STS 567/2018, 21 de Noviembre de 2018

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, condenó a Eduardo y a Doroteo como autores criminalmente responsables de un delito de estafa agravada, y absolvieron a la entidad mercantil "Autotrade Selection, S.L.", a las penas que hemos dejado reflejadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los motivos segundo y tercero plantean que en el enjuiciamiento de esta causa existe un déficit probatorio, y ello tanto por la vía de la vulneración de la presunción de inocencia, como desde el plano de la infracción del principio in dubio pro reo.

Los hechos podemos sintetizarlos, de la forma siguiente, conforme se mantiene ante esta instancia casacional:

1. Que con anterioridad a la operación que motiva su condena, el señor Eduardo fue denunciado por otro cliente suyo, el señor Isaac, quien lo acusó de venderle el mismo vehículo sin informarle de la existencia de la orden de inmovilización, resultando que aquella denuncia dio lugar a las Diligencias Previas 8537/2008 del Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, que tras recibir declaración, en calidad de investigado al Sr. Eduardo, sobreseyó provisionalmente aquellas por Auto de 30 de marzo de 2009, con el siguiente razonamiento: "De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, al no quedar acreditado que ni el imputado ni los anteriores propietarios tuvieran conocimiento de que el vehículo objeto de autos estuviera implicado en un procedimiento judicial en Alemania (...)" (folios 46 a 48).

2. Que el precio al que se vendió el vehículo litigioso al Sr. Héctor fue de 67.000 €, era ligeramente superior, al momento de su venta, febrero de 2011, al precio medio de un vehículo de la misma marca y características en adecuado estado de funcionamiento y conservación general, que ascendía a la suma de sesenta y un mil trescientos cuarenta euros (61.340 €), tal y como refirió el propio perito propuesto por la defensa (folios 67 a 69 del rollo del Tribunal).

3. Que la orden de incautación del vehículo quedó sin efecto el 23 de febrero de 2015, habida cuenta de que la Ertzaintza de San Sebastián había inmovilizado aquel en el año 2013 (Folios 690 y 691 de las actuaciones).

4. Que la defensa había apoderado a un abogada de Alemania (Sra. Herbert) en el año 2009, para comprobar el estado del procedimiento incoado en Alemania por la denuncia acerca del Mercedes litigioso (folios 642 a 649), resultando que no es hasta el mes de marzo de 2015, cuando aquella les informa que la orden había quedado sin efecto el 23 de marzo de 2015, al haber sido inmovilizado el vehículo por la Ertzaintza en San Sebastián en marzo de 2013 (folios 642 a 694).

Es claro, pues, que existe prueba de cargo de donde deducir el relato fáctico que construye la Audiencia, la que, por otro lado, en momento alguno ha dudado, razón por la cual no es aplicable el principio in dubio pro reo, pues lo cierto es que los acusados conocían sobradamente que sobre el vehículo constaba una orden de inmovilización al momento de dicha venta, por lo que cuando vende el vehículo por segunda vez, tras ofertarlo en prensa, sin duda era conocedor tanto de la situación de aquél, como de la ilicitud de su venta, que incluso había motivado que debiera comparecer a declarar ante un Juez Instructor acusado de la comisión de un delito de estafa.

Además, conforme informó el propio perito de la defensa, el precio por el que se vendió al señor Héctor el vehículo litigioso era ligeramente superior al precio medio de un vehículo de idénticas características (en perfecto estado de funcionamiento), por lo que sus alegaciones referentes a que se pactó una rebaja en el precio del vehículo atendiendo a su situación, carece de justificación y razón alguna, pues la cantidad pagada, incluso, era superior al valor medio del mercado de un vehículo de dichas características.

Finalmente, por la abogada que contrataron tuvieron cumplida información al respecto.

Con esta argumentación que hacemos nuestra, este reproche casacional, no puede prosperar.

TERCERO.- En el primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 248 del Código Penal y la correlativa aplicación del art. 251 del Código Penal.

Ciertamente, se polariza sustancialmente la queja con referencia al número 2º, pero ello no puede evitar que este Tribunal analice la cuestión desde la perspectiva, también, del apartado 1º, en tanto que ambas hipótesis son más favorables para los acusados.

Es un hecho probado que los acusados vendieron un vehículo del que era titular la sociedad propietaria del concesionario, venta que se lleva cabo a un tercero, el perjudicado Sr. Héctor, a sabiendas de que tenía una orden de inmovilización como consecuencia de unas actuaciones delictivas en Alemania. Y es también un hecho que, poco tiempo antes, se había vendido inicialmente ese mismo vehículo al Sr. Isaac, sin ese conocimiento, razón por la cual las diligencias penales quedaron sobreseídas. Indudablemente ha habido una doble venta, y en esta segunda ocasión, lo que impedía la venta, no era la precedente, sino la orden de inmovilización para responder de un delito.

Es por ello que fácilmente puede llegarse a la conclusión de que no se trata de una carga, puesto que por tal podemos entender aquel gravamen que impide determinado uso, o restringe la propiedad, pero no la anula, y que en suma, reduce el valor de la propiedad del bien en cuestión. Aquí, no es el caso. El vehículo no podía transmitirse porque tenía una orden de inmovilización, es decir, de incautación a resultas del procedimiento penal, ni siquiera de un embargo, esto es, como instrumento para servir con la venta, para la satisfacción, total o parcial, de un crédito. En el caso, el vehículo estaba afecto al procedimiento penal y tenía que ser inmovilizado, a resultas del mismo. No existe carga alguna que pueda satisfacer las exigencias del art. 251.2º del Código Penal.

Sin embargo, el hecho enjuiciado puede subsumirse en el apartado 1º del mencionado precepto, normal penal más favorable que la estafa penada en el art. 250 del Código Penal, estafa agravada con que se tipificó en la instancia, y por lo demás, el precepto es especial respecto a la estafa común.

Como dice la STS 403/2018, de 12 de septiembre, el artículo 251.1º CP sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición.

El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Explicaba la STS 577/2000 de 3 de abril, respecto al artículo 531 CP 1973, precedente del actual 251.1 CP, que tal precepto exige "que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el artículo 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble-, que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado.

El engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1º CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición, es decir, paga el precio.

Y es que, como hemos dicho en nuestra STS 107/2015, de 20 de febrero (y la STS 797/2011, de 7 de julio), en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero.

En cuanto al dolo, solo debe existir en el momento de la segunda venta, no de la primera. En efecto, como expresa la STS de 9 de febrero de 1994, "el dolo concurre aunque no existiendo el propósito defraudador respecto del primer comprador, surja luego de haberse despojado del dominio vendiendo a un segundo".

En la moderna jurisprudencia, la STS de 23 de marzo de 2012 recalca que "en la doble venta el dolo solo debe concurrir en la segunda venta, sin tener porqué preceder a la primera". Lo mismo ocurre con el gravamen posterior a la enajenación, pues el dolo debe concurrir cuando se grava lo que ya se había enajenado, no en el momento de la enajenación ( STS de 27 de enero de 2009).

Pues, como hemos dicho, en el caso enjuiciado el dolo surge en el momento de vender el vehículo por segunda vez sabiendo que no lo podía hacer porque estaba afecto a un procedimiento penal.

En consecuencia, se cumplen los elementos del tipo, y este precepto es más beneficioso para el recurrente.

Procede la estimación del motivo.

CUARTO.- La parte recurrente tampoco ha sufrido un error como parece desprenderse de su escrito.

En efecto, con la STS 898/2014, de 22 de diciembre, debemos declarar que el dolo es un elemento intelectivo, que supone la representación o conocimiento de un hecho y que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Como dice la STS 392/2013, de 16 de mayo, se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento integrante de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18.10), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree que se obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa ( STS 1141/1997, de 14-11).

Para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( SSTS 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis -nos dice la STS. 302/2003 de 27.2- debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el caso enjuiciado, primeramente no existe mención alguna en los hechos probados de donde deducir un error de prohibición. Y en segundo lugar, acudieron a una letrada que les pudo sacar, si lo hubiera tenido, de su error, pues conforme al relato fáctico queda claro que al tiempo de la segunda venta conocían perfectamente la orden de inmovilización que pesaba sobre el vehículo vendido.

QUINTO.- Al proceder la estimación del motivo citado, no es necesario entrar a examinar el motivo cuarto. Las costas se declaran de oficio ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados DON Doroteo y DON Eduardo, contra Sentencia núm. 151/17, de 30 de junio de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

2. - DECLARAMOS DE OFICIO las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - En consecuencia, CASAMOS Y ANULAMOS en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNÍQUESE la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2374/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julian Sanchez Melgar

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

4. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los acusados DON Doroteo y DON Eduardo, contra Sentencia núm. 151/17, de 30 de junio de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa. Sentencia que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, ante la estimación parcial del recurso formulado por la representación legal de dichos recurrentes. Por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO