STS 17/2003, 15 de Enero de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha15 Enero 2003
Número de resolución17/2003

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Alfonso , contra Sentencia dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de lesiones con uso de arma, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Sr.Abogado del Estado.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 4100/1998, contra Alfonso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª, con fecha treinta de marzo de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Primero.- Probado y así se declara que sobre las 21,30 horas, aproximiadmaente, del día 15 de febrero de 1998, Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario de Policía con carnet profesional número NUM000 , se encontraba en el ejercicio de sus funciones patrullando por la calle Felipe IV de esta capital junto a su compañero, a bordo de un vehículo policial, cuando observaron que Adolfo , que conducía el vehículo matrícula Y-....-YH y al que acompañaba como copiloto Juan Alberto , rebasaba un semáforo en fase roja y realizaba un giro prohibido. En ese momento y con la finalidad de poder identificarlos accionaron los sistemas luminosos y acústicos del vehículo policial y salieron en su persecución, poniéndose, en un primer momento, inmediatamente detrás, para después ponerse en paralelo al coche que perseguían, a la vez que el compañero del acusado instaba al conductor para que se detuviera. Ante tales requerimientos Adolfo , en un principio redujo la velocidad y se apartó a un lado, pero inmediatamente después emprendió de nuevo la marcha acelerando de forma brusca el vehículo y circulando otra vez a gran velocidad, reanudándose otra vez la persecución por distintas calles de la capital. En un momento dado el acusado, que conducía el vehículo policial, logró ponerse prácticamente en paralelo al otro vehículo, y creyó ver que Juan Alberto portaba en sus manos una escopeta de cañones recortados, por lo que con el fin de no ponerse en la linea de tiro dedujo la velocidad y se puso detrás suyo, ligeramente a la izquierda, en un ángulo muerto, de tal forma que en caso de disparar no pudierna alcanzarle a él ni a su compañero. Ante la creencia de que existía un peligro para su integridad, el acusado entonces sacó su arma reglamentaria a través de la ventanilla y con la mano izquierda efectuó tres disparon hacia la parte trasera del vehículo que le precedía, disparos que impactaron en el portón trasero, uno de los cuales atravesó el asiento trasero y después el delantero que ocupaba Juan Alberto , a quien uno de los proyectiles le penetró en su hemitóraz izquierdo, teniendo orificio de salida en región subescapular y mamilar izquierdas, sin afectar al pulmón. El impacto de la bala le causó lesiones que tardaron en curar, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en ingreso hospitalario durante tres días y posterior atención médica en centro penitenciario, tardando en curar 30 días durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas cicatriz en región mamilar izquierda y otra en región subescapular izquierda".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alfonso , como autor responsable de un delito de lesiones con uso de arma, con la concurrencia de la eximente incompleta de cumplimiento de un deber, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo duranate el tiempo de condena, pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, y que indemnice a Juan Alberto en la cantidad de 300.000 pesetas por lesiones y 100.000 pesetas por secuelas más los intereses legales correspondientes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior.

    Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

    No ha lugar a aprobar la declaración de insolvencia efectuada por el Juzgado de Instrucción mediante auto de 27 de septiembre del 2000, habida cuenta de la documentación que obra en la misma pieza referente a los ingresos que percibe el acusado.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su última notificación"

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Alfonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alfonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del art. 148 del Código Penal vigente en relación con los art. 5 y 10 del mismo texto legal. Se articula este Motivo al amparo del número 1 del artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo.- Inclusión en la Sentencia de un concepto jurídico que implica la predeterminación del fallo, en cuanto a la aplicación de la legítima defensa putativa. Se refieren a la frase que consta en los Hechos probados, cundo se relata que "en un momento dado el acusado, que conducía el vehículo policial logró ponerse prácticamente en paralelo a otro vehículo y creyó ver que Juan Alberto portaba en sus manos una escopeta de cañones recortados....". Se articula este motivo al amparo del número 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por infracción por no aplicación de la eximente recogida en el art. 20-4º Código penal. Se articula el motivo al amparo del número 1º del art. 849 de al Ley de Enj.Criminal. Cuarto.- Por infracción del ordenamiento jurídico, concretamente la aplicación de la cicunstancia eximente incompleta de cumplimiento del deber, prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.7 del Código Penal. Se articula el Motivo al amparo del número 1º del art. 849 de al ley de Procedimiento Criminal. Quinto.- Infracción del Ordenamiento Jurídico por aplicación indebida del art. 148 del Código Penal, delito de lesiones agravado, en lugar del artículo 147 del mismo cuerpo legal Se articula este Motivo al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los Motivos alegados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Enero del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Comienza el recurrente denunciando infracción del art. 148 del C.Penal, en relación al 5º y 10º del mismo cuerpo legal, utilizando el cauce del art. 849-1º L.E.Cr.

Con la triple infracción de los preceptos sustantivos citados, se pretende acreditar que no existió dolo o imprudencia en la actuación del condenado. De ahí la referencia al art. 5, que establece una exclusión de pena (especie de excusa abolutoria) a las conductas que se han realizado sin dolo o imprudencia; idea que también, con carácter negativo, late en la definición de delito que estampa el art. 10 de nuestro Código (acciones u omisiones dolosas o imprudentes).

  1. La sentencia analiza los elementos de la conducta enjuiciada y de forma pormenorizada examina cuantas circunstancias se produjeron en el contexto del hecho criminal, llegando a la conclusión de que el sujeto activo obró guiado por dolo eventual, desde el momento que necesariamente tuvo que representarse el resultado lesivo como algo probable, consecuencia del alto riesgo creado con su acción, además, consentido y asumido.

    El acusado no pretendió, como aduce, inmovilizar el vehículo realizando unos disparos a las ruedas. Si ese hubiera sido el propósito, su habilidad reconocida en el uso de las armas, hubiera permitido facílmente alcanzar el objetivo propuesto. La Audiencia pudo conocer el experto manejo del arma con una y otra mano por parte del autor del hecho, no sólo por la profesión de policía, sino porque era un consumado cazador.

    Los peritos en balístita advirtieron un perfecto dominio del arma, dado el grado de concentración de los proyectiles. El acusado conocedor del carácter perforante de dichos proyectiles dispara tres consecutivos contra el portón trasero del vehículo, en cuya misma trayectoria se hallaban los ocupantes del mismo.

    La razón de los disparos se descubre en los hechos probados de la sentencia, a los que debemos plena sumisión. De ellos se colige que, si el policía que disparó observó o la pareció ver una escopeta de cañones recortados en posesión de Juan Alberto ocupante del asiento del copiloto y el factum nos dice "ante la creencia de que existía un peligro para su integridad, el acusado entonces sacó su arma reglamentaria a través de la ventanilla y con la mano izquierda efectuó tres disparos...." en los términos antes descritos y uno de los cuales hiere de modo grave a Juan Alberto precisamente, es obvio que la realización de los disparos se hallaba en perfecta correlación con la eliminación del peligro supuestamente advertido.

  2. Lo expuesto nos permite llegar a la conclusión de que el recurrente actuó con dolo eventual, en cuanto pudo prever perfectamente el daño a la integridad corporal que se podía producir a alguno de los ocupantes del turismo, consecuencia del riesgo elevado que llevaba consigo la acción desplegada.

    El acusado pudo actuar de otra forma y no lo hizo, sino que prefirió, acertada o desacertadamente, eliminar o reducir el peligro que según su errónea apreciación se cernía sobre él y su compañero, proviniente del lesionado, con todas las consecuencias que ello implicase, que asumía plenamente.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo, articulado al amparo del nº 1 del art. 851 de la l.E.Cr., se alega predeterminación del fallo a través de un concepto incluído en el factum de la sentencia.

Concretamente se refiere a la frase "creyó ver que Juan Alberto portaba en sus manos una escopeta de cañones recortados....". que a su juicio, obstaculiza la estimación de la legítima defensa putativa.

  1. La protesta no resulta clara en sus objetivos, pues si alguna frase pudiera servir de sustento fáctico a la estimación de la legítima defensa putativa es precisamente la que el acusado tacha de predeterminante. En cualquier caso, la vía procesal que ampara el motivo no se compadece ni está prevista para lo que el recurrente pretende.

    Recordemos la doctrina de esta Sala sobre esta cuestión. Nos dice la S. nº 667 de 12 de abril de 2000 que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe el art. 851-1º de la L.E.Cr. es aquélla "..... que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal"

    La expresión concreta reseñada por el recurrente ("creyó ver") no se halla empleada en la descripción del tipo; tampoco en el de ninguna eximente; pertenece al ámbito del lenguaje vulgar y es perfectamente comprensible por cualquiera sin necesidad de conocimientos jurídicos o técnicos.

  2. Si lo que pretende el recurrente es la supresión de la expresión citada, con objeto de que, lo que se relata como una hipótesis ("creyó ver"), se tranmute en una descripción positiva de que "vió" realmente un ama, lo que hace y no le es permitido hacer, es alterar los hechos probados sin acudir a la vía del art. 849-2º L.E.Cr.

    Si lo que pretende es combatir esa apreciación del órgano jurisdiccional como parece deducirse del destaque que realiza, refiriéndose a las únicas pruebas que podrían apoyar el acreditamento de la existencia o inexistencia del arma (declaración del acusado y del testigo policía) está invocando de modo indirecto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.) por carecer estas afirmaciones del factum, con influencia en la decisión final, del suficiente sustento probatorio.

    Pero tampoco por esta vía podría suprimirse la frase incorporada al relato histórico (creyó ver), ya que además de los dos testimonios, uno del acusado al que asiste la facultad de no decir verdad en su perjuicio y otro el del compañero, con riesgo de dudosa imparcialidad, efecto del corporativismo, el Tribunal se apoyó en otros datos probatorios (inspección del vehículo, no hallazgo del arma, no advertencia de que se arrojasen objetos del vehículo al exterior, contradicciones entre acusado y testigo policía sobre ciertas detonaciones o disparos, etc), que le permitieron obtener otras conclusiones, plenamente razonables, que no pueden ser sustituídas por la versión parcial e interesada del impugnante, dada la indelegable función de ponderar y valorar las pruebas de que goza el Tribunal sentenciador (art. 741 L.E.Cr.).

    El motivo no puede prosperar, sin perjuicio de dejar constancia de que, precisamente, la frase controvertida podría dar base a la estimación de una legítima defensa putativa.

TERCERO

En el ordinal correlativo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., por inaplicación de la eximente recogida en el art. 20-4º del C.Penal (legítima defensa).

  1. Para sostener el motivo, el recurrente parte de ciertos presupuestos fácticos de su interés, pero que no son precisamente los que figuran en hechos probados de los que necesaria o irremisiblemente hemos de partir.

    Comienza diciendo que la Sala sentenciadora pone en duda la existencia de un arma en poder de los ocupantes del vehículo perseguido, sin que dicha duda responda a prueba alguna o a un criterio objetivo. Vuelve de nuevo a sustraerse a los hechos probados. El factum no establece duda alguna acerca de la existencia del arma, sino que siendo tal circunstancia la base de una exención o atenuación de pena, debe estar tan probada como el hecho mismo, y la prueba de su exitencia compete a quien la alega. La Audiencia Provincial estima que tal extremo no ha sido probado y no da por real y existente el arma, pues de lo contrario habría estimado la legítima defensa, completa o incompleta.

    Al desarrollar el motivo, el impugnante insiste en su planteamiento y manifiesta de forma textual lo siguiente: "en el caso que nos ocupa existe realmente una agresión ilegítima, que resulta de las declaraciones de los dos policías que iban en el coche policial, únicos elementos de convicción existentes".

    Da por supuesto un hecho no admitido por el Tribunal y por ende extramuros de la resultancia probatoria. Estima que debe ser así, por la prueba testifical que el recurrente usurpando la función insustituíble del Tribunal hace propia, considerando que, a su juicio, es lo que se ha probado y debió figurar en hechos probados.

    Pero lo cierto es que no se establece en ellos; y si eso es así, no es posible construir una legítima defensa completa o incompleta. Si no hubo arma, no existió ningún peligro o riesgo del que defenderse ni posibilidad de lesionar bien jurídico alguno protegible. La creencia firme de que tal peligro existió reconduce el problema al error sobre la legitimidad de la intervención desplegada, por considerarla amparada en una causa de justificación.

  2. Mas, del sentido de este motivo en conjunción con el precedente aflora una clara voluntad impugnativa en el recurrente dirigida a la estimación de la legítima defensa putativa (art. 14-3, en relación al 20-4 C.P) y no faltan argumentos para acoger tal pretensión.

    Así, en hechos probados se dice: "En un momento dado el acusado, que conducía el vehículo policial, logró ponerse prácticamente en paralelo al otro vehículo, y creyó ver que Juan Alberto portaba en sus manos una escopeta de cañones recortados...."

    Consecuencia de esa firme creencia adopta medidas preventivas, lo comunica al compañero y actúa con el propósito de evitar el peligro que a su juicio se cernía sobre la vida e integridad corporal propia y de su acompañante.

    En tal sentido el factum sigue relatando que: "redujo la velocidad y se puso detrás suyo (del vehículo perseguido), ligeramente a la izquierda, en un ángulo muerto, de tal forma que en caso de disparar no pudieran alcanzarle a él ni a su compañero"

    Finalmente, el relato histórico sentencial se refiere a la reacción lesiva llevada a cabo por el acusado, acorde con el riesgo que estimaba advertir en el contexto en el que se encontraba. Nos dice: "ante la creencia de que existía un peligro para su integridad, el acusado entonces sacó un arma reglamentaria a través de la ventanilla y con la mano izquierda efectuó tres disparos....."

  3. Sobre esa base fáctica, el Fiscal, al responder a las argumentaciones del motivo, después de referir alguna de las frases relativas a la firme creencia del acusado, explica que de ellas "ciertamente se deduce la defensa putativa....". El Fiscal no apoya tal pretensión por no ser la que se ejercita, ya que el recurrente pretende la estimación de la eximente de legítima defensa (art. 20-4 C.P.), lo que como tenemos dicho y el Fiscal repite, no es posible al no existir un peligro real y efectivo para bienes jurídicos protegidos, ante la ausencia de arma, lo que conlleva la falta del requisito esencial que justificaría la estimación de la eximente (agresión ilegítima).

    En cualquier caso, interesa ahora destacar que, el Mº Fiscal, según su objetivo criterio estima concurrente la legítima defensa putativa.

  4. De acuerdo con lo hasta ahora razonado, es obvio que la Sala de instancia pudo y debió entender, como inequívocamente refleja el factum, que el acusado se hallaba en la firme creencia de que su vida corría peligro, por la posible utilización de un arma por parte de uno de los fugitivos, arma que a él le pareció ver.

    Es posible que ante la tensión vivida en situaciones conflictivas como la de autos, por la mente de un policía en el ejercicio de sus funciones puedan pasar fugazmente recuerdos, temores o riesgos que en tales situaciones se suelen producir o repetir. Sensibilizado en esos términos pudo perfectamente confundir cualquier movimiento, actitud o exhibición de algún objeto, producido en el coche y crear en él la impresión (lógicamente errónea, si nos atenemos a los hechos probados) de que la persona que luego resultó herida portaba un arma peligrosa.

    Pueden ser razonables las explicaciones de dicho recurrente, según los cuales circulando a tan alta velocidad por las calles de Madrid y de noche, pudieron muy bien los fugitivos, en cualquier ocasión, desprenderse del arma sin ser vistos por los policías perseguidores, pero ello es una simple hipótesis que choca con los hechos probados, a los que se les debe pleno acatamiento.

  5. Esta Sala de casación estima, por tanto, que los hechos probados se acomodan a la situación prevista en el art. 14-3º del C.Penal, error de prohibición, que deberá ser delimitada jurídicamente.

    La doctrina científica (también la jurisprudencial) viene estableciendo ciertas distinciones dogmáticas, relativas al error acerca de la significación antijurídica de la conducta. Puede ser:

    1. Directo, cuando el autor ignora la desvalorización que el derecho atribuye al hecho cometido.

    2. Indirecto, cuando conociendo la desvalorización del derecho el sujeto cree erronéamente que se halla desvirtuado por la concurrencia de una causa de justificación.

    Dicho error indirecto puede, a su vez, versar:

    - sobre la virtualidad justificante de una determinada situación de hecho, es decir, sobre la existencia jurídica de una determinada causa de justificación.

    - sobre la concurrencia de los hechos que determinan la justificación.

    Son de todos conocidas las teorías que se han ensayado sobre esta materia (teoría del dolo y de la culpabilidad), con las divergentes consecuencias respecto al error vencible de prohibición.

    Nosotros, hemos de limitarnos a calificar el error ante el que nos hallamos, que no puede ser otro que el vencible. No es posible afirmar dado el relato de hechos probados y los matices añadidos en la fundamentación jurídica, que atendidas las circunstancias fuera de todo punto imposible discernir la existencia o inexistencia de la escopeta que el acusado creyó ver. Una mayor diligencia, una menor precipitación en el desenlace, hubiera permitido poner en duda la existencia de esa hipotética arma, primero, y quizás más tarde comprobar la irrealidad de algo, que fue simple apariencia.

  6. Partiendo de que nos hallamos ante un error vencible de prohibición en que el sujeto activo yerra sobre los presupuestos fácticos que dan pié a la estimación de la legítima defensa, todavía surge otra duda, no definitivamente resuelta por la doctrina científica. Nos referimos a la posibilidad de que el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, puedan considerarse un error sobre los elementos del tipo (error de hecho) o sobre la prohibición, habida cuenta de la falta de precisión o de mayor concreción por parte del art. 14 del C.Penal.

    Esta Sala, en los últimos tiempos, ha venido aceptando la aplicación realizada por los Tribunales inferiores en casos similares al presente, como error vencible de prohibición del p. 3 del art. 14, rebajado en uno o dos grados la pena aplicable (véase, por todas. la S. nº 421 de 15 de marzo de 2001).

    El motivo, deberá estimarse parcialmente.

CUARTO

El correspondiente motivo, formalizado por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr., estima indebidamente aplicada la atenuante de eximente incompleta de cumplimiento de deber del art. 21-1, en relación al 20-7º del C.Penal. Por el contrario, dejó de aplicarse, cuando debió haberlo sido, la eximente completa del mismo nombre (art. 20-7 C.P.)

  1. Antes de resolver la cuestión planteada resulta ilustrativo recordar la doctrina seguida por esta Sala, en casos similares, consagrada en innumerables sentencias que resulta ocioso mencionar.

    "Conocidos son los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber cuando, como aquí, se trata de la actuación de un agente de la autoridad que tiene no sólo la facultad, sino también, el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas, que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un daño grave, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 L.O. 2/86, de 13-3, cuyo apartado d) concreta que "sólamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 C.E. y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía" hecha por el Consejo de Europa de 8-5-79, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17-12-79. Conforme a tales normas y directrices, en estos casos, para la aplicación de la eximente de cumplimiento del deber es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe. Si faltan cualquiera de esos tres primeros requisitos que constituyen la esencia de esta eximente, no cabe su aplicación, ni siquiera como eximente incompleta; 4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública".

  2. El recurrente sostiene, a pesar de lo doctrina enunciada, que el recurso a la fuerza fué el racionalmente necesario y lo utilizó en una medida proporcionada, es decir, idónea en relación a los medios disponibles y la gravedad de la infracción.

    La justificación de la intervención, ciertamente, resultaba incontestable, incluso el recurso limitado a medios violentos, para cumplir con su obligación deteniendo a los fugitivos.

    Aunque la sentencia no lo precise, debemos acudir a las actuaciones, por la vía del art. 899 L.E.Cr. para esclarecer los motivos de la presecución o detención. Se habla en la sentencia de que los ocupantes del turismo perseguido habían rebasado un semáforo en rojo y realizado un giro prohibido, pero de las diligencias también resulta que el vehículo era robado (véase declaración del representante de la CASA000 , Rogelio ); uno de ellos, el conductor, según su propia declaración sumarial, estaba quebrantando un permiso carcelario; a ambos, de nacionalidad chilena, se les incoó expediente de expulsión, lo que nos indica que residían irregularmente en nuestro país, etc. etc., datos todos indicativos de que ante la persistente desobediencia (que puede integrar una infracción delictiva) a los requerimientos policiales, los agentes estaban obligados a proceder a su detención.

  3. Ahora bien, la obligación de detenerlos no nos conduce a que el único medio posible y práctico de llevarla a cabo fuera hiriendo gravemente a uno de ellos, poniendo en peligro su vida.

    En nuestro caso concurrieron los tres primeros requisitos enunciados en la doctrina jurisprudencial, pero no los últimos, en que es indudable que existió una actuación desproporcionada del recurrente.

    El motivo debe rechazarse.

QUINTO

Por último, por corriente infracción de ley, estima vulnerado el art.148 del C.Penal, delito de lesiones agravadas.

  1. El recurrente olvida que el art. 148 del C. Penal es de aplicación potestativa y no imperativa, por lo que razonando su procedencia el Tribunal de origen, no resulta atacable tal decisión, en este trance procesal. La motivación es patente a la vista del medio utilizado para producir la lesión, susceptible de originar daños más graves, incluso de producir la muerte.

  2. Desde luego la utilización del arma, no nos indica que los agentes sólo puedan producir lesiones con ellas y no de otra manera.

Pero aunque fuera así, es decir, si hipotéticamente sólo pudieran ocasionarlas a través de las armas, seguiríamos estando ante el número primero del art. 148 del C.Penal, por cuanto la agravación lo es por el peligro que entraña herir con estos medios, instrumentos, objetos, métodos o formas, susceptibles de incrementar las consecuencias lesivas.

Por otro lado -como bien apunta el Mº Fiscal- es improcedente que la peligrosidad que lleva consigo el uso de un arma de fuego se subsuma en el resultado lesivo, ya que es posible que un arma extremadamente peligrosa cause lesiones no graves. La peligrosidad del medio no se halla sobreentendida en el curso lesivo.

El motivo debe rechazarse.

Las costas se declaran de oficio al haber sido estimado parcialmente el motivo tercero, conforme al art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Alfonso , por estimación parcial de su Motivo Tercero, desestimando el resto de los alegados, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha treinta de marzo de dos mil uno, en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid con el número 4.100/1998, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, contra el acusado Alfonso , con D.N.I. nº NUM001 , nacido en Eibar (Guipúzcoa) el día 12 de noviembre de 1967, hijo de Luis Francisco y de Bárbara , con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 ., sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª con fecha treinta de marzo de dos mil uno.

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la anterior Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha.

Al concurrir en la conducta del recurrente una eximente incompleta con posibilidad de bajar uno o dos grados la pena marco, y superponerse a esta atenuación otra de igual intensidad (error vencible de prohibición) que impone también una rebaja penológica en uno o dos grados, dada la acumulación.de estas dos situaciones devaluatorias de la antijuricidad del hecho y culpabilidad del autor, procede rebajar la pena en tres grados e imponer 4 meses de prisión, a sustituir en ejecución de sentencia (art. 88 C.P.). Los demás pronunciamientos de la resolución recurrida deben mantenerse.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso , como autor responsable de un delito de lesiones agravadas, con la concurrencia de la eximente incompleta de cumplimiento de un deber y de un error vencible de prohibición (legítima defensa putativa), a la pena de 4 MESES DE PRISIÓN, a sustituir en ejecución de sentencia. En lo demás se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Eduardo Móner Muñoz

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...mayo, se expone que el error de prohibición ... se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recae......
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