STS 50/2008, 29 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Vinarós, instruyó Sumario con el número 2/2.005 contra Jesús María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda, rollo 31/2.005) que, con fecha catorce de mayo de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se considera probado, y así se declara expresamente, que el día 06-05-05, sobre las 11.15 horas aproximadamente, el acusado se encontraba en compañía de los menores Inocencio y Carlos Alberto, en la calle Juan XXIII de la localidad de Vinarós.

En el momento en que Don Emilio pasó por la calle en la que se encontraba el acusado y sus dos acompañantes, uno de estos dos últimos le dirigió al Sr. Emilio la expresión "caraculo" u otra de semejante tenor; produciéndose un intercambio de palabras, tras el cual el Sr. Emilio se alejó corriendo. El acusado y sus dos acompañantes decidieron ir en busca del Sr. Emilio, con los dos ciclomotores que tenían. Una vez que llegaron a la altura del Sr. Emilio, el acusado se bajó de su ciclomotor, y, portando la barra metálica de cierre del mismo conocida como "pitón", se acercó al Sr. Emilio. Aunque el Sr. Emilio intentó refugiarse detrás de D. Jesús Carlos (que por allí caminaba en compañía de doña Celestina y de Dª Marí Juana ), el acusado le asestó un fuerte golpe en la cabeza con la "pitón" al Sr. Emilio, cayendo éste al suelo. Ya en el suelo, y aunque el Sr. Emilio quedó inmóvil e inconsciente, el acusado y el menor Inocencio le siguieron propinando algunos golpes (propinándole patadas; y el menor también le golpeó en la zona abdominal con otra "pitón" que portaba), hasta que desistieron de seguir golpeándole. Una de las señoras más arriba indicadas se dirigió al acusado y a sus acompañantes diciéndoles "¡Que le váis a matar!", contestando el acusado "señora, es un skin head".

El Sr. Emilio resultó con lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, con fractura y hundimiento de cráneo, así como hematoma epidural en región temporo-parietal, para cuya duración precisó de tratamiento médico y quirúrgico. Las lesiones tardaron en curar 60 días, 9 de los cuales el Sr. Emilio permaneció hospitalizado.

Como secuelas el lesionado sufre pérdida de sustancia ósea que requiere craneoplastia.

El acusado procedió el 16-05-05 a ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado instructor 1000 euros para que fueran entregados al perjudicado; lo que así se hizo. Asimismo, el día 27-07-06 el acusado y el lesionado formalizaron documento privado en el que éste último reconocía haber recibido otros 9000 euros más de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, y en el que también se expresaba el arrepentimiento del acusado y el perdón a éste por parte del lesionado". (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a don Jesús María, en cuanto que autor penalmente responsable de un delito de lesiones dolosas, del art. 148.1 del C.P., a las penas de prisión de tres años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), así como al pago de las costas procesales". (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recurso de casación por quebrantamiento de Forma y por infracción de Ley, por la representación de Jesús María y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim se afirma infringido por indebida inaplicación el art. 138 CP.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer a tercer motivos del recurso, SIN FORMALIZAR.

4. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del art. 849.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 21, 5º del Código Penal.

6. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 22, 2º del Código Penal.

7. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECRIM por indebida aplicación de las reglas previstas en el art. 66.1 del Código Penal.

   Octavo y noveno motivos de recurso, SIN FORMALIZAR.

9. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 852 de la LECRIM y del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el art. 120,3º de la Constitución respecto al deber de motivación de las Sentencias.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la representación de Jesús María de los recursos presentados por el contrario, los impugnaron respectivamente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Enero de dos mil ocho.

El acusado fue condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1, concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de reparación del daño, a la pena de tres años de prisión. Contra la sentencia interponen recurso de casación el Ministerio Fiscal y el condenado.

Recurso del Ministerio Fiscal

1. En un único motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la Lecrim, denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, pues entiende que debió apreciarse la concurrencia de ánimo de matar y consiguientemente los hechos debieron calificarse como constitutivos de un delito de homicidio intentado.

2. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

   A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

   En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina distingue entre las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

   Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción.

3. En el caso, el hecho probado describe un incidente nimio seguido de una violencia que la sentencia califica como brutal, constituida por un golpe propinado por el acusado en la cabeza de la víctima empleando para ello una barra metálica de seguridad de un ciclomotor, que le causó fractura y hundimiento del cráneo, con hematoma epidural en región temporo-parietal, con pérdida de sustancia ósea. Caído al suelo el agredido, inconsciente a causa del golpe, el acusado, junto con un menor que le acompañaba, continuó propinándole golpes, consistentes en patadas al tiempo que el menor, con otra barra le golpeó en el abdomen, hasta que desistieron de continuar golpeándole. Según el hecho probado, una señora que presenció los hechos se dirigió al acusado y a sus acompañantes diciéndoles "que le váis a matar".

   De los hechos, sin olvidar la nula importancia del incidente previo y por lo tanto la absoluta desproporción de la reacción del acusado, debe destacarse, a los efectos que aquí interesan, el arma empleada en la agresión; la zona hacia la que se dirige el golpe, y la forma en que aquella es utilizada. En cuanto al primer aspecto, se trata de una barra metálica de las utilizadas para evitar la utilización de motos o ciclomotores, conocidas como "pitón", según el hecho probado. Aunque no se contiene en él una descripción más precisa, es claro que se trata de una barra metálica y que su consistencia es la propia para garantizar la seguridad del ciclomotor. En lo que se refiere a la zona a la que se dirige el golpe es de toda evidencia una zona sensible en relación con la vida, pues en el cerebro se concentra la dirección de las funciones vitales. Es evidente que una lesión seria en tal lugar del cuerpo compromete seriamente la vida de la víctima. Nada en el hecho probado permite suponer que el impacto en tal zona haya sido casual y no producto de la intención del autor, que golpea de forma directa. Y en relación con el tercer elemento, el golpe propinado en la cabeza fue de tal contundencia que produjo una fractura con hundimiento del cráneo.

   Es indiscutible que una persona con una formación y conocimientos mínimos conoce sobradamente que la acción consistente en propinar intencionadamente un golpe en la cabeza de otra persona con un instrumento contundente, como una barra metálica, ejecutado con tal fuerza que causa una fractura con hundimiento craneal, es totalmente idónea para causar la muerte, por destrucción suficiente de los centros cerebrales, bien causada directamente o por consecuencia necesaria de las complicaciones subsiguientes. Nada impide entender que en estos casos concurre dolo directo.

   En cualquier caso, es una forma de proceder que con evidencia crea un peligro concreto de producción del resultado mortal.

   Si tal conocimiento va seguido de la ejecución de tal acción, se pone de manifiesto la aceptación del resultado o al menos la indiferencia respecto de su causación, lo que supone la concurrencia del dolo eventual.

   A todo ello, en el caso debe añadirse la conducta del acusado tras la consumación de la agresión, en que a pesar de ser consciente de los efectos de la misma, permaneciendo el agredido inconsciente en el suelo, se alejó del lugar sin interesarse en ninguna forma por su estado.

   Consecuentemente, el motivo del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, y se dictará segunda sentencia en la que se condenará al acusado como autor de un delito intentado de homicidio.

   Recurso de Jesús María

En el primero de los motivos formalizados, el recurrente denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, error en la apreciación de la prueba. Sostiene que de los documentos designados se desprende que el acusado realizó un importante esfuerzo por reparar el daño, no solo indemnizando absolutamente a la víctima sino obteniendo además su perdón. Además precisa la fecha del documento suscrito entre ambos en relación a la indemnización. Designa como documentos los folios 94, 95, 96, 98, 116, 117 y 118 que acreditan el ingreso de 1.000 euros y posterior cobro de la víctima y los folios 200, 201 y 202 consistentes en documento privado entre acusado y víctima. Además, el acta del juicio oral y la grabación videográfica del plenario.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Deben ser excluidos del análisis el acta del juicio oral y la grabación del plenario, pues no son documento al efecto de establecer la veracidad de lo declarado en el juicio oral por quienes comparecen ante el Tribunal.

En cualquier caso, el motivo, tendente a modificar el hecho probado, no puede ser estimado, pues los aspectos fácticos que se contienen en los documentos designados ya han sido apreciados por el Tribunal. El recurrente pretende que se recoja como probado que el esfuerzo reparador del acusado es importante para de ello deducir el carácter muy cualificado de la atenuante, pero esa es una cuestión valorativa y no fáctica.

El motivo se desestima.

En el segundo de los motivos formalizados, numerado como quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 21.5, en cuanto que la atenuante de reparación debió apreciarse como muy cualificada, dado el importante esfuerzo reparador del acusado que no solo indemnizó sino que se disculpó a satisfacción de la víctima.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Tal como recuerda la STS nº 683/2007, de 17 de julio, "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia". Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

   Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS nº 1002/2004, de 16 de setiembre; la STS nº 145/2007, de 28 de febrero ; la STS nº 179/2007, de 7 de mayo; la STS nº 683/2007, de 17 de julio, y la STS nº 2/2007, de 16 de enero, en la que se recogía lo que sigue: "En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

   De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS nº 136/2007, de 8 de febrero ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007, de 2 de febrero. En sentido coincidente la STS nº 133/2005, de 7 de febrero.

2. En el caso, y con independencia del momento en el que se procedió a la reparación económica, efectuada en su integridad según acuerdo con el lesionado, lo cierto es que según consta en los hechos probados el acusado se disculpó por lo sucedido a satisfacción de aquél. La Audiencia rechazó el carácter cualificado de la atenuante limitándose a establecer que no aprecia razones suficientes para ello. Sin embargo, esta escueta argumentación no permite prescindir del hecho de que el acusado no se limitó a entregar una cantidad de dinero por el total de la indemnización, sino que llegó antes a un acuerdo con el lesionado al que incorporó una expresa petición de perdón, lo que, no pudiendo tacharse de una actitud meramente formal o insincera, que transformaría lo ocurrido en una mera apariencia sin sustrato real alguno. sin duda refleja una actitud de reconocimiento del orden jurídico y supone al tiempo una reparación moral, indicativa del esfuerzo por expresar el retorno al orden jurídico, que supera la mera reparación económica y que debe ser tenida en cuenta.

   Por lo tanto, el motivo se estima y la atenuante se apreciará como muy cualificada.

En el motivo numerado como sexto en el recurso, denuncia, por la misma vía de impugnación la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues no basta la existencia de superioridad física, sino que debe constar la intención o propósito de hacer uso de la misma. Aunque se trataba de tres personas contra una, alega que el acusado llegó al lugar y golpeó a la víctima antes que los dos menores que lo acompañaban.

1. La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

2. En el caso, aunque en el hecho probado no se describe la actuación del menor hasta después del golpe en la cabeza del agredido propinado por el acusado, lo cierto es que, en contra de lo que éste sostiene en el motivo, se declara probado que los tres llegaron al lugar al mismo tiempo, y que uno de los menores, que después golpea también al lesionado cuando ya se encuentra inconsciente en el suelo, porta asimismo otra cadena "pitón" que utiliza en la agresión. Todo ello supone una actitud indudable y violentamente agresiva de al menos dos personas, armadas con instrumentos contundentes, y una de ellas, según se añade en la fundamentación jurídica de evidente mayor corpulencia, (FJ 5º) contra otra persona sola, que así debe atender a distintos focos de posible agresión, lo que sin duda debilita sus opciones de defensa. Es claro que en esas circunstancias, el acusado tenía una mayor facilidad para asestar su golpe.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

En los motivos numerados en el recurso como séptimo y noveno se queja de la falta de motivación en la individualización de la pena y de la indebida aplicación de las reglas del artículo 66 del Código Penal.

En realidad, una vez que se ha estimado el motivo del recurso del Ministerio Fiscal y el del acusado relativo al carácter muy cualificado de la atenuante de reparación del daño, ambos motivos quedan sin contenido, individualizándose la pena por esta Sala al dictar la pertinente segunda sentencia.

III.