STS 392/2013, 16 de Mayo de 2013

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2013:2263
Número de Recurso1734/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución392/2013
Fecha de Resolución16 de Mayo de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Abilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, Sección Primera, que condenó al acusado como autor de un delito de deposito de armas de guerra; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Jiménez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Avila, instruyó sumario con el número 1 de 2011, contra Abilio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila, cuya Sección Primera, con fecha 27 de junio de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Que en fecha comprendida entre los primeros días de octubre y el 25 de noviembre de 2009, aproximadamente, Abilio , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales ya constan, con antecedentes penales no valorables, tenía a su disposición en un almacén de su propiedad sito en la TRAVESIA000 de Ávila, entre otras armas, un subfusil EMP MP-35, "Naranjero" número de serie NUM002 ; un subfusil M-35, número de serie NUM000 y, un subfusil número de serie NUM001 , así como 54 cartuchos de calibre 7,62 y otras del calibre 9. Tales armas se encontraban en un estado de funcionamiento normal y son armas de guerra.

Las anteriores armas fueron vendidas a Abilio por Landelino , y Primitivo , ambos mayores de edad y cuyas circunstancias personales ya constan, sin antecedentes penales que, al parecer, las habían sustraído en una finca días antes, si bien tales hechos son objeto de otro procedimiento distinto al presente.

Se ha demostrado que Felipe cuando realizó la acción tenía error vencible sobre la ilicitud de lo que realizaba.

Landelino y Primitivo se reconocieron culpables de tales hechos el día del juicio.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Landelino como autor de un delito de depósito de armas de guerra a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas, a Primitivo o como autor de un delito de depósito de armas de guerra a la pena de NUEVE MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas, y a Abilio , como autor de un delito de depósito de armas de guerra a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas.

Se decreta el comiso de las armas y municiones referenciadas en los hechos probados

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Abilio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., falta de aplicación del art. 14.1º CP :

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 566.1.1, en relación con el art. 567 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . aplicación indebida del art. 566.1.1, en relación con el art. 567 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de abril de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 14.1 CP , en relación a la aplicación del num. 3 del mismo.

Se sostiene en el motivo que la sentencia no se establece o introduce hecho alguno del que pudiera desprenderse con claridad si lo que está proclamando en los hechos probados "se ha demostrado que Abilio , cuando realizó la acción, tenia error vencible sobre la ilicitud de lo que realizaba", es la existencia de un error de tipo, exclusión de la tipicidad o un error de prohibición, exclusión de la culpabilidad o si se quiere del conocimiento del significado antijurídico del hecho, por lo que aplicando el principio in dubio pro reo, debió aplicar el núm. 1 del precepto citado, con la consecuencia de castigar la infracción como imprudente, y al no estar prevista tal sanción, no cabria sino la absolución.

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP . se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a al tipicidad subjetivo ( STS 1141/97 de 14-11 ).

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4 , 1287/2003, de 10-10 , que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP . cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5 , el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( S.TS. de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirmando reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( S.TS. 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en S.TS. 7 de julio de 1987 , recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita). Desde esta perspectiva es claro que la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general.

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por último, debe señalarse con la STS. 1070/2009 de 2.11 , que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.

Colisión que no se produce en el caso actual. Que el error vencible que la sentencia estima concurrente es el de prohibición se deduce no solo de la propia literalidad del factum, al recoger que el acusado cuando realizó la acción tenia error vencible sobre la "ilicitud" de lo que realizaba, sino de la fundamentación jurídica al remitirse a la petición del Ministerio Fiscal que tal como se recoge en el antecedente de hecho cuarto, si bien elevó a definitivas las conclusiones provisionales, en su informe postuló la "aplicación de la atenuante de error vencible prevista en el art. 14.3 CP , petición que, en virtud del principio acusatorio vinculaba al tribunal, tal como hemos señalado en la STS. 968/2009 de 21.10 .

En efecto este principio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 CE , junto con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él.

Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese limite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante, una eximente incompleta o, como sucede en este caso, un error vencible de prohibición, solicitado por la única parte acusadora (ver SSTS. 2351/2001 de 4.12 , 578/2008 de 30.9 ).

El motivo por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo articulado al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de lo dispuesto en los arts. 566.1.1 en relación con el art. 567.1 CP . , por no concurrir el elemento subjetivo de promover dolosamente un deposito de armas de guerra, dado que no puede inferirse que el acusado al adquirir las armas tuviera el propósito de retener, guardar, custodiar o almacenar dichas armas, pues no consta que conociera y tuviera conciencia plena de que tenia en su poder piezas que constituyan un arma capaz de efectuar disparos.

El motivo deviene improsperable.

Son promotores quienes dan vida con su iniciativa a la reunión finalista de las armas y puede serlo una persona que actúe por si sola, sin coordinación con otras ( STS. 2270/2001 de 1.4.2002 ). Por tanto, cuando se trata de un depósito hecho por una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador, más aun cuando el depósito se ocultaba en un almacén de su propiedad.

En efecto, la redacción del texto legal no excluye necesariamente la posibilidad de un solo sujeto activo, ni gramática ni legalmente a pesar de la "redacción en plural" contenida en el precepto. Nada impide que sea una única persona la que organice y constituye o protagonice el deposito ( STS. 50/2002 de 22.11 ).

Igualmente se considera deposito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, es decir, la tenencia de una sola arma constituye deposito- modificándose, por tanto, el criterio del código anterior que exigía la reunión de tres armas para alcanzar el deposito- ( SSTS. 1001/2009 de 1.10 ).

En el caso actual es cierto que la tenencia fugaz o desprovista de cualquier voluntad o permanencia puede hacer decaer la aplicación del tipo penal, pero este no es el caso cuando en el factum se recoge que en fecha comprendida entre los primeros días de octubre y el 25.11.2009, el acusado tenia a su disposición tres subfusiles automáticos en su estado de funcionamiento normal, lo que implica una vocación indudable de posible utilización, como lo demuestra esa disposición y tenencia que rebasa la idea de fugacidad y mera posesión transitoria por cuanto de otro ( STS. 120/2010 de 27.1 ).

Respecto al elemento subjetivo no se exige en ningún apartado del art. 566 que el delito de deposito de armas se haya constituido con fines o móviles subversivos o antisociales ( STS. 50/2002 de 22.1 ), y se concreta por el conocimiento de que se constituido ese deposito, que el arma poseída es de fuego o de guerra, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente.

En este extremo una cosa es la aptitud funcional que pueda tener el arma en un momento dado y otra distinta su calificación como arma de guerra, teniendo en cuenta sus características intrínsecas y potenciales que son las relevantes para la aplicación de la norma administrativa a la que es preciso acudir para integrar el presente tipo penal. Por ello la calificación jurídico- administrativa como arma de guerra de unos subfusiles automáticos no cabe desaparecer por la carencia de cargador pues su ausencia no es esencial para dicha consideración jurídica. Otra interpretación -dice STS. 665/2005 de 26.2 - llevaría al absurdo de asegurar la impunidad de la tenencia de esas cualificadas armas de fuego con la sola precaución de apartar los cargadores o desmontar su percutor.

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim , infracción de Ley por indebida aplicación de los arts. 567.1 en relación con el 2 e indebida aplicación del núm. 1.1 del art. 566 CP , dado que las armas intervenidas no pueden ser conceptuadas como armas de guerra, al no constar que fueran de calibre igual o superior a 20 mm, imprescindible para tal calificación, como previene el apartado a) del art. 6 Reglamento de Amas .

El motivo deviene improsperable.

El art. 6.1 del RD. 137/93 de 29.1 , que aprobó el Reglamento de armas enumera las armas de guerra:

a)- armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre igual o superior a 20 milímetros.

b)- armas de fuego o sistemas de armas de fuego de calibre inferior a 20 milímetros, cuyos calibres sean considerados por el Mº de Defensa como de guerra.

c)- armas de fuego automáticas

d)- municiones para las armas indicadas en los apartados a y b.

e)- los conjuntos, subconjuntos y piezas fundamentales de las armas y municiones indicadas en los apartados a) a d).

f)- bombas de aviación, misiles, cohetes, torpedos, minas, granadas así como sus subconjuntos o piezas fundamentales.

g)- las no incluidas en los apartados anteriores y que se consideren de guerra por el Ministerio de Defensa.

Consecuentemente, el subfusil EMP. 35, automático tipo Schmeisser, de uso militar en la guerra civil, el subfusil MP. 35, automático, de uso militar en la guerra civil; y el subfusil automático, de uso militar nº NUM001 , tienen la naturaleza de armas de guerra, pues aunque no conste su calibre superior a 20 mm, como armas de fuego automáticas -aunque fueran de calibre inferior- estarían comprendidas en el apartado c) SSTS. 1001/2009 de 1.10 , 665/2005 de 26.5 ).

CUARTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Abilio , contra sentencia de 27 de junio de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Avila, Sección Primera , que le condenó como autor de un delito de depósito de armas de guerra; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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