto, dado que se remite al anexo que se adjunta, en el que se reflejan las cantidades reclamadas por cada uno de los perjudicados, sin tener en cuenta que:

1. ) es un listado donde única y exclusivamente constan las cantidades invertidas por cada uno de los perjudicados.

2. ) no se refleja en el mismo las cantidades que cada perjudicado haya podido recuperar bien a través de GAESCO bien a través de RIVERDUERO.

3. ) no se refleja qué cantidad de la reclamada pertenece a principal y cuál a rentabilidades presuntas.

4. ) a pesar de haberse celebrado el juicio y acreditarse que muchos de los clientes habían recuperado cantidades, la sentencia recurrida sigue remitiéndose al anexo que se adjunta sin ninguna modificación.

   Y concluye que conforme al art. 115 del C. penal que exige que la cuantía indemnizatoria sea determinada y justificada, el quantum indemnizatorio en el caso que nos ocupa debería de haberse determinado conforme:

1. ) cantidad invertida por cada perjudicado.

2. ) cantidades percibidas por los supuestos perjudicados

3. ) la diferencia entre ambas cantidades sería en su caso la indemnización que le correspondería a cada uno de ellos.

   Pare la adecuada resolución del recurso es necesario señalar los preceptos generales que rigen la responsabilidad civil derivada del delito.

   Así:

   -La acción civil exdelicto no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en el proceso penal y las normas de derecho civil son supletorias de las penales ( STS 646/2005, de 19 de mayo).

   -El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal.

   Por tanto, ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena, art. 109.1 del C., penal, es el propio proceso penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. De ello se deriva que la sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito impide resolver reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear tal indemnización ante los tribunales de esa jurisdicción ( SSTS 1061/2005, de 30 de septiembre, 1288/2005, de 28 de octubre) y el ejercicio previo al inicio del proceso penal de la acción civil en la jurisdicción de esta clase, impide que se resuelva en el primero la misma ( STS 1052/2005, de 26 de septiembre).

   -La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido, relación de causalidad que deber ser probada ( STS 1095/2005, de 28 de septiembre).

   -Rige el principio de justicia rogada y no el principio acusatorio, por ello, para medir la congruencia de la sentencia con la pretensión hay que acudir a los criterios del proceso civil y no a las especialidades del proceso penal. En particular, la imposibilidad de fijar una indemnización más alta que la solicitada no es una derivación del principio acusatorio -como se argumenta a veces por inercia- sino del principio dispositivo y el de rogación ( SSTS 365/2012, de 15 de mayo, 353/2008, de 13 de junio). En STS 10367/2007, de 12 de diciembre se dice que la acción penal es pública indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil ejercitada conjuntamente con la penal, art. 109 del C. Penal, mantiene sus principios rectores de disposición y de rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las Sentencias de 3 de mayo y 11 de diciembre de 2001 y la de 26 de octubre de 2002, pudiendo verse en esta que "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en este caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de los arts. 107 y ss. Los principios dispositivo y de rogación exigen de expresa declaración de voluntad dirigida al Tribunal sobre lo que se pide en relación con la petición en sí misma y con su contenido.

   -Respecto al quantum indemnizatorio las SSTS 105/2005, de 26 de enero, 131/2007, de 11 de febrero, hemos dicho que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

   Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

   El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

En el caso en concreto, el recurrente cuestiona la indemnización concedida 24.699.822,31 euros, con base exclusivamente al informe de los peritos judiciales de la Audiencia Nacional.

Pero la sentencia recurrida confunde la cuantía total de la estafa, la suma de todas las cantidades entregadas por los inversores, conforme al informe pericial , que sirve para fijar la cantidad total defraudada a efectos de los subtipos agravados del art. 250, con las responsabilidades civil derivadas del delito. Esta última se establece en función del perjuicio económico sufrido por cada una de las víctimas, que puede no coincidir con el importe de la disposición económica que, de no haber mediado el engaño, no se hubiera realizado aquellas.

Por ello, si bien la devolución, total o parcial, de las cantidades entregadas no elimina el delito de estafa porque ya quedó consumado, con anterioridad, cuando concurrieron todos los requisitos del art. 248 del C. penal, aquella devolución o reintegro sí puede afectar a la responsabilidad civil del sujeto activo del delito.

Concretamente, en este extremo la pretensión del recurrente debe parcialmente prosperar, en el sentido, que de la cantidad total recibida de los clientes , que el informe obrante al folio 102336, de los peritos judiciales de la Audiencia Nacional, establece, conforme los anexos que se adjuntan, de 24.271.822,31 euros, cantidad a la que debe de añadirse 48.000 euros a favor de PRÓTESIS VALLADOLID y 360.000 euros a favor de COMERCIAL AGRÍCOLA CASTELLANA, acreditados con posterioridad, lo que da un total de 24.699.822, 31 euros, cantidad que la propia sentencia establece que se comprobará en ejecución de la misma. Al considerar perjuicio " las cantidades abonadas, que constan documentalmente en talón o cheque o resguardo de ingreso bancario, así como en recibo nominativo de IRVERDUERO SA", pero de la que deberán descontarse aquéllas sumas que la propia sentencia admite fueron recuperadas total o parcialmente por los inversores, y que cifra en 13.388.825,98 euros, lo que daría un total de 11.310.996,33 euros, pero no aquellas otras que recoge la sentencia, como pago de honorarios a empleados por importe de 485.753,50 euros y gastos diversos de la actividad y sedes por 1.308.492 euros, dado que las cantidades entregadas por los clientes tenían una finalidad concreta y determinada: su inversión en acciones del IBEX 35 y no a pagar gastos y deudas de la entidad RIVERDUERO.

El motivo, por lo expuesto, deberá ser estimado en este extremo.

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido, por no aplicación, los artículos 109 y 110 del C., penal , al no corresponderse la cuantía indemnizatoria al perjuicio supuestamente causado.

Argumenta que la sentencia impugnada reconoce como hecho probado 9 que la cantidad no justificada y, por tanto, el perjuicio causado fue 7.731.249,32 euros.

Aunque la parcial estimación del motivo precedente condicionaría la prosperabilidad del presente, la sentencia recurrida no establece el perjuicio causado a los inversores de aquella cantidad -7.731.249,32 euros- sino que esta suma es la que fue dispuesta por los acusados, esto es, sus beneficios. Y hemos declarado - STS 932/2008, de 10 de diciembre- que el enriquecimiento del autor no es elemento del tipo penal del art. 248, el tipo solo requiere que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero no es necesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido, al no ser necesariamente coincidentes el perjuicio de la víctima y el beneficio del sujeto activo. En todo caso, en el delito de estafa no se requiere que el autor persiga su propio enriquecimiento. Por el contrario, en el delito de estafa el ánimo de lucro es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera, la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense luego hacer con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 del C. penal ( STS 1581/2003, de 28 de noviembre).

El motivo sexto al amparo del art. 120.4 del C. penal al infringirse un precepto penal de carácter sustantivo por la no aplicación del art. 120 del C. penal al no condenarse como responsable civil subsidiario a la mercantil RIVERDUERO, quien intervino en tal condición; compareciendo con letrado y procurador, solicitándose su condena por las acusaciones pública y privada, y sin que la sentencia haga pronunciamiento alguno respecto a la referida mercantil.

Con carácter previo habría que precisar que en el proceso penal por delito se da un claro y tajante deslinde entre partes acusadoras y acusadas, hasta el punto de que no les es lícito a estos últimos ejercitar acciones penales o civiles dirigidas contra las primeras, contra otras partes acusadas o contra terceros, no pudiendo tampoco formular pretensiones casacionales que no tienda a tutelar derechos propios o personales o a obtener la exoneración o atenuación de las consecuencias de su comportamiento, sino a lograr, caso de prosperar la conducta de otras u otras partes acusadas o al agravamiento, respecto de ellas de la sentencia dictada en instancia, incurriendo quien obra así, por lo tanto, en una patente falta de legitimación ( STS 21 de noviembre de 1984).

Por tanto, el acusado penalmente no se halla legitimado para impugnar pronunciamientos relativos al responsabilidad civil subsidiaria o para solicitar la condena de terceras personas en tal condición, por ser parte pasiva de la causa y estar solo legitimadas para ello las acusaciones o partes activas, porque el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos solo reconoce el derecho de revisión del pronunciamiento de instancia a "toda persona declarada culpable del delito" y además el derecho que se reconoce es precisamente el que "el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a su habitual superior".

Así aunque se hubiera producido el defecto procesal denunciado, que pueda redundar en claro perjuicio para las víctimas, no implica para el acusado un gravamen propio sino ajeno por lo que tal legitimación no le puede ser reconocida porque la decisión recurrida no produce agravio directo al impugnante.

En este sentido, reiterada jurisprudencia de esta Sala SSTS 84/2010, de 18 de febrero, 987/2011 de 5 de octubre, 505/2014, de 1 de octubre, que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos. Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

Igualmente el TC en sentencia 123/2004 de 19-4 señaló "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC 132/97 de 15-7) por lo que, merced de la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b) LOTC. con el art. 162.1b) CE, el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de la legitimación...".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la Ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

No obstante lo anterior en el caso concreto, dado que todas las acusaciones solicitaron en la instancia la condena de la entidad mercantil RIVERDUERO como responsable civil subsidiario del delito cometido por el responsable penal, presidente y consejero delegado de la misma, que la instancia ni absuelve ni condena a aquella, sino que omite pronunciarse sobre tal responsabilidad que ha quedado, por ello, imprejuzgada, y que en todo caso el Ministerio Fiscal, como acusación, ha apoyado expresamente el motivo interpuesto por el acusado, puede esta Sala pronunciarse sobre referida petición.

En este sentido el art. 120.4 del C. penal, establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1).actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1).

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP, es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2, 51/2008 de 6.2. Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014.

"Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005 de 27.4; 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4, precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

En el caso que nos ocupa todos estos presupuestos concurren en el acusado, era el Presidente y Consejero Delegado de la mercantil RIVERDUERO SA, cuya actividad consistía en la captación de clientes a los que se informaba de la operación bursátil consistente en la inversión en futuros de acciones de IBEX 35, con la percepción de un interés anual entre el 10 y 14% labor que realizaba el acusado Eulalio y el fallecido Joaquín, quienes ingresaban el capital que entregan los clientes en la cuenta de la sociedad donde quedaba depositado a nombre del titular RIVERDUERO.

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., infracción del art. 21.6 del C. penal al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Consta acreditado que la causa que dio origen al presente procedimiento la inició en el año 2008 y desde entonces han trascurrido hasta un total de casi 10 años, sin que en ningún caso se le pueda imputar al recurrente culpa en el retraso o tardanza del procedimiento.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS 9659/2013, de 18 de diciembre, 196/2013, de 19 de marzo, 415/2016, de 17 de mayo, 817/2017, de 13 de diciembre, 152/2018, de 2 de abril. La reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En el caso que nos ocupa, la parte no solo no ha señalado los puntos de dilación en la tramitación sino que si siquiera postuló en la instancia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, limitándose en esta sede casacional a remitirse genéricamente a la duración de la tramitación, dato este del lapso temporal que no determina por sí solo la concurrencia de la atenuante (ver SSTS 180/2007, de 6 de marzo, 196/23014, de 19 de marzo) máxime en supuestos como el presente de estafas "piramidales" con gran número de víctimas y compleja tramitación.

El motivo octavo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración por aplicación indebida del art. 113 del C. penal , imposición indebida de las costas procesales.

Supeditado el motivo a la prosperabilidad de los anteriores, al mantenerse la condena penal del acusado, debe ser mantenida la imposición de las costas.

El motivo noveno por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva, así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, arts. 24.1 y 2 de la CE . Ruptura de la cadena de custodia.

Argumenta que como consta en las actuaciones en el año 2008 fue intervenida y requisada toda la documentación de la mercantil RIVERDUERO que estaba depositada en sus dos sedes sociales en Valladolid y Sevilla. Y desde tal fecha dicha documentación ha estado perdida en diferentes lugares: empresa de mudanzas en Santovenia del Pisuerga (Valladolid) hasta que en noviembre de 2014 se informa por la Audiencia a las partes que está depositada en el archivo de la Audiencia Nacional, calle Fuencarral 77 de Madrid.

Por tanto, la documentación intervenida ha permanecido en paradero desconocido más de seis años, y una vez examinada se comprueba que ha existido una clara ruptura de la cadena de custodia por cuanto parte de la documentación se ha extraviado, en concreto la intervenida en la sede de Sevilla, lo que impide a la parte ejercer su derecho de defensa. Y en la encontrada en la sede de Valladolid la consistente en las "cuentas corrientes" de cada cliente, es decir, donde constaban las cantidades de dinero invertidas y el dinero recuperado por cada cliente lo que impide calcular el saldo neto de la inversión de cada cliente.

El hecho de que falte documentación que en su día fue intervenida supone una clara y evidente ruptura de la cadena de custodia de la documentación intervenida, infringiéndose así las normas y garantías de todo procedimiento judicial, vulnerándose derechos fundamentales del recurrente como el de obtener una tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a un procedimiento con todas las garantías contemplados en los artículos 24.1 y 24.2 de la CE.

El problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre, 1/2014, de 21 de enero, 714/2016, de 26 de septiembre, 682/2017, de 18 de octubre, 120/2018, de 16 de marzo, 283/2018, de 13 de junio, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por si, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valer a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente el derecho de defensa. Y un segundo lugar, que las formas que ha de respetarse en las tareas de ocupación, conservación ,transporte y entrega, en este caso, de la documentación intervenida, en el juzgado correspondiente, que es el proceso que denominamos genéricamente cadena de custodia no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que solo sirve para garantizar que lo custodiado y puesto a disposición de las partes es lo mismo que lo ocupado generalmente al inicio de las actuaciones.

De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error ello no supone por si solo sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que lo analizado no fuera lo intervenido en su momento, ni para negar el valor probatorio de los informes periciales que se realicen sobre su contenido.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En igual sentido la reciente STS 277/2016, de 6-4, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio",

En el caso que nos ocupa lo que cuestiona la defensa del recurrente es la falta de localización de la documentación durante un largo periodo temporal y la pérdida de parte de ella, lo que obstaculiza su derecho de defensa.

Esta cuestión ya ha sido analizada por el tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero. Cuestiones previas. Apartado 1 en orden a la búsqueda del juez instructor de un lugar apropiado para el depósito de la documentación intervenid judicialmente en los registros de la sedes de la entidad RIVERDUERO en Valladolid y Sevilla (folios 1353 y 1497) dictando en fecha 3 de febrero de 2015 una providencia en la que se indica la ubicación de la documental -que es reiterada por resolución de 19 de octubre de 2015- y deniega la petición de nulidad, al estar perfectamente identificada y ubicada la documentación.

El tribunal de instancia consideró por ello inexistente la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, máxime cuando al partes pudieron examinar dicha documentación antes del inicio del juicio oral (folios 1102 yss Tomo I Rollo Sala) y la documental discutida estuvo presente en la sede del tribunal de enjuiciamiento durante las sesiones del juicio oral.

Igualmente la sentencia descarta tal vulneración en la alegación de la defensa de la falta de 180 carpetas en la documentación, al ser un dato que no le consta al tribunal y de difícil comprobación en dicho acto, ya que no ha probado su preexistencia, y además sería irrelevante para la calificación jurídica penal de los hechos y solo tendría importancia para cuantificar la responsabilidad civil, algo que se podría hacer en caso de constatarse la ausencia en ejecución de sentencia.

Razonamiento acertado. El recurrente no cuestiona que la documentación intervenida pertenezca a RIVERDUERO y el posible extravío o pérdida de parte de la misma -lo que también afectaría a parte de las acusaciones solo tendría incidencia en su contenido si hubiera sido valorado por la Sala para la cuantificación de la responsabilidad civil, lo que ya ha sido analizado en los motivos precedentes.

El motivo décimo por infracción de preceptos constitucionales al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Por vulneración -por no aplicación- del derecho del recurrente a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y a vulneración -por no aplicación- del derecho a un procedimiento con toda las garantías legales y a la presunción de inocencia, contemplados, respectivamente, en los arts. 24.1 y 2 de la CE . Inexistencia de catalogación en la documentación intervenida.

Se queja el recurrente que la documentación intervenida estaba totalmente desorganizada, existiendo 84 cajas de las que solo una tercera parte estaban catalogadas, que no foliadas, y numeradas, lo que era básico para su derecho de defensa, al no poder saber con exactitud qué documental eran o no relevantes.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes y evitar limitaciones en la defensa que puedan generar indefensión, prohibida por el art. 24.1 CE, lo que reclama un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional para garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa en las distintas fases e instancias del proceso, bien entendido que, como recuerdan las SSTC. 25/11 de 14.3 y 62/2009 de 9.3: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre; 116/1995, de 17 de julio; 107/1999, de 14 de junio; 114/2000, de 5 de mayo, entre otras muchas)".

Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE. la indefensión debida a la pasividad, de interés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas SSTC. 109/2002 de 6.5, 141/2005 de 6.6, 160/2009 de 29.6). Asimismo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre; 164/2005 de 20 de junio).

Aplicando la precedente doctrina al caso presente no se aprecian las vulneraciones denunciadas. La falta de sistemática en el numeración de la documentación intervenida, por más que afectaría a todas las partes -incluido el tribunal de enjuiciamiento- y no solo a la defensa -y la evidente incomodidad que ello comporta no producía la indefensión denunciada y la conculcación de los derechos fundamentales que señala, máxime cuando -como ya se ha señalado en el motivo precedente, la documentación estuvo a disposición de todas las partes, antes y durante el desarrollo del juicio oral.

El motivo décimo primero al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . Por entender que la sentencia recurrida vulnera el derecho de recurrente a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías, derecho a utilizar los medios de prueba oportunos y a la presunción de inocencia. Limitación del número de testigos propuestos por la parte.

Solicita la parte en su escrito de defensa las declaraciones testificales de los supuestos perjudicados que reclaman en la causa y sin embargo la Sala acordó inadmitir dicha prueba, estimándose únicamente la práctica de cuatro testigo.

Considera el recurrente que tal decisión vulnera los derechos fundamentales del recurrente a no sufrir indefensión, a la tutea judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y derecho a utilizar los medios de prueba oportunos, al ser evidente que tiene derecho a solicitar las declaraciones en calidad de testigos de todos los perjudicados para preguntarles sobre la cantidad invertida, cantidad recuperada.

Por tanto, el modo de limitarse los medios de prueba supone una evidente vulneración del derecho de defensa, causante de indefensión.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala -SSTS. 111/2010, de 24 de febrero; 629/2011, de 23 de junio; 157/2012, de 7 de marzo; 598/2012, de 5 de julio, entre otras muchas- tiene declarado que la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar los medios de prueba que resultan pertinentes para su defensa. La conculcación de este derecho, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La relación de instrumentalidad existente entre el derecho de la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no es suficiente para que la pretensión de los recurrentes deba aceptarse, pues para que sea asi el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si esta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de una indefensión desde la perspectiva constitucional.

Como hemos recordado en reciente STS 292/2018, de 18 de junio, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala exige la concurrencia de unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo del recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada:

1. ) sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia

2. ) sea posible en el sentido de que su realización sea factible

3. ) su falta de realización ocasione indefensión al parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba

En la práctica habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegad tuviera en la formación de la convicción el órgano decisorio para configurar la resolución definitiva del proceso.

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión , de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no pudieron probarse por la prueba no admitida, y de otro lado, debe argumentar convenientemente que la resolución del proceso podrí a haberle sido favorable al haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( SSTS 104/2002, de 29 de enero, 581/2009, de 2 de junio)

En el caso actual la sentencia recurrida justifica en el apartado 3 de fundamento jurídico primero "vulneración del derecho de defensa dada la limitación de testigos acordada por el Tribunal" tal limitación entendiendo que razón de pretender el testimonio de más de 400 perjudicados como testigos en el acto del juicio oral, no obedece más que a una práctica dilatoria. De las diligencias se desprenden las denuncias verbales o por escrito de los perjudicados, quienes han aportado ante la Policía Nacional, Guardia Civil o Juzgados intervinientes los justificantes de sus reclamaciones contra los acusados, mediante la aportación de los documentos de entrega de dinero, ingreso en cuenta o recibí de cantidades. Consta asimismo en la documental que ha sido reproducida en el acto del juicio oral los posibles reintegros de los principales suscritos por los perjudicados. No se genera indefensión a la parte acusada, al constar documentados los importes reclamados, siendo sobre su procedencia o no, decisión a tomar por este Tribunal, al que dicha probanza escrita es autosuficiente para determinar la cuantía del perjuicio real.

No es necesario que comparezcan cerca de medio millar de personas en la Sala de Audiencia, para decir aquello que documentalmente está acreditado.

Razonamiento adecuado por cuanto como ya hemos indicado esta sala casacional al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada o la no suspensión del juicio por la no practica de una prueba admitida, establece por todas STS 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. de su equivalente por infracción de precepto constitucional , art. 852 LECRIM, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Máxime en el caso presente dado la prosperabilidad de los motivos y la nueva determinación de la responsabilidad civil a cargo del recurrente.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

El motivo décimo segundo se basa en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración, por aplicación indebida, del derecho del recurrente a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva, y la vulneración por no aplicación del derecho a un procedimiento con todas las garantías legales y sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, contemplados respectivamente en los artículos 24.1 y 2 de la CE .3

Reproduce el recurrente lo argumentado en el motivo séptimo por infracción del art. 21.6 del C. penal referente a la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que nos remitimos a lo ya razonado, para evitar innecesarias repeticiones.

El motivo décimo tercero por infracción de precepto constitucional basado en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 del LECRIM . por entender que la sentencia recurrida vulnera el derecho del acusado a no sufrir indefensión y a su tutela judicial efectiva así como el derecho a un proceso con toda las garantías y a la presunción de inocencia contemplados respectivamente en los arts. 24.1 y 2 de la CE . Falta de determinación de los documentos presuntamente falsificados por el recurrente.

Considera que la sentencia debería tener un pronunciamiento expreso indicando qué documentos entiende falsificados y no una referencia genérica a documentos como cuentas anuales, hojas patrimoniales y contrato GAESCO.

Estimamos que ya han sido analizados en el motivo segundo al que nos remitimos en aras a la brevedad.

El motivo décimo cuarto por infracción de precepto constitucional al entender que la sentencia recurrida vulnera el art 120.3 de la CE así como el derecho del recurrente a no sufrir indefensión a una tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas la garantías y a la presunción de inocencia contemplados respectivamente en los arts. 25.1 y 2 del CE . Falta de motivación de la sentencia e incongruencia de la misma por no incluir en el fallo el pronunciamiento relativo a RIVERDUERO CAI SA.

Reproduce el recurrente la argumentación expuesta en el motivo sexto relativo a la inexistencia de condena como responsable civil subsidiario de dicha mercantil, razonando que si no se condena a esta no procede condenar al recurrente, ya que, en todo caso, ha actuado siempre en cumplimiento de sus funciones como trabajador de la referida mercantil.

Consecuentemente debemos reiterar lo razonado en aquel motivo en orden a acordar la condena a RIVERDUERO como responsable civil subsidiario, no obstante la falta de legitimación del acusado para tal solicitud, debiendo solo precisarse que en modo alguno la condena del responsable penal está supeditada la del responsable civil subsidiario, sino al contrario, dado que solo pueden ser condenados los sujetos que menciona el art. 120 del C. penal "en defecto de los que sean criminalmente", decir, es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, por lo que si no se declara la responsabilidad civil directa o de primer grado, mal puede ser establecida la de aquellos que vienen a reemplazarle, y si falta este presupuesto mismo, es decir, la existencia de una previa responsabilidad civil directa, no puede entrarse a decidir si concurre esa segunda especie o grado de responsabilidad civil defectiva, que solo actúa cuando se declara la responsabilidad criminal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre).

El motivo décimo quinto al vulnerarse el art. 120.3 de la CE y el derecho del recurrente a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia contemplado, respectivamente, en los arts 24.1 y 2 de la CE . Falta de motivación de la sentencia e incongruencia de la misma, por no motivarse la cuantía indemnizatoria que le ha sido impuesta.

El motivo insiste en las alegaciones expuestas en el motivo cuarto en el sentido de que la cuantía indemnizatoria se ha calculado tomando como base únicamente el informe de los peritos judiciales que está incompleto, al ser un listado en el que única y exclusivamente constan las cantidades supuestamente invertidas por cada uno de los perjudicados, sin reflejar las cantidades que cada perjudicado haya podido recuperar bien a través de GAESCO, bien a través de RIVERDUERO, y qué cantidad de la reclamada pertenece a principal y cuál a rentabilidades, y considera que conforme al art. 115 del C. Penal el quantum indemnizatorio debería haberse determinado teniendo en cuenta la cantidad invertida por los supuestos perjudicados y las cantidades percibidas por los mismos, siendo la diferencia entre ambas cantidades la que, en su caso, correspondería a cada uno de ellos. Siendo, por ello, motivo similar al articulado en cuarto lugar nos remitimos a lo ya argumentado en aras a la prosperabilidad.

El motivo décimo sexto por infracción de precepto constitucional la vulnerar la sentencia recurrida el art. 10.3 de la CE , vulneración del derecho del recurrente a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva, así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, arts. 24.1 y 2 de la CE . Falta de motivación e incongruencia de la misma por condenar al recurrente a abonar la cuantía indemnizatoria diferente a la reconocida como hecho probado en la sentencia.

El motivo reproduce lo ya alegado en el quinto del presente recurso en el sentido de que la sentencia impugnada reconoce como hecho probado 9º que de la cantidad total recibida de los clientes para su inversión -23.321.932,54 euros- constan reintegros por deducir de 13.388.825,96 euros y pagos a nóminas a empleados por importe de 485.755,50 euros, así como recibió por gastos diversos de la actividad y sedes de 1.308.492 euros, con lo que resuelta un saldo que arroja la cantidad de 7.731.249,32 euros no justificado por los Administradores de RIVERDUERO, si bien dispuesto por Eulalio y Joaquín.

Por lo tanto, la propia sentencia reconoce que la cantidad no justificada que, por tanto, debería en su caso determinarse como indemnización asciende a ésta última cantidad - 7.731.249,32 euros- y no a 24.271.822,31 euros como recoge la sentencia impugnada.

Por todo ello la indemnización fijada no se correspondía con el perjuicio causado, vulnerándose así por su no aplicación los arts. 109 y 110 del C. Penal.

El motivo es similar al quinto por lo que se dan por reproducidos los argumentos ya expuestos para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo décimo séptimo por vulneración de derecho del recurrente a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva, así como su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia de los arts. 24.1 y 2 de la CE . Existencia de una única instancia. Que supone una limitación fundamental de aquellos derechos por el hecho de que no existe una segunda instancia como tal, en la que pudiera efectuarse una nueva valoración de la prueba -ya que el recurso de casación no es una tercera instancia- implica que en la única instancia practicada debe actuarse de forma muy prudente a la hora de dictar una sentencia, debiendo existir pruebas veraces y contundentes que no concurren en el caso presente.

El motivo debe ser desestimado.

En las SSTS 609/2008, de 10 de octubre, 887/2014, de 22 de diciembre, 720/2017, de 6 de noviembre, efectuamos un análisis de la cuestión plantead en el sentido de que "España es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos desde el 27 de abril de 1977 (BOE de 30 de abril) y ratificó su Protocolo Facultativo por instrumento de adhesión de 17 de enero de 1985 (BOE 2 de abril de 1985). Protocolo que faculta al Comité para recibir quejas o comunicaciones de individuos cuyos derechos hayan sido violados por los Estados parte y que regula el cauce procedimental para articular tales reclamaciones individuales. En todo caso, al margen de las obligaciones internacionales que de ellos se deriven para el Estado español, hay que entender que los Dictámenes del Comité no tiene fuerza ejecutoria directa para anular los actos de los poderes públicos nacionales, pues en el Pacto no existe cláusula alguna de la que se derive su ejecutoriedad, ni en el Ordenamiento Jurídico español se ha articulado una vía específica que permita a los jueces la revisión de las sentencias penales firmes como consecuencia de un Dictamen del Comité, ni el mandato del art. 14.5 es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes (entre otras SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ó 70 /2002, de 3 de abril, FJ 7).

Como recuerda la citada STC 70/2002 de 3 de abril, FJ 7, las competencias del Comité "le habilitan exclusivamente para recibir y examinar comunicaciones tanto de Estado parte que aleguen que otro Estado parte incumple las obligaciones del Pacto, como de individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Y, respecto de las comunicaciones individuales, en virtud del art. 5 párrafo 4 del Protocolo, para presentar sus observaciones al Estado parte y al individuo, haciendo constar en su caso la existencia de una violación del Pacto en el caso concreto (...) Además, ha de tenerse en cuenta que las "observaciones" que en forma de Dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto), y sus Dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia.

Ahora bien, el que los Dictámenes del Comité no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecutoria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencia del TEDH, no implica que carezcan de todo efecto interno en la medida en que declaran la infracción de un derecho reconocido en el Pacto y que, de conformidad con la constitución, el Pacto no sólo forma parte de nuestro Derecho interno, conforme al art. 96.1 de la CE, sino que además, y por lo que aquí interesa, las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la CE, deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 de la CE); interpretación que no pueden prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantías establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales ( STC 81/1989 de 8 de mayo, FJ2).

El TC desde sus primeras Sentencias, ha reconocido la importante función hermenéutica que para determinar el contenido de los derechos fundamentales tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España ( STC 91/2000 de 30 de marzo, FJ 7, citando entre otras las SSTC 38/1981 de 23 de noviembre, FJ 4; y 78/1982 de 20 de diciembre de, FJ 4), habiendo declarado expresamente que el contenido de los derechos humanos reconocidos en el Pacto constituye parte también del de los derechos fundamentales "formando el estándar mínimo y básico de los derechos fundamentales de toda persona en el Ordenamiento jurídico español" ( ATC 260/2000, de 13 de noviembre, FJ2).

Por tanto, el art. 14.5 del PIDCP, ratificado por España, y cuyo contenido ha de tenerse en cuenta en la interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales (art. 10.2) consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal en los siguientes términos: "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito pro al Ley". La doctrina del TC sistematizada ampliamente en la STC 70/2002, FJ7, y a la que se refiere también la STC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 6, parte de que el mandato del citado precepto, aun cuando no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda incorporado al derecho a un proceso con todas las garantías para que se refiere la Constitucional en su art. 24.2, a través de la previsión del art. 10.2 del CE, por lo que hay que entender que entre las garantías del proceso penal se encuentra la del recurso ante un tribunal superior y que, en consecuencia, deben ser interpretadas en el sentido más favorable a un recurso de éste género todas las normas del Derecho procesal penal de nuestro Ordenamiento ( STC 42/82 de 3 de julio, FJ 3, entre otras).

Efectuada esta precisión previa, la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el art. 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la rescisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el TC Sentencias, entre otras , 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes.

En efecto como recuerda la STS 1074/20045 de 27 de septiembre con cita en la STS 2047/2002, de 10 de diciembre : ", si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cuál fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 2º de la LECrim.), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88).

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciado ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Éste derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretada con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten éste derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por éste Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que éste Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en éste recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECrim, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ : "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado a al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim., el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamental la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones: 1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengestin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

2. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A éste respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló. Decisión de 28 de marzo de 1995, comunicación núm. 536-1993, Perera c. Australia, § 6.4); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (Dictamen de 29 de octubre de 1999, comunicación núm. 789-1997, Bryhn c. Noruega, § 7.2) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto, siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (Dictamen de 31 de marzo de 1999, comunicación núm. 662-1995, Lumley c. Jamaica, § 7.3).

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del recurso de casación en materia penal, anterior a la introducida por la reforma L.O.41/2015, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP.

En sentido similar STS 966/2010, de 20-10; 742/2009, de 30-6; 480/2009, de 22-5.

RECURSO DE Felix

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, la no aplicación del art. 2.2 CP y del art. 1964.2 Código Civil , relacionado con el mismo.

Se destaca en el motivo que el inicio de la causa penal contra los que fueron imputados en las presentes actuaciones Claudio y Everardo se llevó a cabo el 17-2-2018, y que la notificación como acusado al hoy recurrente Eulalio se realizó el 9.3.2015.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala 225/2015 de 6.4 la acción civil contra el partícipe por título lucrativo, al tratarse de una acción personal, está sujeta a los plazos prescriptivos de tales acciones, y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal.

Pues bien la ley 42/2015, de 5.10, de reforma de la Ley 1/2000 de 7-1, de Enjuiciamiento Civil, modificó el art. 1964 C. Civil, estableciendo en su apartado 2 que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben en los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. Ley que entró en vigor antes del inicio del juicio oral de la sentencia que se recurre.

Entiende por ello el recurrente que resultaría de aplicación dicho plazo de prescripción de cinco años respecto de la responsabilidad del partícipe a título lucrativo, conforme el actual art. 1964.2 C.Civil y el principio rector del Derecho penal recogido en el art. 2.2 CP de que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.

Consecuentemente como la causa penal fue iniciada el 17.2.2008 y la acción contra el hoy recurrente se dirigió el 9.3.2015, es decir, más de 7 años después, la acción estaría prescrita.

Esta cuestión ha sido analizada en el fundamento jurídico primero, apartado cuarto de la sentencia impugnada, en el sentido de que "tal cuestión planteada por las defensas carece de fundamento habida cuenta el contenido de la acción penal en la que se ejercita conjuntamente la acción civil derivada de los hechos Nos encontramos ante una responsabilidad civil derivada del delito conforme a lo previsto en los arts. 109 y ss del Código Penal, cuya reclamación se acciona conjuntamente con la acción penal, ya que es presupuesto de la reclamación civil, en el presente caso, el engaño o trama urdida por los acusados, que reciben depósitos dinerarios de los hoy acusadores para invertir en valores que según la información facilitada eran seguros y generaban un interés creciente.

No se trata de una simple acción civil derivada de la contratación civil o extracontractual derivada de la culpa o negligencia, contempladas en los arts. 1092 y 1902 del Código Civil, sino de la que dimana de un delito conforme al citado art° 109 del C.P. en el que es parte integrante y sustancial el engaño, no es lo mismo la responsabilidad civil nacida de un contrato, que la derivada del delito del que dicho contrato es parte.

Esta relación entre acción penal y civil, impone considerar como plazo prescriptivo el de la primera de ellas, ya que de la misma nace la que aquí se ejercita.

Aun a efectos dialécticos adoptando la norma contenida en el Código Civil a estos efectos, cabe señalar que la reclamación ha sido ejercitada extrajudicialmente y judicialmente por los perjudicados, en tiempo no superior al marcado por el art. 1964 del citado texto, para las acciones personales sin plazo, sobre todo teniendo en cuenta los requerimientos realizados por los acreedores extrajudicialmente y también los reconocimientos de saldos por los acusados.

No es ajeno a mayor abundamiento a este planteamiento, que el ejercicio de la reclamación que fuere, por vía judicial o extrajudicial interrumpe la prescripción de cualquier tipo civil pura o civil derivada de delito, por lo que en modo alguno puede estimarse la tesis prescriptiva de los proponentes.

Por todo ello nos pronunciamos en el sentido de reiterar la denegación de las cuestiones previas formuladas por las defensas del acusado; de los terceros responsables a titulo lucrativo y de los responsables civiles subsidiarios.

Es cierto que existe jurisprudencia de esta Sala tendente a equiparar el plazo de prescripción de la acción civil - sea directa o subsidiaria - con el del delito -vid STS 749/2017, de 21- 11- pero con independencia de las críticas doctrinales a tal asimilación por carecer de una base legal sólida, a diferencia de otros ordenamientos que contienen previsiones en este sentido ( arts. 10.1 del Código Procesal Penal francés; art. 493.3 Código civil portugués, o art. 2947.3 Código Civil italiano) y de que no debe haber inconveniente en que esté prescrito el delito y perviva la acción civil (sucedía con frecuencia en materia de faltas y ahora puede pasar en ocasiones con los delitos leves) o la situación contraria, es decir que la acción civil haya prescrito y la perseguibilidad del delito esté viva (v.gr. por tratarse de una acción de plazo prescriptivo más breve, como sucede con el delito de defraudación tributaria: cuatro años y cinco años; de que la forma de interrupción de una y otra acción (civil y penal) no coinciden: habrá actos que interrumpan la prescripción de la acción civil y no la del delito; y de que, como ha destacado un prestigioso monografista de esta materia, eso llevaría a la peregrina idea de que cuando más grave sea el delito más largo es el plazo de prescripción de la acción civil, lo cierto es que, aún admitiendo que el plazo de prescripción de la acción civil "ex delicto" se encuentra vinculado al del delito, no puede identificarse - como hace la sentencia recurrida- esa acción civil derivada del delito - como es la que se ejercita contra el responsable civil directo o contra el responsable civil subsidiario, con la acción por enriquecimiento injusto acumulada al proceso penal, como es la que ejercita contra un partícipe a título lucrativo - que no es derivada del delito - que precisamente desconoce la procedencia ilícita de lo recibido.

Esta Sala ha deslindado los conceptos jurídicos de partícipe a título lucrativo y responsable civil subsidiario a la vista de la confusión en que incurre la sentencia. Así como precisa la STS 227/2015 de 6.4 citada en el motivo; el art. 122 del C. penal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

1. Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

2. Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Cpenal.

3. Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

4. Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita --art. 1305 CCivil--. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita -- STS 324/2009 de 27 de Marzo--.

5. Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

6. La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación --como es el caso de autos-- al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones.

   En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 Cpenal equivalente al art. 108 del anterior Cpenal, es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

   Por contra, la responsabilidad civil subsidiaria:

1. Tiene su origen en el propio delito.

2. Se trata de una responsabilidad ex delicto.

3. La obligación de hacer frente a las consecuencias económicas del delito se amplía a personas que no participaron en el a consecuencia de la especial relación que une al responsable penal con el responsable civil en los términos y forma declarados en los arts. 120 y 121 del Cpenal, que se refiere a casos de culpa in vigilando, una situación de dependencia, una culpa in eligendo, un beneficio para el responsable civil de lo efectuado por el responsable de la infracción o un mal funcionamiento defectuoso de los servicios públicos.

4. Su extensión es coincidente con la declarada para el responsable penal.

5. Su naturaleza es subsidiaria, es decir, en caso de impago por parte del responsable penal.

Por ello partiendo de esta distinción de la naturaleza de la responsabilidad civil de los arts. 120 y 122 CP, esta Sala casacional cuando se ha pronunciado sobre la prescripción de la acción civil dirigida contra el partícipe a título lucrativo no tuvo en cuenta la doctrina de que tal responsabilidad prescribe cuando lo hace el delito - que si aplica a la responsabilidad subsidiaria en cuanto deriva del delito - sino que entendió que nos encontramos ante una acción personal que no tiene señalado término especial de prescripción, siendo de aplicación el plazo establecido en el art. 1964.2 C. Civil.

Siendo así la primera cuestión que debemos plantearnos es la determinación del "dies a quo", esto es cuando se inicia el plazo de la prescripción. El recurrente considera con base en la STS 227/2015 que ese día inicial para el cómputo debe coincidir con el inicio de la causa penal. El recurrente -partícipe a título lucrativo Eloy sostiene en su motivo - que el dies a quo de la prescripción de la acción que se dirige contra el partícipe a título lucrativo debe ser la fecha en que se obtuvo el beneficio.

Ambas posturas necesitan ser objeto de alguna matización. En primer lugar, lo que realmente quiso decir la STS 227/2015, en cuanto se remite a la STS 600/2007, es que los plazos de prescripción se determinan conforme al art. 1969 C. Civil, esto es cuando las acciones pudieran ejercitarse, lo cual en el caso que se analizaba estaba vinculado directamente al correspondiente proceso penal.

Posibilidad de ejercicio que se da, en principio desde que la acción nace. Así nuestro art. 1969 C. Civil con señalar el comienzo de la prescripción a partir de que la acción pudo ejercitarse, está acogiendo la teoría de que como regla, la prescripción comienza cuando la acción nace, (teoría llamada de la actio nata). Teoría que dejaba sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, por lo que fue matizada por la teoría de la realización que sostiene que la acción ha nacido cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa.

Ahora bien la ejercitabilidad de la acción que para la prescripción pide la ley, debe ser realizada con criterios objetivos o abstractos y no según las circunstancias personales del titular del derecho. Pero siendo esto así lo que no cabe admitirse es el comienzo de la prescripción mientras que el hecho que lo generaría permanezca oculto y el interesado no haya tenido medio razonable de conocerlo. Es decir, el tiempo prescriptivo corre desde el instante que haya posibilidad de hacer valer el derecho, esto es, desde el momento en que el hecho que lo engendra conste de forma notoria, que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarlo, porque sería absurdo e injusto computar el plazo cuando el hecho permanece oculto y por consecuencia sin posibilidad de enervarlo o contrarrestarlo de forma eficiente.

Por tanto se puede afirmar, según la doctrina civilista que para que haya posibilidad objetiva de ejercitar la acción que sea, es preciso no solo que se hayan realizado los hechos de los que estrictamente hablando, nace su posibilidad de ejercicio, sino también que sean perceptibles externamente en el círculo del interesado, es decir, que no permanezcan ocultos para éste, pues si lo están, habrá ciertamente posibilidad de ejercicio de la acción, entendida tal posibilidad en su sentido más riguroso, pero socialmente más bien podría decirse que haya una burla de ejercicio posible.

- Así la prescripción para exigir la responsabilidad derivada de un ilícito extracontractual, como norma especial, comienza "desde que lo supo el agraviado", art. 1968.2 C. Civil. le hace depender el inicio de la prescripción por consiguiente, del conocimiento que haya podido tener el perjudicado de la existencia de los hechos constitutivos de su pretensión.

- En el caso presente ni en el hecho probado ni en la fundamentación juridica constan las fechas en las que el responsable penal Eulalio dispuso de la cuenta de Riverduero n. .. 0730 en la que ingresaban las inversiones de los clientes de ésta, a favor de la cuenta NUM003 de Caixa General de la que era titular su hijo Felix, de - 45.666 euros, y se ahorran 6.466,71 euros por la compra por éste de un vehículo, y como tampoco consta de qué manera los múltiples perjudicados de la estafa pudieron tener conocimiento de estas disposiciones entre cuentas, antes del inicio del proceso penal, ésta debe ser la fecha de inicio de la prescripción de la acción ejercitada contra el partícipe a título lucrativo, en el caso concreto el 17-2-2008.

En cuanto al dies ad quem, o fecha en que se interrumpió la prescripción habría que acudir a las reglas de la prescripción civil por enriquecimiento injusto previstas en el Código Civil. Opción que la propia sentencia recurrida admite a efectos dialécticos si se adoptase la normativa contenida en aquel Código, al señalar a estos efectos "que la reclamación ha sido ejercitada extrajudicialmente y judicialmente por los perjudicados en tiempo no superior al marcado por el art. 1964 del citado texto, para las acciones personales un plazo, teniendo en cuenta los requerimientos en tiempo no superior al marcado por el art. 1964 del citado texto, para las acciones personales sin plazo, sobre todo teniendo en cuenta los requerimientos realizados por los acreedores extrajudicialmente y también su reconocimiento de saldos por los acusados".

Este razonamiento de la sentencia de instancia no es correcto pues no tiene en cuenta la diferente posición jurídica de los responsables civiles subsidiarios y de los partícipes a título lucrativo - a la que hemos hecho referencia. Y resulta incuestionable que aquellos requerimientos extrajudiciales - cuyas fechas no se determinan en el relato fáctico - se efectuaron, en su caso, a los responsables penales y a la responsable civil subsidiaria Riverduero, y los reconocimientos de saldos se harían por los penalmente acusados.

En consecuencia aquellos requerimientos y reconocimientos de saldos a que se refiere la sentencia interruptivos de la prescripción de la acción civil, no tuvieron por destinatario al recurrente Felix, sino a los responsables penales y subsidiarios, esto es con eficacia, en su caso para interrumpir la prescripción de la acción civil, directa o subsidiaria, derivada del delito, cuya naturaleza es distinta de la acción para exigir responsabilidad al partícipe a título lucrativo.

- En cuanto al acto con efectos interruptores de la prescripción extintiva de esta acción civil, debe ser el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación en la que se formula esa pretensión jurídico-civil equivalente a una demanda de esa naturaleza, contra el partícipe a título lucrativo.

En efecto a diferencia del imputado, que debe ser tenido como tal en la fase de instrucción con carácter previo a la formulación de la acusación contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que, previamente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales, haya existido una declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria - tanto más de participación a título lucrativo - que tenga la naturaleza de procedibilidad civil ( SSTS 2162/2001, de 14.1; 136/2001, de 31-1; 581/2009, de 2-6).

Por lo tanto, la adopción de medidas asegurativas de tal clase de responsabilidades en la fase de instrucción que se contemplan en el art. 615 para el procedimiento ordinario y en el art. 764 para el abreviado, no es un requisito previo para la posibilidad de traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el citado concepto.

La expresión de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabilidad civil directa o subsidiaria - o como partícipe a título lucrativo-, deberá realizarse con carácter provisional en el escrito de conclusiones provisionales, conforme a los arts. 650 y 781 LECrim, sin que sea necesario hacerlo con anterioridad a ese momento procesal.

Una vez que la acusación solicita la apertura del juicio oral y dirige la acción civil contra aquellos a quienes considera responsables civiles, de una u otra condición, el Juez de Instrucción debe resolver expresamente sobre tal pretensión al dictar el auto correspondiente, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva adoptando en su caso, las medidas oportunas ( art. 783 LEcrim) pues es en ese momento cuando se procede a concretar la constitución de la relación procesal.

Por tanto si los responsables civiles subsidiarios y partícipes a título lucrativo ven perjudicados sus intereses al ser factible que se dirija contra ellos la acción civil en los escritos de acusación, sin que previamente se les haya exigido responsabilidades en tal sentido, sin haber sido partes en el proceso ni en la instrucción, ni mencionados en el auto de transformación a procedimiento abreviado, art. 779.1-4º , por razones de equidad y justicia material, habrán que entender que no es la denuncia o la querella presentadas, ni el auto de incoación de las diligencias previas, los que interrumpan la prescripción de la acción civil por enriquecimiento injusto, acumulada en el proceso penal contra el partícipe a título lucrativo, sino la presentación del escrito de acusación - como equivalente funcional a la demanda civil - solicitando la condena en tal concepto. Lo que aquí ocurrió el 23-10-2014 - fecha del primer escrito formulado por una de las acusaciones particulares (Tomo XX, folio 10849) esto es, 6 años, 8 meses y 6 días desde el inicio del plazo prescriptivo.

Llegados a este punto habría que analizar si ha transcurrido el plazo prescripción previsto en el art. 1964-2 C. Civil. Este precepto, antes de la reforma operada por la Disposición Final 1ª Ley 42/2015, de 5-10, establecía un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales que no tuvieran señalado término especial de prescripción, quedó redactado del modo siguiente: "las acciones personales que no tengan plazo especial, prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación...".

Este precepto entró en vigor - en contra de lo sustentado en el motivo - al día siguiente de la publicación en el BOE, esto es el 7.10.2015, casi un año después de que la prescripción iniciada bajo la antigua ley, hubiera quedado interrumpida - considera el recurrente que debe ser aplicado en base y en relación con el art. 2.2 CP que establece el efecto retroactivo de aquellas leyes penales que favorezcan al reo, por entender que el partícipe a título lucrativo es un sujeto afecto por una consecuencia de un elemento ilícito de carácter penal, hecho que se deriva una responsabilidad que se considera de carácter civil, por lo que debe ser beneficiario de la norma más favorable que resulte de aplicación al supuesto concreto, lo que produciría que tomando en consideración el plazo que recoge el actual art. 1964.2 C. Civil, cinco años, al ser la norma más favorable aplicable al reo, la acción dirigida contra el recurrente se encontraría prescrita.

Pretensión inaceptable.

La acción que se ejercita con base al art. 122 CP no tiene naturaleza penal. Este precepto se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil.

Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito - no se trata de una responsabilidad civil derivada del delito- sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito de un tercero que desconoce su procedencia delictiva. No se trata, por tanto, de un precepto penal a los efectos del art. 2.2 CP.

Es cierto que el T. Constitucional ( SSTC 20.7.1981, 4.3.1982, 4-2-1983, 227/88, de 29-11) ha interpretado a "contrario sensu" los arts. 25 CP y 2 CP en el sentido de admitir la aplicación retroactiva de normas sancionadoras, ya sean penales, civiles o administrativas, "favorables", entendidas como aquellas que establezcan una sanción menor, cuantitativa o cualitativamente y de que tampoco las normas que reconozcan un derecho individual se ven afectadas por la regla general de irretroactividad, reconociéndose retroactivamente los nuevos derechos; así como que lo que prohíbe el art. 9.3 es la incidencia de ley nueva de los efectos jurídicos ya producidos de sentencias anteriores, pero no que se extienda dicha ley nueva a los efectos no consumados, lo que ha llevado a un sector doctrinal a entender aplicable al nuevo plazo del art. 1964 C Civil por la vía del art. 2.2 C. penal, pero también lo que esta posibilidad siempre estaría condicionada a que el precepto cuya aplicación se pretende, art. 1964.2, no prevea un régimen específico de retroactividad, como sucede en el caso presente, en el que la Disposición transitoria quinta de la ley 42/2015 establece "que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan término especial de prescripción nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de la ley se regirá por lo dispuesto en el art. 1939 C. Civil".

Y a su vez el art. 1939 señala que "la prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

Por tanto este precepto después de sentar la regla general de que las prescripciones se sometan a la ley vigente en el momento de que la prescripción comenzó a producirse, introduce una especialidad de gran importancia "pero si desde que fuese su observación (el Código Civil o - como es el caso- la ley nueva) transcurriese todo el tiempo en él o en ella exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

En consecuencia la regla general según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rigen por éstas últimas, no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939 del Código Civil: a) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; b) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia" esto es desde la fecha de la entrada en vigor de la ley nueva".

De ahí que con razón, se haya señalado en la doctrina tradicional que no se trata sin más de una aplicación retroactiva de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo el imperio de la ley nueva, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado bajo la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

En rigor una lectura del párrafo final del art. 1939 nos debe llevar a concluir que cumplidas las exigencias requeridas por el precepto el legislador ha autorizado que no obstante haber comenzado la prescripción bajo la ley antigua, se inicie con la entrada en vigor de la ley nueva un nuevo cómputo de la prescripción, lo cual, como advierte conocido civilista, es algo que estaría siempre de la mano del poseedor y del deudor, sin más que renunciar a la prescripción ya corrida o interrumpida mediante un acto de su voluntad. Con ello se advierte, en definitiva, la distinción entre el efecto inmediato de la nueva ley, en conjunción con los hechos anteriores, que son respetados, y las situaciones en curso o facta pendentia, que quedan rigurosamente sometidas a la nueva ley, siquiera por esta especial norma de aplicabilidad de un menor plazo transcurrido bajo su vigencia.

En definitiva, pues, el art. 1939 C. Civil conduce a sostener que quien desee prescribir por la ley nueva no puede aprovecharse del tiempo transcurrido bajo la antigua normativa. Pero el que siga prescribiendo conforme a la ley antigua computará el tiempo transcurrido bajo la nueva, a no ser que haya transcurrido por entero el plazo ("más breve") establecido por la ley nueva, en cuyo caso se produce una renuncia ex lege del plazo prescriptivo de la antigua ley.

La pretensión de que el nuevo plazo de prescripción se aplique si cuando entró en vigor la ley 42/2015 no se hubiera todavía resuelto sobre la pretensión, esto es que el nuevo plazo de cinco años se aplique a cualquier efecto no consumado a la entrada en vigor de la ley - 7.10.2015- momento en que aún no se había dictado la sentencia de instancia, 26.10.2017, no es conforme con el texto del art. 1939 C. Civil.

Las soluciones para evitar que una prescripción iniciada bajo el anterior régimen de 15 años y llegada a la entrada en vigor de la ley 42/15 no hubiera transcurrido ese plazo, comenzara a prescribir desde entonces - 7.10.2015-, la acción con el plazo de cinco años, lo que podría dar lugar en casos extremos, a una prescripción de casi 20 años, podrían ser: que si el tiempo que restase de la prescripción de 15 años a la entrada en vigor de la nueva ley, fuese inferior a 5 años, el transcurso de ese plazo restante daría lugar a entender prescrita la acción. Y si fuese superior, transcurrido estos cinco años bajo la vigencia de la nueva ley, la acción también podría entenderse prescrita, pero no el supuesto de que desde la entrada en vigor -con independencia del tiempo transcurrido hasta esa fecha- no hubiese transcurrido el plazo de cinco años.

Situación que sería la contemplada en el caso actual. El plazo prescriptivo se inició el día 17.2.2018, bajo la vigencia de la ley antigua con plazo de prescripción de 15 años, y se interrumpió el 23.10.2014. Resulta evidente que desde la entrada en vigor de la nueva ley, 7.10.2015, hasta la fecha de la sentencia de instancia, 26.10.2017, no ha transcurrido el nuevo plazo de 5 años.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto la aplicación indebida del art. 122 CP .

Considera el recurrente que nunca ha tenido nada que ver con la mercantil Riverduero, que desconocía el trabajo que esta sociedad llevaba a cabo, que jamás se ha beneficiado personalmente, que su padre, al ser él menor de edad, era cotitular con él de la cuenta NUM003 de la Caixa General y que él jamás ha dispuesto de cantidad alguna, y que el coche fue un regalo de su padre.

Con base a ello considere inaplicable el art. 122 CP por cuanto no ha obtenido lucro alguno, al no haber dispuesto del dinero ingresado en esa cuenta, por lo que no puede restituir algo de lo que nunca ha dispuesto porque al ser menor de edad no tenía autorización para poder disponer de dinero a su favor o hacer uso del mismo, dado que la única persona que hacía ingresos y uso de la cuenta NUM003 de la Caixa General era su padre y responsable penal Eulalio.

El recurso deberá ser parcialmente estimado.

El apartado 11 de los hechos probados - único en el que se menciona a este recurrente - se limita a afirmar:

"De las cantidades reiteradas por Eulalio destacan diversas detraidas de fondos de la citada cuenta 0730 a favor de cuentas propias en la que su esposa Rocío estaba autorizada, cuenta número NUM001 de Caixa Geral por importe de 17.311,86 euros; asimismo en la cuenta NUM002 del BBVA de la que son titulares el matrimonio citado se ingresaron 22.952 euros.

En la cuenta NUM003 de Caixa Geral de la que es titular el hijo del matrimonio Felix, se ingresan 45.666€ y se abonan 6.466,71 euros por la compara por el citado hijo de un vehículo BMW matrícula .... PQS que puso a nombre de su hijo.

No consta intervención directa de la esposa en los movimientos de las cuentas en las que participa, actuascion que no sucede con el hijo, ya que aquella era cotitular de las cuentas deposito, si bien no constan otros movimientos que los realizados por su esposo Eulalio, si bien el hijo citado recibió el uso y disfrute del vehículo automóvil mencionado."

Y en el fundamento de derecho quinto al referirse a este recurrente señala que es hijo del responsable penal y "es el titular de la cuenta NUM003 de la Caixa General, en esa cuenta su padre le ingresó 45.566 euros y se abonan 6466,71 euros por la compra de un vehículo BMW, matrícula .... AJY. El que era titular supone que disfrutó de esa cantidad que procedía de la actividad delictiva desarrollada por su padre, disponiendo de ella, por lo que por ese importe debe ser condenado partícipe a título lucrativo.

Razonamiento que reitera en el fundamento de derecho sexto al señalar que "éste - se refiere al recurrente - se vió favorecido por los fondos depositados en Riverduero, al obtener la cantidad de 52.138,76 euros, mediante la cual fue adquirido el vehículo BMW que el mismo utilizaba, obteniendo el provecho sin razón que lo justifique que es base de esta figura jurídica, por lo que cabe considerarle responsable civil por tal causa en cuanto a la suma de 52138,76 euros".

Dando por reproducida la doctrina expuesta en el motivo tercero del recurrente Eloy - también acusado como partícipe a título lucrativo - el motivo, como ya se ha adelantado, deberá ser parcialmente estimado.

En efecto del anterior relato fáctico no se detalla acto alguno de disposición de la cuenta NUM003 por parte del hoy recurrente, salvo los 6466,71 euros destinados a la adquisición del vehículo .... PQS, ni tampoco se recoge la fecha en que dicha cuenta fue aperturada y si fue cancelada y saldo final de la misma.

Datos que resultan relevantes desde el momento en que Eulalio no alcanzó la mayoría de edad hasta el 30-8-2005 y los hechos que se juzgan en el presente procedimiento acaecieron entre 2002 y 2008 y no constar en los hechos probados los posibles movimientos de la cuenta ni fechas de los mismos y persona que los realizó, por lo que la afirmación del motivo de que, al ser el recurrente menor de edad, era su padre el único autorizado para hacerlos, tiene atisbos de realidad.

Siendo así la afirmación de la sentencia de instancia de que la mera titularidad formal de la cuenta supone la disponibilidad efectiva de los fondos - cuando solo consta el relativo a la adquisición del vehículo, puede ser cuestionada; y limitar la responsabilidad a título lucrativo a la cantidad, 6466,71 euros, destinada a tal adquisición; cuya realidad y origen - regalo de su padre -, ha sido admitido por el recurrente.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECr por considerar que se ha impugnado un precepto penal sustantivo. En concreto el art. 115 CP .

Se afirma en el motivo que la sentencia responsabiliza a este recurrente como partícipe a título lucrativo al pago de 52132,96 euros sin haber establecido con base en que hechos fundamenta dicha cuantía indemnizatoria.

El motivo al haber sido estimado parcialmente al precedente, carece de interés, dado que la limitación de su responsabilidad al precio de adquisición del vehículo sí está justificada.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo, en concreto el art. 120.4 CP .

Argumento que Riverduero, persona jurídica fue encausada como responsable civil subsidiaria, habiendo comparecido en el procedimiento asistido de Procurador y Letrado, y la sentencia recurrida no ha realizado pronunciamiento alguno al respecto de si es responsable civil o no de los hechos que se han enjuiciado, hecho que perjudica gravosamente al recurrente, partícipe a título lucrativo, sin perjuicio de producirle indefensión. Siendo el motivo similar al articulado en sexto lugar por el responsable penal Everardo nos remitimos a lo allí argumentado para evitar repeticiones innecesarias, no obstante sí debemos señalar que el partícipe a título lucrativo carece de legitimación para instar la condena del responsable civil subsidiario, con el que no guarda relación de clase alguna.

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LEcrim por considerar que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter. En concreto por aplicación indebida del art. 123 CP , sin precedencia de la condena en costas.

El motivo, aún cuando lo sea por distinta fundamentación que la expuesta por el recurrente, deberá ser estimado.

En la STS 413/2015, de 30.6 exponíamos la doctrina de esta Sala en cuanto a la condena en costas a los responsables civiles subsidiarios, perfectamente extrapolable al partícipe al título lucrativo, en el sentido de que el fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcimiento de los gastos procesales soportados por la parte perjudicada en el proceso ( STS 298/2013 de 1.3).

Ciertamente la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva - art. 24.1 CE-, y a la asistencia letrada - art. 24.2 CE-, constituyendo la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento que causó el perjuicio, del gasto procesal del hecho por la víctima en defensa de sus intereses ( SSTS. 357/2002 de 4.3, 634/2002 de 15.4, 744/2002 de 23.4).

Es cierto que en STS. 468/2014 de 10.2, se declaró que la condena en costas a la acusación particular debe alcanzar a la responsable civil subsidiaria, entidad financiera, pero se trataba de un caso especial en que la cuestión debatida había sido estrictamente civil por cuanto dada la conformidad prestada por los acusados "el juicio habrá de proseguir a efectos de determinación de las posibles responsabilidades civiles subsidiarias dimanantes de los delitos cometidos". Pero lo regla general ya desde la STS. 8.7.83, es que la condena en costas abarca a todos los coparticipes, nunca a los responsables civiles subsidiarios. En este sentido en STS. 1074/2010 de 27.12, se recuerda que del tenor literal del art. 123 CP, las costas, en principio deben ser impuestas al responsable criminalmente de un delito. En su caso, pueden ser imputadas al querellante o al actor civil. Como responsable civil solo se puede responder de los daños y perjuicios directos ocasionados por los hechos delictivos, y de forma subsidiaria cuando concurren todos los elementos necesarios para declarar esta responsabilidad civil subsidiaria y nunca al pago de las costas. El responsable civil subsidiario no ha acudido al proceso de forma voluntaria, sino de manera forzosa al solicitar alguna de las partes la declaración exclusiva de su responsabilidad civil.

El responsable civil subsidiario no puede ser condenado al pago de costas. La responsabilidad civil alcanza o la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, sin que alcance al resto de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia que competen al condenado como responsable criminalmente ( SSTS. 2167/2002 de 23.12, 298/2003 de 14.3, y la que 212/2015 de 11.6, que en un caso similar al presente declaró ciertamente la STS 468/2014 de 10 de junio ha validado la condena en costas en la parte proporcional a quien intervino en el proceso como responsable civil subsidiario, en una aplicación supletoria del artículo 394 LEC. Y según explicó la mencionada resolución de esta Sala", la razón de tal condena, que la mencionada sentencia validó fue, con carácter general y cita de la STS 298/2003 de 1 de marzo, que el fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada en el proceso. Y en particular, las peculiaridades del caso concreto, en el que la cuestión debatida fue estrictamente civil, pues ante la conformidad prestada por los acusados, el juicio prosiguió exclusivamente a efectos de determinación de las posibles responsabilidades civiles subsidiarias dimanantes de los delitos cometidos.

Se trata de un supuesto distinto al que nos ocupa en el que la Sentencia de instancia, por parte del acusado, no se desarrolló en trámite de conformidad, sino que abordó cuestiones relativas a las responsabilidades civiles y penales, por lo que no concurren razones que en este caso justifiquen modificar el régimen general de las costas".

El motivo sexto al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por entender que la sentencia recurrida vulnera el art. 120.3 CEvulnerándose así el derecho de la parte a no sufrir indefensión y una tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, es la presunción de inocencia por falta de motivación e incongruencia al no determinarse el origen de fondos por el que le condena indemnizar a los perjudicados.

El motivo reitera argumentos ya expuestos en motivos anteriores y estimado parcialmente el segundo, han quedado sin interés casacional. No obstante la sentencia recurrida sí señala el origen de las cantidades ingresadas en la cuenta NUM003, que no es otro que los fondos de la cuenta NUM004 que Riverduero tenía abierta en el Banco Simeón y posteriormente por cambio de nombre en Banco Caixa General, procedentes de inversiones de clientes.

El motivo séptimo se basa en el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por no aplicación del art. 120.3 CE , falta de motivación en la sentencia por no incluir en el fallo el pronunciamiento relativo a Riverduero Centro de Asesoramiento e Inversiones S.A.

El motivo reproduce por esta vía casacional el contenido del motivo cuarto, por lo que nos remitimos a lo ya razonado para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo octavo se basa en el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim dado que la sentencia vulnera el derecho del recurrente a no sufrir indefensión y a una tutela judicial efectiva así como un derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, arts. 24.1 y 24.1 CE .

Argumenta que la presente causa dispone de una única instancia, dado que contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional únicamente cabe recurso de casación; no pudiéndose alegar motivos de errónea valoración de prueba, y sin que la presunción de inocencia haya quedado desvirtuada.

El motivo es similar al interpuesto en decimoséptimo lugar por el responsable penal Eulalio.

RECURSO Eloy

El motivo primero se formula al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ basado en infracción de precepto constitucional al no respetar la sentencia las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24.1 CE por vulneración del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales (que resulta también en lo dispuesto en el art. 24.1 CE en relación con el art. 267.1 LOPJ ) causante de indefensión al haberse vulnerado el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ).

Argumenta, en síntesis, que el auto de transformación de procedimiento abreviado (tomo 19.1, folios 10383 y ss) delimitó los hechos, que desde ese momento resultaba vinculante para las acusaciones, cual era la cantidad percibida por OPABINIA SL, a los efectos de este procedimiento, fijándola en 113.709,91 euros, sin que las acusaciones recurrieran en apelación este extremo del auto, que devino firme e intangible respecto dicho particular, quedando vinculadas a esa realidad fáctica confirmada, en virtud del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales.

El motivo se desestima.

Es cierto que reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 753/96, de 26.10; 1700/200; de 3-11; 742/2001, de 20-4) y del T.C. (SS 69/2000, de 13.3; 262/200, de 31-10; 286/2000, de 17.11; 216/2001, de 29.10; 187/2012, de 14.10) constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad e inmodificabilidad de las resoluciones jurídicas, como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de que aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de legalidad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, no se ha erigido por el texto constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues si éste comprende la ejecución de sus actos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 consagra ( SSTC 119/88 de 4.6; 23/96, de 13.2).

El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en él, no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que, si el órgano judicial las modificara, fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador, quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme.

De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 231/91 de 10.12; 19/95, de 24.1; 48/99, de 22-3; 69/2000, de 13.3; 111/2000, de 5.5; 140/2001, de 18.6; 216/2001, de 29.10).

Como dice la STS 329/2007 de 30.4, con cita STC 182/94, de 20.6: "La protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia. Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resulto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada. También se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el art. 1252 Cc. (ahora art. 222 LEC.). No se trata solo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores in reducir a la nada la propia eficacia de aquella. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, firme en los casos legalmente establecidos es, pues, en efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE. de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que ha de ser resuelto".

No obstante la precitada doctrina no es aplicable al auto de transformación al procedimiento abreviado del actual art. 779.1.4º LECrim, cuyo contenido se limita a la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, con la prevención de que no podrá adoptarse un hecho tomando declaración a aquélla en los términos previsto en el art. 775 - esto es sin referencia alguna a las cuestiones civiles y posibles responsables-.

Por ello no podemos compartir la tesis del recurrente de que dicha resolución en los casos que figure como hecho de un juicio de inculpación formal de existencia de una cantidad económica cuantificada, ese hecho debe ser respetado en el devenir del proceso que vincula a las partes - la propia sentencia transcrita en el recurso, 94/2010, de 10.2, con cita de la STS 179/2007, de 7-3, precisa que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formula, por cuanto dicha resolución de transformación de las diligencias previas de procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del M. Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo. En suma, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto - art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384).

En definitiva el auto de transformación no delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación respecto a los hechos imputados, pues éstos y aquéllos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas.

En el procedimiento abreviado - se dice en la STS 1061/2007, de 13-12, es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos, mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Y si esto es así en relación a las pretensiones del orden penal, más aún respecto a las civiles cuya determinación provisional en el auto de transformación no vincula a las acusaciones, máxime cuando en delitos, como las estafas "piramidales" es habitual la aparición de nuevos perjudicados en el curso de las diligencias, y de eventuales responsables que ni siquiera son mencionados en el auto de transformación.

La sentencia de esta Sala de 1-2-96, en punto a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, acepta que pueda ser modificada la misma en trámite de conclusiones definitivas, desde la perspectiva de lesionar el derecho de defensa. No hay razón para que el principio de rogación no se cumpla satisfactoriamente con la debida inserción de la petición en conclusiones definitivas, siempre que las conclusiones provisionales se haya ejercitado tal acción civil, si bien que en forma provisional, pudiendo variar sus contornos jurídicos y las cuantificaciones ( s. 28.2.2001). No siendo ocioso destacar que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la presencia de los responsables civiles - más aún los partícipes a título lucrativos del art. 122 CP- no es preceptiva en instrucción y no condiciona el derecho de los mismos en el juicio propiamente dicho, pues a partir de su inclusión en el auto de apertura del juicio oral, pudieron ejercer su derecho de defensa, proponiendo pruebas y ejerciendo en juicio todos sus derechos.

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim por infracción de ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuestiona el motivo la cantidad que la sentencia considera recibida por OPABINIA SL, 801.026,71 euros, a cuyo pago condena solidariamente al recurrente y a dicha entidad, como partícipes a título lucrativo en base a la documentación aportada a la causa por el propio Eloy, cuando esa cantidad se ve contradicha por los informes periciales de la Agencia Tributaria de 3-11-2008 y 4.3.2011, que cifran aquella en 112.709,91 euros.

El motivo no debería prosperar.

Como con reiteración tiene declarado la jurisprudencia ( por todas SSTS. 607/2010 de 30 junio, 228/2013 de 22 marzo, 426/2016 de 19 mayo, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien en relación al informe pericial en SSTS 228/2013, de 22-3, 386/2017, de 16.2, recordamos respecto al informe pericial que sin indagar la polémica sobre su naturaleza parece que es un medio de prueba, y además, al menos en la fase sumarial, un acto de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos o culturales del órgano instructor, doble naturaleza que se simplificaría a favor de su entidad como medio probatorio, si se tuviera en cuenta que, en definitiva, sirve para constatar una realidad no captable directamente por los sentidos en contraste con la prueba testifical o con la inspección ocular y que además de acordada de oficio por el propio Juez puede también ser instada por las partes ( STS. 1212/2003 de 9.10).

Es cierto que el perito aprecia, con las máximas de experiencia especializada y propia de su preparación algún hecho o circunstancia, en base al conocimiento de una materia que el Juez puede no tener, en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito puede describir la persona objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones, que tienen como destinatario al Juzgador. Y en este sentido, el Juez estudia el contenido del informe y en su caso, y finalmente, en su caso, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Es decir, el perito informa, asesora, describe los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y diversa y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes ( STS. 224/2005 de 24.2).

En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

En cuanto a su consideración como documento a efectos del art. 849-2 LECRIM se admite cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

Esta sería la situación producida en la presente causa, la sentencia de instancia tiene en cuenta la prueba pericial que establece la cuantía de los depósitos en 112.709,91 euros, pero la contrapone a la que consta en los apuntes del Libro Mayor de la contabilidad de Opabinia SL, cuyos ejemplares fueron aportados por el propio recurrente, con un total contabilizado de 801.626,71 euros, suma ésta que es la que considera acreditada, dado que además coincidía con la cantidad declarada en la contabilidad fiscal de la empresa como deuda a largo plazo.

Siendo así aquellos informes periciales carecen de la necesaria autarquía demostrativa que ha de serlo desde dos planos:

1. ) el propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error.

2. ) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así, por ejemplo, la STS 1952/2002, de 26.11, recuerda que el error de hecho solo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "uterosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y a precisar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, puesto que la sentencia ha vulnerado las normas legales establecidas en el art. 122 CP en relación con las que rigen la justicia rogada y las que habilitarían su levantamiento del velo en el ámbito de esta clase de responsabilidad civil ( art. 24.1 y 2 CE ).

Argumenta que fue la mercantil OPABINA S.L. quien percibió el lucro proveniente de los efectos de los delitos cometidos por los acusados penales, mientras que el hoy recurrente era uno de sus socios y el administrador de la citada mercantil.

La sentencia condena solidariamente al pago de esta responsabilidad a la mercantil OPABINIA S.L. (única persona que podría ser considerada partícipe a título lucrativo, por ser ella quien percibió las inversiones) y al recurrente que no puede ser materialmente condenado como partícipe a título lucrativo al no ser él quien percibió el lucro).

El extenso y brillante desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar las notas características de esta participación a título lucrativo recogida en el art. 122 que prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( STS 532/2000 de 30.3; 1394/2009, 57/2009).

La jurisprudencia de esta Sala - STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7 -, se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:

1. ) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2. ) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3. ) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe su enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4. ) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material - o cómplice - del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo al que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto se hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

En la Sentencia 212/2014, de 13 de marzo, se expresa que la responsabilidad civil del art. 122 CP es solidaria y no acumulativa. No es que el tercero responsable civil tenga que pagar una cantidad adicional a sumar a la correspondiente al responsable penal principal. Sencillamente responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.

En la Sentencia 287/2014, de 8 de abril, se recuerda que jurisprudencialmente se ha determinado que son requisitos para la aplicación del precepto: 1º) Que alguien se aproveche del delito o falta. 2º) Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido condenada como autora o cómplice de la infracción penal, correspondiente. 3º) Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de tener como causa un título lucrativo no oneroso. Concurriendo estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar como si se tratara de un responsable penal, la del art 116, con el contenido de los arts 109 y ss CP, sino otra diferente que tiene como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la cuantía de su propio beneficio (Cfr SSTS 9-3-1974, 5-12-1980, 20-3-1993, 21-12-1999, 14-6-2000, 25-2-2003, 24-9-2004, 28-11-2006, 9-5-2007, 11-9-2007; 1024-2009, de 24 de septiembre;114/2009, de 11 de febrero). Y esta Sala ha declarado que se encuentra en el caso la esposa del acusado, que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, sin que hubiera tendido intervención alguna en el delito cometido por su esposo, en cuantía que se determinará en ejecución de sentencia (Cfr. STS 532/2000, de 30 de marzo; STS 1313/2006, de 28 de noviembre; 1224/2006, de 7 de diciembre).

En la Sentencia 324/2009, de 27 de marzo, declara que "es cierto que tal participación lucrativa, no requiere el conocimiento ilícito de la actividad del autor del delito, sino única y exclusivamente la participación, es decir, el hecho objetivo de la recepción del dinero. Pero claro es que está pensado para la intervención de un tercero, de modo alguno para quien está acusado de la comisión delictiva, y resulta absuelto. En el caso de A G R, la cuestión es mucho más clara, ya que ha sido acusada directamente de cooperadora necesaria de los delitos propuestos, de manera que en modo alguno es un tercero en concepto de partícipe lucrativo. El precepto comentado está pensado para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo. Esta es la verdadera esencia de la participación lucrativa a que hace referencia el art. 122 del Código penal. De modo que esta Sala ha declarado que se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito, cuando se trata de un tercero, porque el conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material, daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil. Como dice la STS 362/2003, de 14 de marzo, se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un "título lucrativo". No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada. No siendo, pues, terceros a este proceso, sino verdaderos acusados absueltos, el motivo no puede prosperar".

- Con base en esta interpretación jurisprudencial para que un enriquecimiento sea considerado "injusto" en el sentido del art. 122 CP, no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro.

Estas características de la participación a título lucrativo en el Código Penal español son resumidas en la STEDH de 24-9-2013 - recogida en el recurso; en los siguientes términos:

"está claro que conforme al art. 122 del Código penal podrá presentarse una demanda civil dentro del marco de las actuaciones penales contra aquéllos que, aunque exentos de cualquier responsabilidad penal, no obstante, se hayan beneficiado económicamente del presunto delito, en cuyo caso se pueden considerar civilmente responsables conforme a esa disposición. En este sentido el tribunal observa que, según la jurisprudencia nacional, el art. 122 regula una "obligación civil" en cuya base no se encuentra la comisión de un delito sino haber obtenido un beneficio gratuito. Se deduce de la jurisprudencia nacional que el hallazgo de un delito es crucial para la aplicación del art. 122 CP también y fundamental para su aplicación que la persona respecto a que se ha determinado la responsabilidad civil conforme a esa disposición no se haya visto involucrada en la comisión de ese delito, y aún más importante, que él o ella debería desconocer la naturaleza penal de las circunstancias".

Pues bien en el caso presente el recurrente cuestiona el razonamiento de la sentencia para transferir la responsabilidad civil desde Opabinia SL a Eloy.

Así destaca como la propia sentencia da por probado que el recurrente no era el único socio de aquella mercantil ni la persona que recibió la aportación de Reverduero CAI y la única razón por la que la sentencia procedería a extender la responsabilidad civil de Eloy es "porque es el administrador de Opabinia S.L.. Razonamiento que no puede ser suficiente en el ámbito de la participación a título lucrativo para transferir esta responsabilidad civil al administrador personal física por la vía del art. 31 CP.

Por ello argumenta que para que tal transferencia civil fuese posible habría de admitirse la posibilidad de un "levantamiento del velo" que es lo que la sentencia parece que efectúa sin mencionar siquiera tal concepto y sin haber sido solicitado por las acusaciones, con vulneración, por tanto, del principio de justicia rogada, en virtud el cual el tribunal únicamente ha de pronunciarse sobre lo que hayan solicitado, como lo hayan solicitado y cuando lo hayan solicitado, conforme al cual no procede otorgar más allá de lo solicitado por el perjudicado y que alcanza a la pretensión jurídico-civil misma en los casos en que la misma no se encuentre suficientemente delimitada.

Por lo tanto como las partes no formularon una pretensión consistente en que se alzara el velo de Opabinia SL y se condenara en su lugar o conjuntamente a Eloy, sino que lo alegado fue que había existido un enriquecimiento injusto por parte de ambos de forma conjunta o alternativa, aún admitiendo la condena de Opabinia SL, sin vulnerar el principio de justicia rogada, al no haberse solicitado un levantamiento del velo por las acusaciones no es posible, como efectúa la sentencia "extender la responsabilidad civil a D. Eloy porque es administrador"; primero, porque su condición de administrador no figura como hecho probado. Y segundo porque la condición de administrador ( o ser uno de los socios de la mercantil que si figura como Hecho probado) no implica que la sociedad sea una ficción, que exista confusión de patrimonios entre el recurrente y Opabinia SL o que esta mercantil estuviera destinada al fraude.

Y concluye que si Opabinia SL actúa de buena fe y sin relación con las circunstancias criminales del delito, difícilmente la propia naturaleza de la participación a título lucrativo se compadecería con las exigencias necesarias para efectuar un levantamiento del velo, dado que lo que se refleja en los hechos probados es que Opabinia SL se dedicaba al desarrollo de programas informáticos, lo que confirma su actividad real alejada de la ficción.

Por tanto imposibilitado el levantamiento del velo la condena del recurrente supone infracción del presupuesto básico del art. 122 CP, que es eliminar enriquecimientos injustos y los hechos probados confirman que quien se habría enriquecido injustamente sería la sociedad Opabinia SL no su socio ni su administrador, tal como declaró en un supuesto semejante al que aquí nos ocupa en STS 227/2015 de 6.4.

- De nuevo el fundado planteamiento del motivo obliga a la Sala a efectuar unas consideraciones previas:

- Así como ya dijimos en el análisis del motivo cuarto del recurso interpuesto por el responsable penal Eulalio, la responsabilidad civil derivada del delito, por regla general, no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim). Esta naturaleza supone:

1. La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

2. La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil ( STC. 18.3.92).

Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta responsabilidad ha de quedar sujeto a los principios propios de la oportunidad y sus derivados, el dispositivo y el de aportación de parte. Más específicamente:

1) El proceso civil sólo podrá iniciarse a instancia de parte, con lo que habrá de ejercitarse en él una verdadera pretensión, dependiendo por tanto de la decisión del perjudicado el acudir o no al proceso.

2) El objeto del proceso será determinado por el perjudicado demandante y el órgano judicial habrá de ser congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia.

En efecto la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye, siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en calidad de verdaderos " domini litis" conforman el objeto del debate o "Thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial.

Por ello, el principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, siendo doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo (SS. 18.11.96, 5.11.97, 1.2.98) la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita, incongruencia activa y modalidad positiva), ni menos de los admitido por las partes (incongruencia activa y modalidad negativa) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita" incongruencia divergente) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("intra petita", incongruencia omisiva).

No obstante este principio dispositivo se matiza con la asignación de legitimación al Fiscal que tiene la obligación de ejercer la acción salvo renuncia expresa o reserva de su titular. La acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de ejercitarse en la jurisdicción penal ( STS 768/2009, del 6-7), estando por tanto sometida a los principios de rogación y dispositivo ( SSTS 1004/2001, de 28-5; 936/2008 de 10-10). Ahora bien la capacidad de variar el título de pedir ha de ser evaluada con mucha mayor flexibilidad atendiendo a los criterios de la Ley procesal Civil, art. 218 LECivil, cuyo párrafo 2º, establece que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho, distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En el caso que nos ocupa el M Fiscal y las acusaciones particulares solicitaron en sus conclusiones provisionales- y al elevarlas a definitivas- la condena tanto de Opabinia SL como de Eloy, como partícipes a título lucrativo en virtud de lo dispuesto en el art. 122 CP- la acusación particular ejercida por D. Gregorio y otros, la concretó en Eloy en su propio nombre y como administrador único de la mercantil Opabinia SL, y el auto de apertura del juicio oral de 24-2-2015 se dirigió, entre otros, contra Eloy y Opabinia como partícipes a título lucrativo.

Siendo así, en principio, no aparece infringido el principio de justicia rogada, la cuestión cabe centrarse no tanto en la posibilidad de la teoría del levantamiento del velo, sino en la motivación de la sentencia para derivar la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo de la mercantil Opabinia SL al administrador y socio mayoritario de la misma, es o no correcta, esto es si concurren los presupuestos para la aplicación de aquélla.

Es cierto en relación a la teoría del "levantamiento del velo" que esta Sala tiene declarado, STS 105/2017 DE 21-2, siguiendo la doctrina citada en SS. 274/86, de 20-5 y 70/2002, de 24 de enero, que las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad, no puede prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad. La jurisprudencia ha tenido en cuenta que las formas del derecho de sociedades no pueden operar para encubrir una realidad económica de relevancia penal y por ello ha admitido que los Tribunales pueden "correr el velo" tendido por una sociedad para tener conocimiento de la titularidad real de los bienes y créditos que aparecen formalmente en el patrimonio social. Y conforme a esta doctrina se puede tomar en consideración la realidad económica y no la formal emergente de los estatutos sociales y de la posición de las personas en el marco estatutario de ciertas sociedades.

En la jurisprudencia citada se añade que la "teoría del levantamiento del velo" establece qué hechos son relevantes para comprobar la tipicidad y en este sentido viene a sostener que las formas del derecho de sociedades, de las que se valga el autor, no son decisivas y que la significación típica de las acciones individuales no puede ser neutralizada por ellas. Por lo tanto, no estamos en presencia de un juicio de valor que reemplace la prueba de los hechos sino de un criterio de verificación de la tipicidad. Por tales razones el levantamiento del velo no roza siquiera el problema de la presunción de inocencia.

En definitiva la aplicación del levantamiento del velo permite eliminar esa ficticia separación societaria, pues sostener lo contrario - decíamos en STS 1027/2006, de 10-12- supondría un verdadero abuso de derecho que haría aplicable aquella doctrina que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha citado si, por ello, se cometen fraude de ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente social es algo distinto de sus elementos constitutivos. En este sentido esta Sala, sentencias 801/2005 de 15 junio, 986/2005 de 21 julio, 165/2006 de 2 de marzo, 1226/2007 15 diciembre, y 974/2012 del 5 diciembre (caso Ballena Blanca) ha declarado, siguiendo la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sentencia 15 octubre 1927 "la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona "disregard" y de la germana "Durchgriff", que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre de 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

Presupuestos de aplicación en la doctrina del levantamiento del velo que no concurrirían en el caso actual.

Necesariamente menos a partir del hecho probado de la sentencia que en su apartado 8 se limita a recoger que "Opabinia SL se constituyó el 12-12-1992, con un capital de 3000 euros, siendo socio mayoritario Eloy, su objeto social era la elaboración de programas de ordenador. Reverduero CAI aportó a Opabinia - desde 1998 hasta el año 2007, la suma de 789.626,71 euros (en su cuenta n. NUM010) y 12.000 euros (en su cuenta NUM011)... Este dinero procedía de la inversión de los clientes de Riverduero que Eulalio y Joaquín, invertían como si fuera propio en la entidad".

En definitiva la sentencia admite como hecho probado que es Opabinia quien habría obtenido el enriquecimiento injusto, pero extiende la responsabilidad a título lucrativo a Eloy como persona física, razonando en el fundamento jurídico 5º apartado 2, "porque la inversión se realizó en la persona jurídica OPABINIA, siendo éste su administrador único e incluso habiendo recibido cantidades a su nombre aportadas a dicha entidad", insistiendo en el fundamento jurídico sexto en que "debe establecer la responsabilidad civil a título lucrativo de ambos ( Eloy y Opabinia SL) en conjunto solidario, habida cuenta que el primero es administrador de hecho y derecho de la mercantil, operando en la percepción de cantidades provenientes de los fondo de Reverduero CAI SA de forma indistinta".

Es decir la sentencia impugnada extiende la responsabilidad civil de partícipe a título lucrativo al recurrente - porque es administrador- en el hecho probado solo se recoge su condición de socio mayoritario, sin más especificaciones- de la sociedad, pero el Código Penal - a diferencia de lo previsto en el art. 31 CP respecto a la responsabilidad penal del administrador, tal como hemos expuesto en el motivo primero del recurso del acusado Eulalio- no prevé una regla de transferencia en esa participación a título lucrativo desde la sociedad que efectivamente recibe el lucro o beneficio, a un administrador o a uno de sus socios. Y en el hecho probado no se contempla circunstancia ni relación de hecho que permita llegar a la conclusión de que Opabinia fuese una persona jurídica ficticia encaminada al fraude o a un abuso de la personalidad, lo que sería difícilmente compatible con los presupuestos para la aplicación del art. 122 CP, al ser una de sus notas más representativas, como ya hemos expuesto con anterioridad - que el partícipe actué con buena fe y sin conocimiento del origen delictivo del dinero que recibe, pues en caso contrario nos encontraríamos ante la comisión de un delito de blanqueo, como necesario imprudente del art. 305.3 CP.

En base a lo razonado el motivo deberá ser estimado, no siendo aplicable la doctrina del levantamiento del velo, quien se habrá enriquecido sería la sociedad y no su administrador y socio mayoritario.

En efecto la STS 227/2015, de 6.4, citada en el recurso, en un supuesto similar al presente pues la recurrente sostenía que la responsabilidad, de acuerdo con el art. 122 CP, alcanzaba exclusivamente a la persona que se hubiera beneficiado de los efectos del delito cometido por tercero, sin tener intervención en el mismo, y ella no se había beneficiado a título lucrativo de la transferencia realizada por el responsable penal, dado que según el hecho probado, tal transferencia se realizó a favor de la sociedad, por lo que el beneficiario de la misma fue esta entidad que tiene personalidad jurídica distinta de la recurrente, por más que fuese la recurrente- la administradora y además propietaria del 50%, la sentencia de esta Sala asumió esta argumentación constatando que la responsabilidad que se declara en la sentencia de la recurrente como tercero beneficiario a título lucrativo por el hecho de haber recibido del condenado una transferencia de ... no puede ser aceptada porque dicha cantidad lo fue para la sociedad..., como ya se ha dicho, y por mucho que la recurrente fuera la administradora de la misma, la beneficiaria fue la Sociedad y no ella personalmente.

Pudo y debió haberse declarado en la sentencia la condición de hacer responsable a título lucrativo de dicha Sociedad lo que en el presente caso sí se ha acordado pero no de la recurrente, y por tanto procede dejar sin efecto tal pronunciamiento.

Argumentación extrapolable al caso presente; sin que el razonamiento añadido de la Sala de instancia de que el recurrente, administrador único de la empresa, había recibido cantidades a su nombre aportadas a dicha entidad, pueda ser compartido, pues con independencia de que en todo caso, la responsabilidad de aquel debería quedar limitada a aquellas cantidades, lo cierto es que en el hecho probado no se contiene referencia alguna a esta circunstancia, y sí, por el contrario, a que todas las cantidades provenientes de Riverduero se ingresaron en cuentas de la sociedad - no del recurrente-, en concreto, la suma de 769.626,71 euros en su cuenta núm. NUM010, y 12.000 euros en la cuenta núm. NUM011, por lo que en definitiva la única beneficiaria fue la mercantil Opabima S.L.

RECURSO DE DELFORCA 2008 S.A.U (ANTES GAESCO BOLSA S.V.,S.A.

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECRIM . por infracción del art. 24 CE , tanto del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en un primer párrafo por incongruencia extra petita y manifiesta indefensión, como de los consignados en su párrafo segundo, en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías así como la conculcación del derecho a la contradicción y defensa.

Considera la recurrente que la sentencia, en relación con la responsabilidad civil, en ningún caso podía, por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y en virtud del principio de incongruencia, proscripción de la indefensión y a un proceso con todas las garantias:

1. Considerar sobre la base de acciones distinta a las ejercitadas por las acusaciones, que en todo caso dirigian su accion civil contra la recurrente como responsable civil subsidiario en virtud del art. 120 CP.

2. Condenar por hechos, cantidades o conceptos distintos de los invocados por las acusaciones y que delimitaban el ámbito del debate procesal y conocimiento jurisdiccional en relación con las pretensiones civiles.

3. Condenar a Delforca 2008 en relación con perjudicados no personados mas allá de lo pedido por el Ministerio Fiscal.

   A pesar de ello la sentencia de instancia condena a Delforca 2008 como participe a titulo lucrativo en la cantidad de 24.641,50 Euros a favor de D. Alonso. Asimismo a indemnizar por igual razón en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia a aquellos perjudicados que acrediten ser clientes de Riverduero presentando justificación documental de inversión a traves de Gaesco o Delforca y por la cantidad que se incluye en dicha documentación acreditativa consecuentemente a Delforca.

1. Se le condena, por titulo distinto al pretendido al hacerlo como participe a titulo lucrativo y no como responsable civil subsidiario como se pedía por las acusaciones.

2. Se le condena a indemnizar 24.641,50 €, a favor de D. Alonso, condena congruente con el contenido de la pretensión civil ejercitada por el M.Fiscal, aunque no con sus fundamentos.

3. No se le condena por el resto de cantidades y conceptos reclamados por el resto de las acusaciones que se remitían expresamente a la relación establecida por el informe del perito judicial -a cuya indemnización, de acuerdo con la pretensión civil formulada y condenado el responsable civil directo- pero se le condena por otras presuntas y eventuales cantidades que pudieran deberse a sujetos no identificados que acreditasen haber invertido a través de Gaesco o Delforca y diferiendo cualquier cuestión sobre el tema a ejecución de instancia.

   Entiende la recurrente que tal conducta es absolutamente incongruente no ya con lo pedido por el M. Fiscal, sino por las acusaciones particulares, que concretaban su petición de condena por las cantidades reclamadas por los perjudicados de cada caso y reflejadas en el informe pericial, por ello la condena impuesta a Delforca no se refiere a reclamaciones o inversiones realizadas por Riverduero reflejadas en referido informe pericial -que si se realiza respecto del responsable penal- sino a posibles operaciones posteriores al cese como agente de Riverduero que hubieran podido ser recibidas por Gaesco/Delforca de manera directa para su efectiva inversión.

   En consecuencia, condena a Gaesco/Delforca exclusivamente a indemnizar por la cantidad de 24.641,50 Euros, pretensión única del M. Fiscal -y , sin embargo, sin que nadie lo pida, sin prueba alguna de tales hechos, sin que los mismos hayan sido siquiera discutidos en el proceso, y sobre todo introduciendo ex novo un título a causa petendi no hecho valer por parte alguna, como participe a titulo lucrativo, condena también a indemnizar a posibles sujetos- cuya existencia ni se ha planteado en el proceso- que acrediten en sede de ejecución, los documentos de haber invertido de forma directa y efectiva en Gaesco/Delforca, sin haber sido reintegrados.

   Todo ello supone vulneración tanto del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia extra petita y manifiesta indefensión; y del derecho a un proceso con todas las garantías, con conculcación del derecho a la contradicción y defensa.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada habría que partir del contenido de las acusaciones, públicas y privadas, en relación a la responsabilidad civil que imputan a este recurrente Delforca 2008.

Así el Ministerio Fiscal respecto a esta entidad limita la misma a responder subsidiariamente en virtud de lo dispuesto en el art. 120.4 CP, respecto de la cantidad de 24.641,50 euros que se le entregó por el perjudicado D. Alonso, solicitando para éste indemnización.

El resto de las acusaciones extienden el importe de la responsabilidad -siempre como responsable civil subsidiario- a las mismas cantidades de las que debe responder el acusado penal- respecto de los perjudicados que figuran en el informe pericial, concretando las cantidades y perjudicados, cuya representación ostentan y reclamando expresamente las cantidades individualizadas de cada uno de ellos.

La sentencia de instancia, fundamento jurídico tercero - calificación de los hechos - apartado d) responsabilidad civil, infine, se refiere a esta recurrente "como sucesora de Gaesco, la cual aparece como responsable civil subsidiario, evidentemente limitando la misma a partir de la fecha de rescisión de contrato con Riverduero CAI S.A. y que pueden no circunscribirse a un solo contrato, como indica el Ministerio Fiscal, sino a varios, pues existen otras posibles operaciones, algunas saldadas en 2008, lo que aquellos que recibían tales condiciones e idéntica naturaleza deberán ser indemnizadas por esta acusada".

Lo que reitera en el fundamento jurídico quinto. " Las responsabilidades civiles de terceros", apartado quinto, en el que se refiere a Delforca como sucesor de Gaesco, de quien absorbe la cartera de clientes de Riverduero en cuanto a las inversiones inmobiliarias que esta como agente autorizado realizaba y tras destacar que la imputación que realiza a aquella se deriva de su condición de responsable civil subsidiario, al amparo de lo previsto en el art. 120 CP, como consecuencia de haber intervenido de forma relevante en la comisión del ilícito civil por su vinculación con los autores, precisa que: " Es verdad que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas reclama la responsabilidad civil solidaria de Delfroca respecto de 24.641,50 euros a favor del perjudicado D. Alonso de quien constan abonos bancarios en cuenta de Gaescro (f.3288) la entidad citada denuncio ante el Juzgado de Sevilla la supuesta falsedad de la documentación correspondiente a unas inversiones de D. Luis Francisco y Adela fechado en 18.07.07 por 24.000€ (folio 1790) y otro de Aquilino y Carlota de 60.000€ de fecha 23.2.07 (f.18901); pero en el folio 1636 (existen varios), consta un documento de Gaesco con D. Conrado de 15.03.02 en el que se ingresan 12.858,53 que recuperó en 15.02.08 según su declaración policial (folio 1630) existen pues operaciones en las que constan contratos de la entidad Gaesco, en papel de la misma, en los que reconocen operaciones de inversión, El resto de las acusaciones particulares, no limitan el importe objeto de la reclamación por responsabilidad civil subsidiaria frente a Delforca, lo que en base al principio acusatorio que rige este proceso, habrá de estarse a lo que se acredite en el momento de la ejecución de sentencia en los términos antes indicados".

Y es en el fundamento jurídico sexto " individualización de las penas", cuando por primera vez la sentencia cambia el titulo de imputación, pues tras señalar que "cabe considerar asimismo a la entidad Delforca 2008 responsable civil subsidiario, al haber recibido, cuando su actividad se gestionaba por la entidad Gaesco a quien sucede legalmente, de la entidad Riverduero y a favor del perjudicado D. Alonso la misma de 24.641,50 euros que recibió y no devolvio a su titular, añade que junto con la anterior responsabilidad "hemos de señalar que la acusación pública parte de que las relaciones entre Gaesco y Riverduero concluyen en 1998 -por error en la sentencia se dice "2098"- siguiendo la tesis de la acusada.

Pero no podemos aceptar tal dato como cierto, ya que como se ha indicado precisamente se mantuvieron relaciones con clientes de Riverduero hasta 2007, e incluso se procedió por Delforca a devolver dinero el 15.2.2008 a favor del perjudicado D. Conrado.

Estos hechos discrepantes con la tesis de la presente acusada, nos llevan a establecer que la responsabilidad civil como beneficiario a titulo lucrativo en este caso, deberá ser concretada en ejecución de sentencia, a favor de quien se acredite como perjudicado y concretando ser cliente de Riverduero, presente documental de inversión a través de Gaesco o Delforca y por la cantidad que se incluya en dicha documentación.

Todo ello sin perjuicio de la cantidad ya establecida de 24.641,50 euros a favor de D. Alonso".

Siendo así retomando la doctrina expuesta en el análisis del motivo tercero del recurso interpuesto por Eloy - participe a titulo lucrativo- debemos insistir en que " Reiteradamente se ha sostenido por el Tribunal Constitucional que la denominada incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso y que adquiere relevancia constitucional cuando el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, "suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal" ( STC. 20/82 de 5.5, FJ.1), provocando la indefensión de las partes al pronunciarse la decisión judicial sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando las alegaciones y argumentos que tuvieran por convenientes en apoyo de sus respectivas pretensiones (por todas SSTC. 45/2003 de 3.3 FJ. 3 y 218/2004 de 29.11, FJ.3).

El juicio sobre la congruencia exige, por tanto la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos, -las partes- y objetivos: lo pedido "petitum", y los hechos o realidad histórica que sirve de razón o causa de pedir (causa pretendi) y en relación con estos últimos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (SSTC. 29/49 de 8.3 FJ.2, 218/2004 de 29.11, FJ.2).

En similar sentido la STS 900/2006 a 22 de septiembre recuerda que "En este sentido el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiere relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum) "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". Es decir que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de los cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC. 86/86, 29/87, 156/88, 365/93, 172/94, 91/95, 191/95 y 60/96).

En definitiva tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en el principio general de derecho "quod non est in actis non est in mundo", pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensión que las partes, no han sometido adecuadamente y en momento procesal oportuno a su decisión, ( SSTS. Sala 1ª, 12.12.86, 12.5.87, 6.3.90, 13.5.91), precisando que la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación entre la parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones deducidas por las partes -petitum- sino también, con el soporte fáctico -cause petendi- de las mismas, sin que sea licito al Juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo incurre en vicio la incongruencia. No obstante le autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que están substancialmente comprendidas en el objeto del debate ( STS. Sala 1ª 28.10.93). "

Y en la misma dirección STS 936/2006, de 10 de octubre, recuerda que "Por ello, la doctrina moderna entiende que cuando un acto u omisión es ilícito civil y está también tipificado como delito, lo que se produce es una suerte de "acumulación de sanciones, una civil y otra penal, que pueden dar lugar a una acumulación de procesos en un procedimiento único, pero siempre partiendo de que cada una de las responsabilidades y procesos se regirán por sus propios principios.

Consecuentemente la llamada responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil. Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y sí la responsabilidad civil ex delicto se resuelve en definitiva, un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100, 108, 111, 112 y 117 LECrim.). Esta naturaleza supone:

1. La relación jurídica es un derecho privado y por tanto, en ella ha de partirse de la autonomía de la voluntad y de la existencia de derechos subjetivos de los que sus titulares tienen la plena disposición, con todas las consecuencias que ello implica, empezando por la de que el interés privado puede ser satisfecho de modo extrajudicial.

2. La naturaleza de la acción civil derivada del delito participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la Ley Enjuiciamiento Civil ( STC. 18.3.92).

Por ello el proceso en el que se van a aplicar las normas reguladoras de esta responsabilidad ha de quedar sujeto a los principios propios de la oportunidad y sus derivados, el dispositivo y el de aportación de parte. Más específicamente:

1) El proceso civil sólo podrá iniciarse a instancia de parte, con lo que habrá de ejercitarse en él una verdadera pretensión, dependiendo por tanto de la decisión del perjudicado el acudir o no al proceso.

2) El objeto del proceso será determinado por el perjudicado demandante y el órgano judicial habrá de ser congruente en la resolución, sin que pueda conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio o de congruencia.

En efecto la incongruencia extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial, en estas cuestiones de responsabilidad civil, concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye, siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que en calidad de verdaderos " domini litis" conforman el objeto del debate o "Thema decidendi" y el alcance del pronunciamiento judicial.

Por ello, el principio de congruencia procesal impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, siendo doctrina de la Sala primera del Tribunal Supremo (SS. 18.11.96, 5.11.97, 1.2.98) la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita, incongruencia activa y modalidad positiva), ni menos de los admitido por las partes (incongruencia activa y modalidad negativa) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita" incongruencia divergente) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("intra petita", incongruencia omisiva).

3) Dada la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, nada impide que sobre la misma se realicen todos los actos de disposición que se refieran, bien al objeto del proceso, esto es, a la pretensión civil (allanamiento, renuncia, transacción), bien al proceso, lo que en este caso puede llevar, no exactamente al desistimiento en sentido estricto, pero si a la reserva de la acción, para ejercitarla o no en un posterior proceso civil."

Ahora bien esto no significa que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, pues, por un lado, el principio " iura novit curia" permite al juez fundar el fallo sobre los preceptos legales o normas jurídicas que son de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes, y por otro, el órgano judicial no está vulnerado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extrapetita cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre su pretensión que, aun cuando no haya sido formal o expresamente ejercitada, resulte implícita o sea consecuencia necesaria o imprescindible de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( SSTC 45/2003, de 33; 218/2004, de 29 de noviembre).

En efecto -como ya dijimos ut supra- la capacidad de variar el titulo de pedir ha de ser evacuada con mucha mayor flexibilidad atendiendo a los criterios de la Ley Procesal Civil, art. 218-3 LECIVIL de 7 enero de 2000 " El Tribunal , sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos el hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por su litigantes"

Asi la STS 368/2007 de 9 de mayo, examinó el caso de la "recurrente fue absuelta de los delitos de que era acusada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y sin embargo, condenada como participe a titulo lucrativo del ilícito penal cometido por su marido, manteniéndose inalterables las consecuencias civiles del hecho imputado como delito y de las que tuvo oportunidad de defenderse dado que a la sanción penal por los delitos de que fue acusada -y finalmente absuelta- se le unió la petición de esa responsabilidad civil por haberse aprovechado de la conducta criminal que en sentencia se limitó exclusivamente a su marido, no produciéndose indefensión ni infracción del principio acusativo.

En esta dirección la STS 142/2003 de 5.2, en un supuesto en que un acusado por estafa junto con su hermano, fue absuelto de este delito, recogiéndose en los hechos probados que dicho acusado había ido gastando los tres millones de pesetas ingresados en su cuenta, aplicándolos en su beneficio, tras señalar que no cabria su condena por los posibles delitos de encubrimiento, receptación o apropiación indebida por la heterogeneidad respecto de una acusación sólo por estafa, declaró que no cabía decir lo mismo con relación a la petición de indemnización formulada por las dos acusaciones frente a los dos acusados, tal petición de indemnización se hizo y respecto de la misma si pudo defenderse el acusado absuelto, concluyendo que si bien no cabía condena penal, si podía aplicarse el art. 122 CP., concurriendo sus requisitos y que no se produce esa obligación de indemnizar como si fuera responsable penal, art. 116 CP., sino otra diferente e independiente: la restitución de la cosa objeto del delito o falta o el resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Criterio reiterado en el Auto de 27.10.2003, que no consideró incongruente y consiguiente vulneradora del derecho fundamental del art. 24.1 CE., que la sentencia declarase la responsabilidad civil ex art. 108 CP. 1973, hoy reproducido substancialmente en el art. 122 CP. vigente, en tanto que para el Abogado del Estado hacia ex arts. 19 y 101 CP. 1973 - arts. 109.1 y ss. CP. vigente- de la responsabilidad criminal que cada uno de los acusados había incurrido como autores de un delito, del que fueron absueltos, argumentando que el hecho en que se fundaba la responsabilidad civil de aquellos era el mismo en que el Abogado del Estado hizo descargar su petición y que a su juicio implicaba, para cada uno de ellos, un delito previsto en el art. 349 CP. 1973 y al fundar la sentencia en el art. 108 CP. 1973 - art. 122 CP. 1995- en lugar de hacerlo en los arts. 19 y 101 ss. CP. 1973- arts. 109.1 y ss. CP. 1995- invocados por el Abogado del Estado, no se había apartado de la causa de pedir ni por supuesto había introducido hechos de los que los acusados no se hubieran podido defender, "de suerte que carecen de fundamento tanto la pretensión de incongruencia que se quiere fundar en el art. 218.1 LEC. como la de infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión reconocido en el art. 24.1 CE."

De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial no habría dificultad, desde la perspectiva de los derechos a la tutela judicial, contradicción y defensa, por incongruencia extrapetita e indefensión, para condenar como participe a titulo lucrativo a quien fue acusado como responsable civil subsidiario -obviamente si concurren los preceptos legales para ello - en relación a la cantidad de 24.641,50 €, recibida y no reintegrada por Delforca a D. Alonso, perjudicado que si aparece en la lista anexa del informe del perito judicial de la Audiencia Nacional de 19.12.2012.

El problema se plantea en relación al pronunciamiento de la sentencia de instancia que, además de la anterior cantidad, condena a la "entidad Delforca SV.SA, en su propio nombre y como sucesora de la entidad Gaesco, a indemnizar por igual razón - esto es participe a titulo lucrativo- en las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia a aquellos perjudicados que acrediten ser clientes de Riverduero, presentando justificación documental de inversión a través de Gaesco o Delforca y por la cantidad que se incluye en dicha documentación.

Este pronunciamiento no puede ser compartido en su totalidad. - En primer lugar necesariamente hemos de partir que aplazar la determinación del quantum indemnizatorio hasta la fase de ejecución de sentencia, ha de ser aplicado con carácter de excepcionalidad - más aún cuando tal posibilidad no se planteó por ninguna de las acusaciones- y tan solo cuando las bases esenciales para la determinación a la indemnización, de identidad de los acreedores de la misma; etc, hayan podido ser debatidas en juicio y ello para evitar que las ejecuciones se conviertan en nuevo debate que haga interminable la finalidad del proceso en el aspecto relevante de la indemnización a los perjudicados, y que puedan adoptarse en ejecución decisiones sobre cuestiones no debatidas, en sus aspectos esenciales en el plenario.

Situación que sería la prevista en la que no se difiere a ejecución de sentencia la cuantificación de los daños y perjuicios acreditados y relacionados con el delito, sino la existencia de eventuales perjudicados, esto es el reconocimiento del derecho indemnizatorio a favor de sujetos ajenos al proceso y no personados en el mismo, lo que excede del ámbito de la ejecución de sentencia.

En segundo lugar la sentencia basa la condena en el posible lucro que con posterioridad al cese como agente de Riverduero pudiera haber obtenido Delforca como consecuencia de eventuales operaciones con terceros que no hubieran visto devueltas esas inversiones directas, pero tal pretensión no fue articulada ni por el Ministerio Fiscal ni por el resto de acusaciones que limitaban sus reclamaciones a 23.117.179'20 € - alguna de estas a 24.699.822'31 €, la misma que al responsable penal- pero con cantidades concretas y personas individualizables en el informe pericial antes citado, cuya representación ostentaban.

Por tanto, esos eventuales perjudicados, no personados en la causa - que por tanto no han deducido pretensión civil alguna - no pueden entenderse comprendidos en las pretensiones indmenizatorias de las referidas .acusaciones.

Siendo así podemos compartir el razonamiento de no ser admisible el argumento de la sentencia de ser posible esta condena por no limitar las acusaciones el importe objeto de la reclamación de responsabilidad civil.

En efecto, tal como se expone en el motivo, las cantidades reclamadas por las acusaciones particulares son exactas y referidas nominativamente a cada uno de los perjudicados por los importes que se establecen en el informe pericial judicial al que se remiten aquellas acusaciones en sus escritos de calificación.

Por el contrario la sentencia respecto a Delforca, de forma .sorpresiva y no pedida por ninguna parte, la condena respecto de hechos y sujetos no acreditados ni traidos al procedimiento, como serían los posibles y desconocidos perjudicados, que concertaran operaciones en las que se justifique documentalmente inversión a través de Gaesco o Delforca con posterioridad al cese de Riverduero como agente. Este pronunciamiento, en tales términos, es incongruente no solo con lo pedido por el Fiscal sino por las acusaciones particulares que concretaban su petición de condena por las cantidades reclamadas por los perjudicados en cada caso y reflejadas en el informe pericial citado. En consecuencia deberá ser sustituido en el sentido de limitar la responsabilidad civil de la recurrente a aquellos perjudicados, clientes de Riverduero, que concertaron operaciones a través de Gaesco o Delforca, justificadas documentalmente, que no hubieran recuperado sus inversiones, que estén comprendidas en el informe pericial de 19.12.2012 y se demuestren personados en la causa, dado que el ámbito del conocimiento de las pretensiones civiles por el Tribunal penal viene limitado, desde el punto de vista subjetivo, por los perjudicados que hubieran ejercido la acción civil oportunamente en el proceso, bien personándose, bien a través del Ministerio Fiscal ( vid Arts. 108 y 110 LECRIM).

El motivo por lo expuesto se estima en este extremo.

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , se articula en tres submotivos: 1). por infracción de los arts. 108 y 110 LECRIM , así como de los arts. 216 , 217 y 218 LECRIM ; 2). por infracción de los arts. 109 , 112 , 113 y 115 del CP ; 3). por infracción de los arts. 120 y 122 del Código Penal .

- En relación al submotivo primero se alega que la condena impuesta al recurrente, en lo que exceda a la indemnización acordada en favor de D. Alonso, infringe las normas de legitimación para el ejercicio de la acción en el proceso penal, al referirse no ya a perjudicados no personados sino hipoteticos, que en modo alguno, ni explicita ni implícitamente pueden entenderse comprendidos en la pretensión formulada por el M. Fiscal.

El motivo en cuanto denuncia -por distinta e inapropiada vía del art. 849.1 LECRIM al no referirse a infracción de preceptos penales u otros de carácter sustantivo- vulneración de los principios de rogación y dispositivo que rigen el ejercicio de las acciones civiles en el proceso penal, debe ser estimado en los mismos términos acordados en el motivo primero.

-Respecto al submotivo segundo se cuestiona el diferir a la fase de ejecución de sentencia que exige una previa prueba de los hechos en que se funda, y en el caso no es que se haya diferido a ejecución la cuantía de los daños y perjuicios, sino la determinación de los supuestos perjudicados, lo que excede del ámbito del art. 115 CP cuestión también analizada en el motivo precedente al que nos remitimos en aras a la verdad.

-Y en cuanto al submotivo tercero por infracción de los arts. 120 y 122 CP se cuestiona la condena como responsable civil subsidiario, dado que la propia sentencia al dar por probado que ninguna relación tenia Gaesco con Riverduero al haber sido cesado este como agente, solo condena a la recurrente a ladevolución de las cantidades efectivamente percibidas por Gaesco/Delforca directamente con los intereses y cuyo reintegro no conste, esto es tanto lo que considera acreditado de acuerdo con el hecho probado 5, a Alonso, por importe de 24.641,50€ como la controvertida condena a eventuales sujetos en pareja situacion.

Ello implica que la sentencia de instancia no considera que se den los presupuesto previstos en el art. 120 CP- titulo en cuya virtud se ejercen las acciones civiles- acudiendo para fundar su condena al participe a título lucrativo.

Así al ser este el titulo de imputación de responsabilidad civil, la condena debía haberse apoyado en la concurrencia de los presupuestos del art. 120 CP y es evidente como se deriva de la propia absolución respecto al resto de perjudicados, que no concurren, lo que debe conducir a la absolución del recurrente.

Dando por reproducido la doctrina jursiprudencial expuesta en el motivo sexto del recurso interpuesto por el responsable penal Eulalio en orden a los requisitos de la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4- que estable que son responsables civiles en defecto de los que sean criminalmente. " Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios", en el caso presente la aplicación de dicho precepto si es factible en cuanto a las inversiones en las que Riverduero actuó como agente de Gaesco o Delforca, esto es aquellas cantidades recibidas por Riverduero a clientes cuyo destino era su inversión a través de Gaesco o Delforca - actuando como agente de éstas- y que como ya se razonó en anteriores motivos se contengan en el anexo del informe pericial y se encuentren personadas en las actuaciones - pero no respecto a aquellas en que Riverduero simuló seguir actuando como agente de Gaesco, utilizando incluso impresos-contratos de esta entidad, sin conocimiento, intervención y firma de su representante.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El motivo único por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación indebida del art. 120.3 CP .

El ministerio Fiscal transcribe en primer lugar el apartado 14 del hecho probado de la sentencia relativo a la entidad recurrida, destacando como del mismo se desprende que Caixa General conocía los Estatutos de Riverduero y por tanto que la actividad de dicha entidad bancaria era la inversión mobiliaria e inmobiliaria excluyendo expresamente todas aquellas actividades reguladas especialmente por la ley reguladora del mercado de valores y por la ley de instituciones de inversión colectiva.

Igualmente señala como la sentencia, fundamento jurídico 2, apartado a), cuestiona la actuación tanto del banco de España como de la Comisión Nacional del Mercado de valores, que nada hicieron en orden a las responsabilidades de control sobre Riverduero, concluyendo con una valoración negativa sobre los informes emitidos en el presente procedimiento.

Asimismo como en el fundamento de derecho quinto considera que la conducta de la entidad bancaria fue al menos negligente y genera dudas sobre la pulcritud de su actuación, pero descarta la existencia en su actuación de una culpa in vigilando de la que se derivaría la responsabilidad civil, a pesar de que la propia sentencia considera que las circunstancias de las personas, tiempo y lugar de la omisión de la diligencia exigida por la obligación, a que alude el art. 1104 del Código Civil, lleve a considerar que las entidades bancarias tienen jurídicamente una obligación como intermediario en el movimiento de capitales que va más allá del mero guarda y custodia del dinero que es la práctica habitual.

La sentencia se refiere a la normativa de prevención del blanqueo de capitales que considera establecida únicamente para la defensa de los intereses del Estado y no para los particulares que no sean terroristas ni realicen transacciones en el extranjero.

Añade que la normativa bancaria no contiene medidas específicas para la protección de los perjudicados por "chiringuitos financieros", enfrenta a actividades de dudosa realización, como eran las operaciones de autosuministro de efectivo, como las realizadas por Eulalio que ingresaba en su cuenta cheques de clientes extendidos momentáneamente a favor de Riverduero.

Razona el M. Fiscal como la sentencia resalta que, según sus estatutos, conocidos por el Banco, Riverduero se dedicaba a la intermediación financiera y que día a día realizaba innumerables operaciones de ingreso de dinero en la cuenta, ingresos individuales de elevadas sumas que posteriormente remitía conjuntamente a otra cuenta, de lo que la sentencia advierte "una posición siquiera sospechosa por anómala, dada su relevancia económica y su continuidad temporal".

A pesar de ello la sentencia descarta que la actuación negligente del banco tenga relevancia penal, para lo que tiene en cuenta si el daño resarcible se hubiese producidos o no de mediar o no mediar la negligencia del responsable civil, lo que descarta a pesar de la inexistencia de alarmas informáticas que hubieran detectado la irregularidad producida y concluye que no existen razones suficientes, como es preciso en materia penal, para considerar al Banco Caixa General responsable civil subsidiario.

El ministerio fiscal discrepa de los anteriores argumentos tanto por la inadecuada valoración de los hechos como por la falta de aplicación del art. 120-3 en base a los siguientes hechos:

Las aportaciones de los clientes en efectivos, talón o transferencia bancaria se ingresaban en la cuenta n. NUM004 de la sucursal del Banco Caixa General de Valladolid, de la que era titular Riverduero, aperturada por el acusado Eulalio el 15.12.92, inicialmente en el Banco Simón - posteriormente adquirido por Caixa General. Dicha cuenta, entre 2002 y 2008, tuvo ingresos de 23.321.932,54 euros y salidas de 23.416.946,26 euros.

Estos fondos de Riverduero fueron derivados por el acusado Eulalio a su patrimonio y al de familiares directos, desde 2002 a 2007, mediante ingresos en cuentas particulares con origen en cuentas de la sociedad; operaciones de la que era beneficiaria la sociedad pero cuyos importes fueron abonados en cuentas particulares y no de la Sociedad, y mediante cargos en cuentas a la sociedad de gastos particulares.

Considera el Fiscal que de la normativa sobre blanqueo de capitales, vigente en el momento de los hechos se deriva la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria. En concreto la ley 19/93, de 28.12, sobre determinadas medidas de Prevención del Blanqueo de capitales, redacción dada el 4.7.2003, derogada el 30.4.2010. En particular el 3.1 párrafo 2 y el art. 3.2, cuyos contenidos transcribe y el Reglamento de dicha Ley, aprobado por Real Decreto 925/95, de 9.6, en redacción dada real Decreto 54/2005, de 21-1, en vigor hasta mayo 2014, en especial los arts. 3 sobre identificación de los clientes y 5.2.b, regulador del examen especial de determinadas oposiciones.

Normativa contra el blanqueo que la sentencia considera no aplicable al entender que no procede entre particulares que no sean terroristas ni realicen transacciones en el extranjero.

El M. fiscal no comparte esta aplicación de la ley pues en la fecha de los hechos, por la reforma operada por Ley 19/2013, el art. 1 de la Ley 19/93 establecía:

"Esta ley regula las obligaciones, las actuaciones y los procedimientos para prevenir e impedir la utilización del sistema financiero, así como de otros sectores de actividad económica, para el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años".

Como en el caso presente el responsable penal ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía en concurso ideal con una delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de 6 años de prisión y multa, debe entenderse aplicable la citada normativa, cuyo incumplimiento por parte de la entidad Caixa General debe dar lugar a la declaración de su responsabilidad civil subsidiaria de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que precisa que la vinculación entre la comisión del delito y el incumplimiento de las disposiciones debe realizarse no en términos estrictamente penales, en el sentido de que no es precisa la existencia de una relación de causalidad entre el incumplimiento de las normas reglamentarias y la producción de un delito, sino que, tan solo, se encuentra relacionado el incumplimiento de las normas, de claro carácter preventivo, con el acaecimiento de la infracción penal, de modo que sea plausible la afirmación de que el delito podría haberse evitado caso de llevarse a cabo una correcta aplicación de las normas reglamentarias vigentes respecto de la actividad del establecimiento, esto es que se puede afirmar que la inobservancia de lo legalmente previsto indudablemente facilitó la comisión delictiva.

Con carácter previo debemos analizar la impugnación del motivo realizada por Caixa General solicitando su inadmisión por vulneración del principio acusatorio, dado que fue traída al procedimiento, en base a lo dispuesto en el art. 120.3 CP, en el auto de 5.6.2014 por el que se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado exclusivamente en base a determinados incumplimientos que podrían ser imputables a la entidad bancaria en relación con la normativa reguladora de los mercados de valores, en concreto la circular 1/98, sin que dicha resolución contenga ni una sola referencia a una supuesta infracción de la normativa de prevención de blanqueo de capitales.

En consonancia con ello el M. Fiscal - y el resto de las acusaciones - en su escrito de acusación justificó la responsabilidad civil subsidiaria de Caixa General con base, únicamente, en presuntos incumplimientos de la normativa reguladora de los mercados de valores - sin incluir mención alguna a la supuesta vulneración de la normativa del blanqueo de capitales- en concreto la infracción de la norma 12ª 1 a) de la Circular 1/98 de la CNMV, de 10.6.98, en relación a la necesidad de subcuentas individualizadas abiertas a nombre de cada cliente de Riverduero.

Esta normativa, exclusivamente ligada al mercado de valores, que según los propios escritos de calificación de las acusaciones, es la que se habría infringido por Caixa General para dar lugar a la responsabilidad consignada en el art. 120.3 CP, y que, por tanto, la base sobre la que Caixa General artículo su defensa y toda la prueba practicada en juicio.

No obstante, una vez celebrado el juicio oral, las acusaciones sostuvieron en su informe final que lo infringido por Caixa General, no era dicha normativa del mercado de valores, sino determinados preceptos de la legislación de la prevención del blanqueo de capitales. Ello supone una transmutación del objeto del proceso incompatible con el art. 24 CE, al no haber tenido la parte ocasión de defenderse de dichas acusaciones en el acto del juicio, con infracción de la consolidada jurisprudencia de esta Sala en relación al principio acusatorio y la protección constitucional que se le otorga.

Es cierto, como ya dijimos en motivos articulados por otros recurrentes, que la responsabilidad civil dimanante del delito está sujeta - no propiamente al principio acusatorio propio de la responsabilidad penal - uno de los principios dispositivos y de rogación o aportación de parte, de tal forma que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre una pretensión que no fuera oportunamente planteada y debatida por los litigantes, al ser éstos los que su calidad de verdaderos dueños del litigio informan el objeto del debate y el alcance del pronunciamiento judicial y para que la parte demandada tenga conocimiento previo y pleno de la pretensión formulada contra él, en términos infinitamente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria, pero también es cierto que la delimitación del alcance operativo del proceso, en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado no se produce al dictarse el auto de transformación, tampoco con el auto de apertura del juicio, y ni siquiera, en todos los casos, al formularse los escritos de acusación con el contenido y alcance de éstos. En efecto la jurisprudencia de esta Sala - por todas STS 103/2006, de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las circunstancias provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio - básico en el proceso penal - ni el dispositivo en materia de responsabilidad civil, porque éste lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputan, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evaluarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim para el procedimiento ordinario y por el art. 788-4 para el abreviado.

Es jurisprudencia consolidada del TS - entre otras STS 609/2017, de 10-7, que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría, por un lado, de sentido a los arts. 732 y 788.4 LECrim, y por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral.

Y en el caso que nos ocupa la propia representación de Caixa General admite al impugnar el recurso que el M. Fiscal en su escrito de acusación de conclusiones definitivas modificó su pretensión sosteniendo - como hace en el presente recurso - que lo infringido no era la normativa del mercado de valores, sino determinados preceptos de la legislación relativa a la prevención del blanqueo de capitales.

Siendo así habría que analizar si, tal como sostiene el M. Fiscal - y las representaciones de las acusaciones particulares en el motivo segundo de sus respectivos recursos - se ha producido la infracción de precepto legal de carácter sustantivo, en concreto del art. 120.3 CP, en relación con la normativa de prevención del blanqueo de capitales, por la vía prevista en el art. 849.1 LECrim.

Para ello es necesario exponer la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 120.3 CP. Así este precepto, como hemos dicho en SSTS 229/2007, de 27.3; 768/2009, de 16.7; 370/2010, de 29.4; 61/2014, de 11.2; 413/2015, de 30.6; mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973, y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la "culpa in vigilando", "culpa in eligendo", o la "culpa in operando", que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ("cuius commoda eius incommoda"), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal, que dispone: " las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito; b) que tal delito haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10, 1546/2005 de 29.12, 204/2006 de 24.2, 229/2007 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP. parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP.). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP. proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10, 768/2009).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2, 51/2008 de 6.2), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C.), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C.).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

En definitiva son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP.

1) que se haya cometido un delito o falta;

2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5, 1208/2005 de 28.10, 1150/2006 de 22.11, 228/2007 de 22.3, 544/2008 de 15.9, 180/2010 de 4.2, 926/2013 de 2.12.

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

Partiendo de esta doctrina jurisprudencial el motivo articulado por la vía del art. 849.1 LECrim deviene improsperable.

En efecto, la vía casacional del art. 849.1 LEcrim - vid 714/2014, de 12-11; 413/2015, de 30.6; 682/2017, del 18.10; 283/2018, de 13-6, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Este motivo - como dice la STS 589/2010, de 24-6, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba).

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim, se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolas radicalmente en su integridad, alterando su contenido pericialmente, lo condicionan o desvían en cierto sentido con hermeneútica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alternando, modificando, sumando o restando de la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consumo tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable de las partes.

Siendo así en el caso sometido a nuestra revisión casacional habrá que analizar si el relato de hechos probados que se limita a recoger que la entidad bancaria era consciente de la actividad que desarrollaba Riverduero, captando dinero de clientes para inversión al tener en un poder sus estatutos sociales, y conoció sus movimientos diarios de las cuentas, los ingresos realizados por el acusado Felix y las salidas de dinero, así que como consecuencia de que las imposiciones se realizaban en metálico y por medio de talones, cheques, y/o transferencias, conoció que se trataba de operaciones correspondientes a distintos titulares de dinero que lo entregaban a Riverduero para su actividad, permite ser subsumido en el art. 120.3 CP.

La respuesta ha de ser negativa.

El ministerio Fiscal en su recurso no concreta en qué han consistido los pretendidos incumplimientos de la ley 19/93, al limitarse a señalar diversos preceptos de la misma, sin explicar por qué deberían entenderse infringidas dichas disposiciones.

En efecto, como acertadamente destaca la representación de Caixa General al impugnar el motivo, el M. fiscal se limita a explicar los motivos por los que la Ley 19/93 debería considerarse de aplicación al presente supuestos, pero no por qué debería entenderse que dicha normativa ha sido infringida por la recurrida, ni muchos menos qué elementos concretos del relato de hechos probados acreditan tales incumplimientos, máxime cuando esa pretendida infracción de la normativa de prevención del blanqueo de capitales se encuentra desvirtuada por diversas pruebas que obran en autos:

- Informe emitido por el banco de España de 18.3.2010, a petición de las actuaciones, que tras revisar la documentación relativa a la cuenta 730 de Riverduero en Caixa General, concluye que la información analizada "no da base para sostener que Banco Caixa General haya infringido la normativa bancaria.

- Informes anuales de experto externo requerido por el art. 11 apartado 7 del R.D. 925/95, que aprobó el Reglamento de la Ley 19/93 sobre determinadas medidas de prevención de blanqueo de capitales, en este caso Deloitte, sobre la actividad desarrollada por Caixa General, cuyo análisis no evidenció infracción alguna.

- Inspección realizada por el SEPBLAC sobre la actividad de Caixa General, en fecha 2007 "con la finalidad de supervisar la idoneidad de los procedimientos y órganos de control interno, comunicación establecidos para prevenir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales", que concluyó que no existían infracciones relevantes a este respecto.

- El informe pericial de 30.7.2015, aportado a la causa por la representación de Caixa General, y ratificado en el acto del juicio por el perito emisor, que concluye, tras análisis de la operativa de la referida cuenta 730 abierta por Riverduero en Caixa General, que no se sugiere infracción alguna de la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales.

En consecuencia si no se detectó ningún incumplimiento relevante en relación con la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales por parte de las autoridades competentes, u Caixa General no ha sido objeto de sanción alguna durante los años en que los hechos objeto de enjuiciamiento incluyeron la conclusión del tribunal de instancia, fundamento derecho sexto in fine de que "no existen datos acreditados de haber incurrido - Banco Caixa General - en alguna de las irregularidades que se establecen normativamente para el funcionamiento de las actividades bancarias ni del mercado de valores.

La existencia de controles internos en la entidad, que no determinan irregularidad alguna, tanto por el número de ingresos como por el importe de cantidades ingresadas, exoneran tal conducta anómala por su parte en orden a una posible e hipotética culpa in vigilando de las operaciones inversoras.

Otro supuesto correspondiente mencionar en orden a que, si tales controles son suficientes y garantizan los depósitos bancarios en protección de los clientes, más tal tarea correspondiente al Banco de España, que no es acusado en el procedimiento habiendo realizado una inspección a la entidad en 2010, 12 años después de los hechos que nos ocupan", debe ser mantenida.

En efecto los incumplimientos denunciados en el recurso por el M. Fiscal se concretan en:

1. Vulneración de las obligaciones a que se refieren el art. 3.1 Ley 19/93, en relación con el art. 3.5 del Real Decreto 925/95 que establecen la obligatoriedad por parte de la entidad financiera tanto de identificar al cliente como su actividad.

   Así el art. 3-1 párrafo 2 Ley 19/93 dispone "los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información".

   Por su parte el art. 3.5 del Reglamento desarrollado por Real Decreto 925/95 de 9.6, en la redacción dada por Real Decreto 54/2005, de 21-1 dispone en relación con la necesaria identificación de los clientes que "en el momento de establecer relaciones de negocios, los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo adoptarán medidas dirigidas a comprobar la veracidad de dicha información. Tales medidas consistirán en el establecimiento y aplicación de procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los clientes. Dichos procedimientos tendrán en cuenta el diferente nivel de riesgo y se basarán en la obtención de los clientes de documentos que guarden relación con la actividad declarada o en la obtención de información sobre ella ajena al propio cliente".

   Pues bien, con independencia de que el referido apartado 5 del art.13 del Reglamento, introducido por real decreto 54/2005, de 21-1, no estuvo en vigor hasta el 22-4-2005, esto solo en los últimos dos años del período en que los hechos objeto del procedimiento tuvieron lugar, no existen datos que permitan concluir que dicha normativa no fuera cumplida por Caixa General.

   Así cuando se inicío la relación comercial entre Riverduero y la entidad bancaria, en esas fechas Banco Simon, y se apertura el 15-2-92 la referida cuenta 730, ésta no solo identificó correctamente al cliente y la actividad que desarrollaba: intermediario financiero, sino que "adoptó las medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información" en relación a la actividad de Riverduero, recabando para ello los Estatutos de la Entidad del Registro Mercantil, siendo significativo que la relación a lo que constituye su objeto social en el apartado a) se señala "la inversión mobiliaria e inmobiliaria en todas las formas de compraventa, arriendo y explotación.... Excluyendo expresamente las actividades reguladas específicamente por la ley del Mercado de valores y la Ley de Instituciones de Inversión colectiva"; y en el apartado b): "la adquisición, tenencia, administración y enajenación de fondos públicos y acciones u obligaciones de cualquier clase excluyendo expresamente las actividades reguladas específicamente por la ley del Mercado de valores y la Ley de Instituciones de Inversión colectiva".

   Consecuentemente de acuerdo con la información obtenida de los propios estatutos de Riverduero, Caixa General conocía que ésta se dedicaba a la intermediación financiera, pero que su actividad excluía expresamente las actividades reguladas específicamente por la ley del Mercado de Valores y la ley de Inversión Colectiva.

   Por ello si bien la entidad bancaria, tal como afirma la sentencia "era consciente de la actividad que desarrollaba Riverduero captando clientes para su inversión", tal como predicaban sus estatutos, lo cierto es que Riverduero no realizaba dicha actividad de intermediación a través de Caixa General, en la que solo tenía una cuenta corriente en la que los representantes de Riverduero - el acusado y responsable penal Eulalio - podían ingresar las cantidades que recibían de clientes, mientras que las inversiones se realizaban a través de otras entidades - en los hechos probados se recoge que Riverduero actuó como agente de Gaesco Bolsa, Sociedad de Valores; Centro de Asesoramiento de Surusuas Agencia de Valores; B and T, Asociados financieros, Sociedad de valores; Caruespa SA - ajenas por completo a Caixa General.

   Tal es así que la propia sentencia considera probado que "la entidad Caixa General no intervino cerca del destinatario del dinero más que en su papel de operador bancario, sin participar en su actividad financiera".De ahí que Riverduero no tenía suscrito ningún contrato de depósito de valores con Caixa General, ni ningún otro contrato que permitiese la realización de servicios de inversión a leales de aquella Entidad.

   Por tanto, la cuenta 730 era una cuenta ordinaria de Tesorería en la que Riverduero a través de sus legales representantes ingresaba el dinero recibido de sus clientes, que como bien fungible pasaba a formar parte de su patrimonio - con independencia de sus relaciones internas con los inversores -. Es decir, frente a la entidad bancaria los ingresos registrados en la cuenta eran fondos ingresados por cliente y orden de Riverduero y es esta entidad - o las sociedades que debían materializar las inversiones - quien debiera realizar el desglose individualizado por cliente y no la entidad bancaria tomadora de la cuenta.

2. ) Vulneración art. 3.2 Ley 19/93 en relación con el art. 5 Real Decreto 925/90.5, dado que el MF sostiene que Caixa General había incumplido las obligaciones de realizar el examen especial de determinadas operaciones que se derivan de la normativa de prevención del blanqueo de capitales. En concreto:

   - El art. 3.2 Ley 19/93 que impone la obligación de "examinar con especial atención cualquier operacion, con independencia de la cuantía que por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el art. 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen".

   - El art. 5.2.b) del Reglamento por el que se impone "el examen especial de determinadas operaciones...cuando en una misma cuenta, sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un número elevado de personas o reciba múltiples ingresos en efectivos de la misma persona".

   Previamente y como ya se señaló en el supuesto anterior, la redacción del art. 5.2 b) del reglamento fue modificado por Real Decreto 54/2005, de 21-1 que introdujo el párrafo final de "o reciba múltiples ingresos en efectivo de la misma persona". Por tanto, dicha disposición que entró en vigor el 22.4.2005, no existía cuando se inició la relación comercial entre el Banco Simón - al que sucedió Caixa Gene3ral - y Riverduero al 15-12-92, y solo estuvo en vigor durante medos de dos años de los hechos objeto de enjuiciamiento.

   No obstante, lo anterior la prueba practicada no acredita incumplimiento por parte de Caixa General de aquella normativa. Ya se ha señalado como del informe pericial aportado por la recurrida, ratificado en el acto del juicio oral, se desprende que Caixa General realizó las oportunas comunicaciones al SEBLAC, no detectándose ningún operación adicional que debiese ser objeto de comunicación; la inspección realizada por el propio SEBLAC en 2007 sobre la actividad de Caixa General, concluyó que no existían infracciones relevantes al respecto; los informes de Deloitte SL, como experto externo, elaborados anualmente sobre la actividad de Caixa General, concluyeron que no se observaban infracciones relevantes en el control interno llevado a cabo por el banco sobre el examen especial de operaciones.

   En definitiva - tal como señala la representación de Caixa General al impugnar el recurso- no consta acreditado ni puede extraerse del relato de hechos probados incumplimiento alguno de la normativa que obliga a las entidades de crédito a examinar con especial atención las operaciones "sospechosas". En efecto, la normativa obliga a revisar aquellas "operaciones complejas, inusuales o que no tengan un propósito económico o lícito aparente" y no consta acreditado que ninguna de las operaciones registradas a través de la referida cuenta 730 puedan integrar tales calificativos, por cuanto las mismas eran completamente encuadrables dentro de la actividad habitual de una entidad dedicada a la intermediación financiera. Tampoco se han registrado supuestos en los que "sin causa que lo justifique, venga siendo abonada mediante ingresos en efectivo por un número elevado de personas. Al contrario, la inmensa mayoría de los ingresos en efectivo eran realizados por el administrador de la compañía o por apoderados con facultades para ello y de forma consistente con la actividad y los antecedentes del registro de movimientos de la sociedad.

   En base a lo expuesto el pronunciamiento de la sentencia de instancia contenido en el fundamento jurídico segundo "Valoración de la prueba" que concluye "Respecto de la prueba practicada en orden a la imputación de la entidad Caixa Geral S.A., cabe decir, que no cabe deducirse conocimiento de actuación anómala por parte de Riverduero, que generara alarma o preocupación en su proceder económico.

   El mero conocimiento de la realización de operaciones económicas respecto de particulares y del Broker Gaesco, no puede tener otra consideración que el mero movimiento bancario de una actividad de este tipo, generadora de múltiples movimientos incluso algunos de ellos de importancia económica, por lo que no cabe considerar la existencia". Debe ser asumido con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

   RECURSOS INTERPUESTOS POR LAS ACUSACIONES PARTICULARES DE DON Inocencio Y OTROS Y DON Gregorio Y OTROS - al ser sustancialmente idénticos pueden ser analizados en forma conjunta.

El motivo primero al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM . por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial de jueces tribunales, con infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 CE .

Señalan los recurrentes que la sentencia recurrida establece que la conducta de la entidad Caixa Gera es una conducta al menos negligente y que si tal negligencia es suficiente en el ámbito civil, en el penal en que nos movemos es necesario un plus consistente en que la conducta del responsable civil incide en la comisión del ilícito penal.

Los recurrentes cuestionan tal razonamiento dado que vía penal el resultado añadido para poder apreciar la responsabilidad civil es, exclusivamente, la existencia de relación entre el comportamiento y el delito cometido. No se trata de aplicar criterios diferentes o un plus sobre los requisitos establecidos para apreciar la responsabilidad civil en vía civil, sino exclusivamente la existencia de la relación señalada, que debe valorarse aplicando el principio de causalidad adecuada.

Es cierto, tal como hemos afirmado en el motivo único del recurso interpuesto por el M. Fiscal, que en esta materia no nos movemos en el ámbito del puro derecho penal , sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta aunque acumulada, al proceso por razones de utilidad y economía procesal con finalidad de satisfacer los legítimos, derechos civiles, de modo que como recuerdan las SSTS 1192/2006, de 28 noviembre; 544/2008, de 15 de septiembre, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el medio de ejercitarse ante la jurisdicción penal por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C. civil) que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art, 4.2 C. civil)

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Ahora bien la SSTS 357/2013 de 29 de abril, citando a las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 30 de junio de 2000, 23-3-2006, 21-4- 2005, 1117/2008 de 10 de diciembre, tiene declarado para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

En definitiva, como dice en la STS. Sala 1ª 26/2012, "la responsabilidad prevista en el artículo 1.902 del Código Civil -tanto más la subsidiaria del art. 120.3 Código Penal- no se funda única y exclusivamente en la situación de riesgo sino que exige la culpa o negligencia del demandado como presupuesto de su obligación de reparar el daño ( SSTS 13 de marzo de 2.002, 4 de julio y 6 de septiembre de 2.005, 25 de enero de 2006, 7 de enero de 2.008, entre otras). Y si bien es cierto que la técnica de inversión de la carga de la prueba tiene su ámbito de aplicación precisamente en ese elemento subjetivo de la culpa o negligencia, también lo es que en todo caso (imputación objetiva o subjetiva), es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción.

- Pues bien en el caso presente aun admitiendo que Caixa Geral hubiese podido cometer alguna de las infracciones que se le imputan, debieron los recurrentes haber probado la relación de causalidad entre tales incumplimientos y el delito de estafa generador de la responsabilidad civil.

Relación de causalidad que no se desprende del relato de hechos probados y que la sentencia no considera acreditada, dado que la conclusión a que llega es que "aun cuando la conducta del Banco Caixa Geral - genera dudas sobre la pulcritud de su actuación en orden al cuidado de los capitales que le son entregados para custodia o inmediación, no existía datos en la causa que nos lleven a considerar la relevancia de tal negligencia en la comisión del daño".

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECRIM por infracción de ley al considerar infringido un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el art. 120.3 CP en relación con la Ley 19/93 y el Real Decreto 925/95.

Señala como preceptos infringidos:

- El art. 3.1 Ley 19/1993 en relación con los arts. 3 y 4 Real Decreto 925/95 en relación con la obligatoriedad por parte de la entidad financiera a identificar al cliente con la actividad de este.

- Art. 3.2 Ley 19/1993 en relación con el art. 5 Real Decreto 925/95 al obviarse el examen de operaciones a las que específicamente debía de haber vigilado.

- Art. 3.3 Ley 19/1993 en relación con el art. 6 Real Decreto 925/95 que hacen referencia a la obligación de conservar los documentos que acrediten la realización de operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado.

- Art. 3.4 Ley 19/1995 en relación con el art. 7 Real Decreto 925/95 que establece la obligación de comunicar al servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales cualquier hecho u operación respecto a la que exista indicio o certeza de que esté relacionada con el blanqueo de capitales.

- Art. 3.5 en relación con el art. 9 Real Decreto 925/95 que impone a la entidad financiera la obligación de abstenerse de ejecutar las operaciones cuando no se haya efectuado la preceptiva comunicación.

- Art. 3.7 Ley 19/93 en relación con el art. 11 Real Decreto 925/95 que impone a la entidad financiera la obligación de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación a fin de impedir o prevenir la realización de las operaciones prohibidas o sospechosas.

- El motivo debe ser desestimado.

Las dos primeras infracciones denunciadas ya han sido analizadas en el motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal, y en cuanto a las restantes su incumplimiento no se deduce de los hechos probados, e incluso de la prueba obrante en autos podemos llegar a la conclusión contraria, tal como aparece en el informe pericial del Sr. Domingo en relación a la conservación de documentos; o la remisión periódica mensual al SEPBLAC; no identificación de incumplimiento alguno de las obligaciones de la entidad bancaria, ni por parte del Banco de España ni en los informes anuales emitidos por experto externo; y por último, la existencia de controles internos aparece en el relato fáctico de la sentencia que considera probado que la cuenta de Riverduero tenía previsto soporte informático para aviso de operaciones sospechosas relativas al blanqueo de dinero; sin que conste alarma alguna de tal sistema de control durante el periodo 2002 a 2008.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 por infracción de Ley al considerar infringido el art. 120.3 CP en relación con los arts. 1089 , 1093 , 1101 , 1104 y 1106 del C. Civil .

El desarrollo del motivo es similar al motivo primero. En cuanto denuncia la no aplicación de los criterios civiles relativos a la responsabilidad civil contemplada en el art. 120.3 CP, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en relación a la ausencia de infracción de ley para evitar repeticiones innecesarias.

El motivo cuarto, al amparo del art. 849.1 LECRIM por infracción de ley, concretamente el art. 120.3 CP , en relación con la normativa que regula las obligaciones de las entidades financieras y de inversión para con los clientes.

Los incumplimientos que se denuncian son:

1. Incumplimiento de la obligación de exigir un poder del cliente ( circular 1/98).

2. Incumplimiento de la obligación de abrir cuentas individualizadas para cada cliente (circular 2/2000, y circular 1/98 y orden 7/99).

3. Incumplimiento por la utilización de cuentas globales o "cuentas omnibus" ( circular 2/2000).

4. Incumplimiento de la obligación de definir el perfil del cliente (orden 7/99).

5. Incumplimientos relativos a la información que debe ofrecerse a los destinatarios de los servicios de inversión. (circular 1/98).

El motivo deviene improsperable.

Las normas que se dicen infringidas por Caixa Geral no son propiamente bancarias, se trata de normativa ligada al mercado de valores, específicamente aplicable a las empresas de servicios de inversión.

En concreto las normas que se dicen incumplidas son :

- Circular 2/2000, de 30 de mayo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) sobre modelos normalizados de contrato- tipo de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión y otros desarrollos de la orden ministerial de 710.99, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión.

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en particular su titulo VII.

- Del Real Decreto 629/93, de 3 de Mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios.

- Orden 7-10-1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión.

- Circular 1/98, de 10 de junio, de la comisión del Mercado de Valores sobre sistemas internos de control, seguimiento y evaluación continuada de riesgos.

- Dicha normativa es aplicable a la prestación de determinados servicios de inversión, los relativos a las actividades de gestión discrecional e individualizada de carteras y custodia, así como a la administración por cuenta de clientes de instrumentos financieros.

- Es por tanto, como destaca la entidad recurrida al oponerse al motivo, una normativa que no puede considerarse como propiamente bancaria en la medida en que no es aplicable de manera generalizada a todo el sector bancario. Al contrario, su ámbito de aplicación se restringe únicamente a los supuestos concretos en que tales entidades hayan suscrito con sus clientes la prestación de los referidos servicios de inversión.

Pues bien ni Riverduero contrató, ni Caixa Geral realizó servicios de inversión a través de la cuenta -730-. En efecto con independencia de los servicios que Riverduero pudiera ofrecer a sus clientes, lo acreditado es que durante el periodo en que se prolongó la relación comercial entre Caixa Geral y Riverduero, y en particular entre los años 2002 a 2008, los servicios que el banco prestó a través de la referida cuenta 730 se circunscribieron a los puramente bancarios y relacionados con la gestión de efectivo.

Por tanto, Riverduero no suscribió contrato alguno de custodia de instrumentos financieros con Caixa Geral, del que pudieran inferirse las consiguientes obligaciones para la entidad que se dicen infringidas.

Caixa Geral no solo no actuó como gestor o custodio de su cartera de valores - o de sus clientes - si no que no podía hacerlo en virtud del contrato suscrito.

Además, consta documentalmente, y así lo afirma la sentencia recurrida, que durante el periodo en que se desarrolló la relación comercial entre Caixa Geral y Riverduero, esta no contaba con la preceptiva autorización de la CNMV para prestar servicios de inversión ni figuraba inscrita como prestadora de tales servicios en el correspondiente registro público administrativo de la citada CNMV; y si a esto se le añade que en los propios estatutos de Riverduero, la relación a su actividad de inversión mobiliaria e inmobiliaria excluían expresamente todas aquellas actividades reguladas especialmente por la ley reguladora del Mercado de Valores y por la Ley de Instituciones de inversión colectiva, podemos concluir, que de acuerdo con la información pública y de cara a terceros, Riverduero no era una entidad prestadora de servicios de inversión, por lo que de ninguna manera le era exigible a Caixa Geral desplegar esos deberes aplicables a las empresas de servicios de inversión.

En consecuencia ni Caixa Geral actuó como una empresa de servicios de inversión frente a Riverduero, ni realizó, a través de la cuenta 730, ninguno de los servicios que legalmente pueden realizar aquellas empresas de servicio de inversión, como son: las sociedades de valores; las agencias de valores; las sociedades gestoras de carteras; y las empresas de asesoramiento financiero.

En definitiva, si Riverduero no contrató con Caixa Geral la prestación de servicios de inversión a través de la citada cuenta 730 - ni mucho menos el servicio de custodia y depósitos de valores - de ninguna manera le resultaba aplicable la normativa propia del mercado de valores que se dice infringida por las acusaciones particulares.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo quinto al amparo del artículo 849.2 LECRIM por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y no resultan contradichos por otras pruebas.

Designa como documentos:

- Extracto de cuenta nº NUM004

- Un informe de la AEAT

- El informe del perito judicial de la Audiencia Nacional Sr. Federico

- El propio informe del perito de Caixa Geral

Previamente al análisis del motivo debemos plantearnos si las limitaciones que la doctrina del TEDH ha ido plasmando en nuestro ordenamiento procesal penal, primero a través de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala II del Tribunal Supremo, y finalmente con plasmación legislativa (reforma LECRIM 2015) en orden a la imposibilidad de convertir en fase de recurso una sentencia absolutoria penal, por cuestiones probatorias en otra condenatoria, o de agravar una sentencia condenatoria, también por razones probatorias, pueden o no regir para las acciones civiles dimanantes del delito.

Esta cuestión ha sido ya analizada por la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia 639/2017 del 28 de septiembre, que tras recordar la jurisprudencia antedicha sobre la imposibilidad de modificar los hechos probados contra reo y que una sentencia absolutoria no podía ser convertida en condenatoria en casación por razones probatorias ( art. 849.2 LECRIM) y a lo mas que podría llegarse es a la anulación de la sentencia basada en la arbitrariedad de la valoración de la prueba, destaca que hay un matiz importante, dado que la modificación del hecho probado tiene repercusión facticamente en los aspectos civiles de la condena. Al moverse en una dirección estrictamente civil, sin trascendencia alguna en el plano sustantivo de derecho penal, no rige esa rigurosa doctrina. Ya se ha realizado tal afirmación en alguna jurisprudencia ( STS 184/2017, de 23 de marzo) " Los aspectos puramente civiles de la sentencia quedan al margen de una consolidada doctrina jurisprudencial nacional y supranacional. Saltan a la vista las razones de ello en cuanto se profundiza en los fundamentos de esas limitaciones. Basta recordar ahora que la acción dimanante de delito no pierde su naturaleza por el hecho de ejercitarse en un proceso penal: es materia civil. No tendría sentido que si fuese reservada por el titular para un proceso civil ulterior las condicionantes de un eventual recurso se rigiesen por principios estructurales opuesto o, al menos divergentes en puntos esenciales. La distinta vía procesal no altera la naturaleza de la pretensión".

Por tanto no hay inconveniente para a través del art. 849.2 LECRIM y siempre que se respeten las exigencias de ese cauce, alterar el hecho probado en contra del reo, si la cuestión empeñada es de naturaleza civil y no afecta a la subsunción jurídico penal.

Siendo así dado por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por Eloy sobre el alcance del motivo articulado por la vía del art. 849.2 LECRIM, debemos insistir en que para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba se viene exigiendo, entre otros requisitos (vid STS 68/2018 de 24 de enero) que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes" o " autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la STS de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5-, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta en el caso presente, el motivo devine improsperable, dado que los documentos que cita, o no son verdadera prueba documental, sino personales documentadas, cuales son las periciales que cita, cuyo valor como documento ya ha sido analizado en el motivo segundo del recurrente Eloy, remitiéndonos a lo allí razonado para evitar repeticiones innecesarias; o como en el caso del extracto de la cuenta bancaria no es literosuficiente en el sentido de contradecir lo afirmado por el Tribunal de instancia en base a la prueba que valora, sin que pueda prevalecer lo contrario al basarse en la propia interpretación subjetiva que realiza la parte en apoyo de sus intereses.

El motivo sexto al amparo del art. 851.1 LECRIM por quebrantamiento de forma al considerar la existencia de contradicción entre los hechos declarados probados, dado que el fallo de la sentencia no se corresponde con los argumentos jurídicos que lo sustentan existiendo una inadecuación lógica de los fundamentos que desarrolla en su texto con la decisión que al final adopta, produciéndose una incongruencia interna .

El motivo deviene improsperable.

Constante y reiterada jurisprudencia ( SSTS 253/2007 de 26 marzo; 121/2008, de 26 de febrero; 68/2018, de 7 de febrero, tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitético y resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Siendo así no se aprecia la contradicción denunciada. El desarrollo argumental del motivo que se limita a analizar declaraciones testificales que la sentencia recoge en los fundamentos jurídicos, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, nada tiene que ver con el motivo casacional que exige contradicción entre pasajes de los hechos probados y no entre la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia.

Estimándose el recurso interpuesto por Eloy y parcialmente interpuesto por Everardo, Felix y Delforca 2008 S.V.,S.A. de declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos, y desestimando el recurso del Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas. Y desestimándose los interpuestos por las acusaciones particulares de D. Gregorio y otros, y D. Inocencio y otros, se les condena al pago de las costas de sus respectivos recursos. ( art. 901 LECRIM).

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Tal como se ha razonado en los fundamentos jurídicos sèptimo y octavo de la sentencia precedente, la condena en calidad de responsable civil directo a Everardo, se establece en 11,310.991'33 Euros.

Conforme lo establecido en el fundamento jurídico 28 la responsabilidad a titulo de participe lucrativo de Felix, se establece en 6.466'71 Euros.

De acuerdo con lo razonado en los fundamentos jurídicos 41 y 42 de la sentencia precedente, procede absolver y no declarar responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo a Eloy.

Tal y como se ha explicado en los fundamentos jurídicos 45 y 46 de la sentencia que antecede, la responsabilidad de Delforca 2008 S.V.,S.A. además de los 24.641'50 Euros a favor de Alonso, deberá limitarse a las cantidades de aquellos perjudicados, clientes de Riverduero que concertaron operaciones a través de Gaesco o Delforca, justificadas documentalmente, que no hubieren recuperado sus inversiones, que estén comprendidas en el informe pericial de 19-12-2012 y se encuentren personados en la causa.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección 1ª de A Audiencia Nacional de fecha 26 de octubre de 2017 y se modifica la misma en los siguientes extremos:

1) Dejar sin efecto la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo de Eloy.

2) Establecer la condena a Everardo como responsable civil directo en 11.310.991'33 Euros.

3) Establecer la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo de Felix en 6.466'71 Euros.

4) Fijar la responsabilidad civil de Delforca 2008 S.V. S.A., además de los 24.641'50 Euros a favor Alonso, a las cantidades de clientes de Riverduero que concertaron operaciones a través de Delforca o Gaesco, justificadas documentalmente, que no hubieran recuperado dichas inversiones, que estén comprendidas en el informe pericial de 19 de diciembre de 2012, y se encuentren personados en la causa.

Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde