STS 1254/2005, 18 de Octubre de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:6237
Número de Recurso944/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1254/2005
Fecha de Resolución18 de Octubre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 944/2004P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Jaime, D. Eduardo, D. Alonso, D. Luis Pablo, D. Jose Antonio y D. Pablo, contra la sentencia dictada el 30-7-04, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, correspondiente al Sumario nº 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Jaime, D. Eduardo, D. Alonso, D. Luis Pablo, D. Jose Antonio y D. Pablo, representados respectivamente, por los procuradores Sra. Sánchez de León Herencia, Sr. González Sánchez, Sr. Calleja García, Sr. Calleja García, Sra. Martínez del Campo y Sr. González Sánchez, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca incoó sumario con el nº 1/2004, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de julio de 2004, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada y acusada Ángela del delito contra la salud pública del que venía siendo imputada por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada respecto de la misma y declarando de oficio una octava parte de las costas procesales.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pablo, Jose Antonio y Jaime como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad agravada prevenida en el art. 369.3º CP, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de NUEVE años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de ciento veinte mil euros de MULTA; así como al pago, cada uno de ellos, de una octava parte de las costas procesales.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados y acusados Luis Pablo y Alonso, como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Eduardo, como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada y acusada Amparo, como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de cuatro mil setecientos treinta y ocho euros de MULTA, sustituible, en caso de impago derivado de insolvencia, por diez días de responsabilidad personal; así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de la cocaína, dinero y efectos intervenidos, dándosele a todo ello el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le fuere computable o hubiere sido computado en otra".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "1.- El procesado Pablo, mayor de edad en cuanto nacido el 9 de mayo de 1962, sin antecedentes penales y privado de libertad desde su detención acaecida el 23 de noviembre de 2003, se venía dedicando en fechas anteriores a ésta y desde al menos agosto de 2003 a la venta y distribución de cocaína en la zona de Ca'n Picafort, del término municipal de Santa Margarita, en Mallorca, donde residía en la CALLE000, NUM000, NUM001; contando para su adquisición en importantes cantidades con la colaboración activa del procesado Jose Antonio, y para su distribución con la de su compañera sentimental, la también procesada Amparo, mayor de edad en cuanto nacida el 25 de abril de 1982, sin antecedentes penales y privada de libertad desde el 23 de noviembre de 2003, quien con pleno conocimiento de la actividad realizada por su pareja, colaboraba en la distribución de cocaína recibiendo a los compradores, entregándoles las dosis de cocaína y recogiendo el dinero de las transacciones.

    Así, por lo que respecta al aprovisionamiento, sobre las 7 horas del día 23 de noviembre de 2003 Pablo se dirigió conduciendo su vehículo Peugeot UD-....-QK al domicilio donde se encontraba el procesado Jose Antonio, mayor de edad en cuanto nacido el 1 de mayo de 1971, sin antecedentes penales, privado de libertad asimismo desde el 23 de noviembre pasado, en la CALLE001 nº NUM002 de Ca'n Picafort, trasladándose ambos en dicho vehículo hasta el Hotel Balear de Ca'n Pastilla (Palma), donde se habían citado con los procesados Jaime, mayor de edad en cuanto nacido el 9 de septiembre de 1969, sin antecedentes penales, y Ángela, mayor de edad (nacida el 17 de diciembre de 1971), sin antecedentes -ambos igualmente privados de libertad desde el 23 de noviembre-, quienes por su parte se habían desplazado a Palma desde Madrid, vía Valencia, llegando al muelle de la ciudad de Mallorca en barco de Transmediterránea la misma mañana del día 23 de noviembre, para alojarse en la habitación 303 del mencionado Hotel Balear.

    Una vez que Pablo y Jose Antonio llegaron a las inmediaciones del Hotel, el primero permaneció en el interior del vehículo mientras el segundo pasó a entrevistarse en el hotel con Jaime, subiendo a la habitación 303 y recibiendo dos pastillas de cocaína que ocultó en la ropa que portaba. Minutos después, efectuada la transacción, salieron juntos del hotel los tres procesados, -Jose Antonio, Jaime y Ángela- que serían posteriormente detenidos al igual que quien aguardaba en el coche -Pablo-, ocupándose en poder de Jose Antonio dos piezas rectangulares con la inscripción CJD que envueltas en plástico y látex resultaron contener 1.794'80 gramos de cocaína con una pureza del 46% y un valor en el mercado de 111.155'64 euros, cocaína que los procesados Pablo y Jose Antonio pensaban destinar a la venta a terceros; en poder de Jaime se ocuparon 1.500 euros.

    En fecha anterior, el 25 de octubre de 2003, los procesados Pablo y Jose Antonio habían acudido igualmente en el vehículo del primero al hotel Meliá Victoria de Palma, al que también se habían trasladado Jaime y Ángela desde la península, entrevistándose asimismo con Jose Antonio y sin que en esta ocasión intervinieran agentes de la Guardia Civil. En conversación intervenida el 26 de octubre en el teléfono móvil del acusado Pablo, éste manifestó al también acusado Luis Pablo que el día 25 de referencia había entrado "un cuadrado completo".

    1. - Con posterioridad a la detención, el mismo 23 de noviembre, en virtud de auto judicial se practicó entrada y registro en el domicilio de Pablo y Amparo, ocupándose 76,490 gr. de cocaína con una pureza del 30%, y un valor en el mercado de 4.738,5 euros, junto con otras sustancias en forma de polvo blanco, un aparato "Braun" para moler conteniendo restos de sustancia blanca y una balanza de precisión digital marca "Tanita".

    2. - Por otro lado, igualmente probado que los procesados Eduardo, mayor de edad en cuanto nacido el 30 de enero de 1967, con antecedentes penales no computables, privado de libertad desde el 23 de noviembre de 2003, Alonso, mayor de edad y sin antecedentes, privado de libertad desde el 24 de noviembre, e igualmente Luis Pablo, alias Santo, cuyos antecedentes no han sido aportados, privado de libertad desde el 25 de noviembre, durante al menos los meses de octubre y noviembre de 2003 se relacionaban con el procesado Pablo, a quien compraban cocaína para posteriormente distribuirla a terceros o realizaban labores de intermediación entre éste y otros compradores.

    3. - Los acusados Luis Pablo y Alonso en el momento de cometer los hechos tenían ligeramente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Jaime, D. Eduardo, D. Alonso, D. Luis Pablo, D. Jose Antonio y D. Pablo, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16-9-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 20-10-04, los del Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Alonso y D. Luis Pablo; en 21 y 22-10-04, los del Procurador D. Pedro Antonio González Sánchez en nombre de D. Eduardo y D. Pablo, respectivamente; en 1-12-04 el de la Procuradora Dª Virginia Sánchez de León Herencia, en nombre de D. Jaime; y, en 15-2-05, el de la Procuradora Dª María Mercedes Martínez del Campo en representación de D. Jose Antonio, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    D. Alonso:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia, ante la ausencia de prueba de cargo procesalmente válida sobre el hecho de que el Sr. Alonso formara parte de una organización dedicada al tráfico de drogas. Y por la posibilidad de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 21.2 CP, en relación con el art. 66, CP por cuanto se aplica la pena sin reducción a pesar de la apreciación de la atenuante de drogadicción.

    Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. habiéndose hecho constar en los hechos probados que el acusado tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, considerándose en los fundamentos de derecho la atenuante de drogadicción, pero no apreciándose en el fallo la aplicación de la rebaja de pena prevista en el art. 66.1ª en relación con otro acusado en quien no concurre la atenuante.

    D. Luis Pablo:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, ante la ausencia de prueba de cargo procesalmente válida sobre el hecho de que el Sr. Alonso formara parte de una organización dedicada al tráfico de drogas. Y por la posibilidad de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con la declaración de nulidad de las intervenciones.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 21.2 CP, en relación con el art. 66, CP por cuanto se aplica la pena sin reducción a pesar de la apreciación de la atenuante de drogadicción.

    Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. habiéndose hecho constar en los hechos probados que el acusado tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, considerándose en los fundamentos de derecho la atenuante de drogadicción, pero no apreciándose en el fallo la aplicación de la rebaja de pena prevista en el art. 66.1ª en relación con otro acusado en quien no concurre la atenuante.

    D. Eduardo:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del art. 18.3 CE, sobre inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, en relación con el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías (art. 24.2 CE), y el derecho a la presunción de inocencia.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ya que al no habérsele intervenido droga alguna, el contenido de las conversaciones no es suficiente para entender desvirtuada la presunción.

    Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 CE a un juicio con todas las garantías, por no motivar la sentencia la extensión de la pena impuesta, en relación con la que se impone a la coacusada Amparo.

    D. Pablo:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y principio in dubio pro reo en relación con el art. 16.1 CP, y en relación con la agravante específica de notoria importancia del art. 369.3 CP

    Segundo, por infracción de ley, art. 14.2 CP, en relación con la circunstancia agravante de notoria importancia en cuanto a la droga aprehendida en 23-11-04.

    D. Jaime

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, y derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 CE.

    Segundo, por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.2 LECr. por aplicación indebida del art. 369.3º en relación con el art. 368 CP.

    D. Jose Antonio:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE.

    Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, en cuanto que los hechos probados no hacen mención de la drogadicción del acusado.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 15-3-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 6-9-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 13-10-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Alonso:

PRIMERO

El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia, ante la ausencia de prueba de cargo procesalmente válida sobre el hecho de que el Sr. Alonso formara parte de una organización dedicada al tráfico de drogas. Y por la posibilidad de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas.

Por lo que se refiere al primer aspecto del recurso, sostiene el recurrente que ha quedado patente su adicción al consumo de drogas, que no se le ocupó cantidad alguna de ellas, que no se ha beneficiado económicamente y que de las conversaciones telefónicas tan sólo se evidencia su intención de engañar a su proveedor para conseguir pequeñas dosis de cocaína tendentes a su autoconsumo (sic).

Pues bien, la argumentación no puede ser acogida.

El tribunal de instancia atribuye al acusado, ahora recurrente, que, junto con otros dos procesados, durante al menos los meses de octubre y noviembre de 2003 se relacionaban con el procesado Pablo a quien compraban cocaína para posteriormente distribuirla a terceros o realizaban labores de intermediación entre éste y otros compradores.

Y la Sala de instancia, reconoce que los acusados Luis Pablo y Alonso en el momento de cometer los hechos tenían ligeramente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes.

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Así, en el fundamento jurídico sexto enumera con carácter general la prueba de que dispuso el Tribunal de instancia con observancia de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, consistente en las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en el dispositivo montado para investigar la trama enjuiciada; declaraciones puestas en relación con lo actuado en la causa, y muy especialmente con los registros domiciliarios efectuados, oídas las cintas en juicio a solicitud del Ministerio Fiscal y sus completas transcripciones, y con el análisis de las sustancias intervenidas realizadas por el Laboratorio del Área de Sanidad.

Y en concreto, con relación al Sr. Alonso, en el fundamento jurídico duodécimo se precisa la participación que tuvo en los hechos el acusado, diciendo que el mismo rol de los dos anteriores (Eduardo y Luis Pablo) en la distribución al por menor de la cocaína adquirida por Pablo atribuimos al acusado Alonso. Son obvias -en lenguaje incluso, si se quiere, menos críptico que el de los anteriores acusados- las conversaciones intervenidas durante el mes de noviembre de 2003 entre éste y el primer acusado, Pablo. Con claridad se solicitan de este último en diversas ocasiones, 10 gramos (fº 395), 40 (f. 392) y hasta 50 (f. 397), transacciones de las que no puede caber duda se iban consumando, lo que confirma su propia continuidad y sentencias del propio acusado como "y lo tuyo, la factura de la semana pasada, lo tengo yo aquí".

Rechazando, a continuación, el alegato exculpatorio del acusado, señalando que acreditado y reconocido el objeto de la dedicación de Pablo, vistas las conversaciones, nula credibilidad nos puede merecer la curiosa explicación del acusado de que se refería a "lazos para cazar conejos", siendo así que se dedicaba después a venderlos, explicación disparatada y por supuesto ayuna de probanza que el imputado introdujo en el procedimiento, tras la inicial negación de los hechos, a partir de su declaración en el Juzgado de Instrucción (f. 123). Tampoco se dota su versión de solidez con la afirmación de su inicial desconocimiento del acusado Pablo, con quien resulta que después cazaba, o con la declaración en juicio de conocer a Amparo sólo desde su estancia en prisión, siendo así que ésta sostuvo ya en instrucción que el Sr. Alonso frecuentaba el piso donde vivían (f. 121).

Por lo que se refiere a la posibilidad de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con la declaración de nulidad de las intervenciones, sin perjuicio de que volvamos sobre tal asunto con motivo de los recursos de los coacusados, el mero planteamiento como una mera "posibilidad", sin la menor concreción ni en cuanto al motivo o causa, ni al hecho concreto determinante de tan drástica consecuencia, no puede llevar sino a su rechazo de plano. De cualquier modo, debe recordarse que en la Vista del Juicio Oral contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal y demás partes sobre el sentido y contenido de sus conversaciones telefónicas con Pablo, así como que consta en su acta que se procedió a la audición de las cintas correspondientes a los teléfonos intervenidos, y que en cuanto a la prueba documental su defensa en su escrito de conclusiones provisionales propuso como tal prueba documental la audición de las cintas incorporadas como piezas de convicción, y en la Vista, con relación a aquélla, manifestó darla por reproducida.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 21.2 CP, en relación con el art. 66, CP por considerar que se aplica la pena sin reducción, a pesar de la apreciación de la atenuante de drogadicción.

Y el tercero de los motivos se formula, en íntima conexión con el anterior, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. entendiendo que se hizo constar en los hechos probados que el acusado tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, considerándose en los fundamentos de derecho la atenuante de drogadicción, pero no apreciándose en el fallo la aplicación de la rebaja de pena prevista en el art. 66.1ª en relación con otro acusado en quien no concurre la atenuante.

Dada la relación entre ambos motivos los trataremos conjuntamente, empezando, dada su naturaleza, por el último. En éste parece denunciarse una contradicción entre los hechos y los fundamentos de derecho con el fallo. Evidentemente, la alegación no tiene encaje en el art. 851.1 invocado que prevé la contradicción entre los mismos hechos probados. En realidad el reproche que formula tiene apoyo en el motivo por infracción de ley. Por tanto habrá de ser desestimado.

El error iuris que se denuncia sí que corresponde, en cambio, al motivo que se formula.

El delito del que la sentencia de instancia reputa responsable al Sr. Alonso se encuentra comprendido en el art. 368 CP respecto a sustancia que causa grave daño a la salud, teniendo señalada una pena de prisión de tres a nueve años y multa, extendiéndose la mitad inferior de la pena privativa de libertad entre los tres y los seis años.

Efectivamente apreciada por el Tribunal a quo la atenuante de grave drogadicción, 2ª del art. 21 CP, en el fundamento jurídico decimoquinto explica que impone la pena, de conformidad con la regla 1ª (antes 2ª) del art. 66 CP, en la mitad inferior, añadiendo que imponía, entre otros acusados (Luis Pablo y Eduardo), al Sr. Alonso la pena de cuatro años de prisión, en congruencia con la gravedad de su actividad de distribución (dando salida a las partidas, buscando clientes y concertando nuevas transacciones que de otro modo no hubieran existido, promoviendo así el consumo)... silenciando el pronunciamiento en cuanto a la pena pecuniaria correspondiente, al no constar base de cálculo determinada para la misma.

La pena señalada, ubicada dentro de la mitad inferior de la pena prevista, tras la explicación dada, quedaría perfectamente justificada si no fuera porque es la misma que la que ha correspondido al coacusado Sr. Eduardo -de quien se predica la misma gravedad delictiva-, en quien no se apreció ninguna circunstancia atenuante.

Siendo así, aparece justificado el reproche y procedente la reducción de la pena hasta los tres años y seis meses de prisión.

Por lo tanto, el motivo ha de ser estimado.

RECURSO DE D. Luis Pablo:

TERCERO

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, ante la ausencia de prueba de cargo procesalmente válida sobre el hecho de que el Sr. Alonso formara parte de una organización dedicada al tráfico de drogas. Y por la posibilidad de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con la declaración de nulidad de las intervenciones.

El motivo, en realidad, viene a coincidir totalmente con el correlativo del Sr. Alonso. Por tanto, cuanto con relación a él dijimos, lo consideramos ahora aplicable.

Como allí, por lo que se refiere al primer aspecto del recurso, sostiene el recurrente que ha quedado patente su adicción al consumo de drogas ,que no se le ocupó cantidad alguna de ellas, que no se ha beneficiado económicamente y que de las conversaciones telefónicas tan sólo se evidencia su intención de engañar a su proveedor para conseguir pequeñas dosis de cocaína tendentes a su autoconsumo.

Argumentación que no puede ser acogida porque, en la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Así, es doctrina de esta Sala, manifestada en sentencias como las de 9-9-2002, nº 1460/2002, y nº 1029/2002 de 30 de mayo que, respecto a la presunción de inocencia, "constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr.)".

En nuestro caso, el Tribunal de instancia atribuye al acusado, ahora recurrente, que, junto con otros dos procesados, durante al menos los meses de octubre y noviembre de 2003 se relacionaban con el procesado Pablo a quien compraban cocaína para posteriormente distribuirla a terceros o realizaban labores de intermediación entre éste y otros compradores.

Y la Sala de instancia, reconoce que los acusados Luis Pablo y Alonso en el momento de cometer los hechos tenían ligeramente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes.

La Sala a quo en el fundamento jurídico sexto enumera con carácter general la prueba de que dispuso el Tribunal de instancia con observancia de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, consistente en las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en el dispositivo montado para investigar la trama enjuiciada; declaraciones puestas en relación con lo actuado en la causa, y muy especialmente con los registros domiciliarios efectuados, oídas las cintas en juicio a solicitud del Ministerio Fiscal y sus completas transcripciones, y con el análisis de las sustancias intervenidas realizadas por el Laboratorio del Área de Sanidad.

Y, en concreto, con relación al Sr. Luis Pablo, en el fundamento jurídico undécimo precisa la participación que tuvo en los hechos, diciendo que análogas consideraciones pueden efectuarse respecto del acusado Luis Pablo, del que queda claro, al menos, el mismo nivel de intervención, sin que puedan considerarse en cambio concluyentes las conversaciones intervenidas al mismo y a otros acusados para afirmar una mayor implicación en la adquisición y traslado de la adquisición y traslado de las partidas de las que disponía Pablo.

Constan ilustrativas conversaciones mantenidas entre este acusado y Pablo, al igual que en el caso anterior, en los dos teléfonos utilizados por el último entre los meses de octubre y noviembre de 2003. De ellas se extrae, y sin necesidad de ser exhaustivos:

- la intermediación de Luis Pablo en la localización de clientes para la adquisición del material de Pablo (así, p. Ej. conversación de 9 de noviembre: "porque este quiere más, oye, yo te lo presento, después tu me das la comisión", "paga lo que tu digas");

- referencias a precios de la sustancia (vg. Conversaciones de 14 y 22 de octubre, 26 de noviembre, refiriendo Pablo la entrada "de un cuadro completo a 37", 9 de noviembre, fº 385);

- transacciones realizadas, que justifican la apreciación de la infracción en grado consumado: conversación del acusado con Pablo, f. 386; conversación de Jose Antonio con Pablo, apuntando que "Luis Pablo ya lo ha recogido, f. 378, conversación con Pablo de 8 de nov. indicando Luis Pablo que el cliente se le quejó "de la caja de bombones" , f. 381 etc..

Rechazando, a continuación, el alegato exculpatorio del acusado, señalando que no resulta creíble en fin, la explicación del acusado en virtud de la cual se dedicaba también únicamente a engañar a su proveedor para conseguir muestras para su propio consumo, primero por lo intenso y sostenido de la relación cuya durabilidad y reiteración de tratos no se explica sin un resultado beneficioso para el acusado Pablo, y segundo por el propio contenido de las conversaciones, en las que, entre otros, se llega a hablar de la insuficiencia de 100 euros (por gramos) para atender a un cliente, el 9 de noviembre, dándole plena credibilidad el acusado Pablo según se desprende del contenido de las conversaciones que mantienen con Jose Antonio al día siguiente (f. 385 en relación con f. 387).

Y por lo que se refiere a la posibilidad de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, con la declaración de nulidad de las intervenciones -sin perjuicio de que volvamos sobre tal asunto con motivo de los recursos de los coacusados-, el mero planteamiento como una mera "posibilidad", sin la menor concreción ni en cuanto al motivo o causa, ni al hecho concreto determinante de tan drástica consecuencia, no puede llevar sino a su rechazo de plano. De cualquier modo, debe recordarse que en la Vista del Juicio Oral este acusado (según demuestra el acta, fº 2 y 2 vtº 9) también contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal y demás partes sobre el sentido y contenido de sus conversaciones telefónicas con Pablo, así como que consta en el acta que se procedió a la audición de las cintas correspondientes a los teléfonos intervenidos, y que en cuanto a la prueba documental su defensa en su escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba documental la audición de las cintas incorporadas como piezas de convicción, y en la Vista, con relación a aquélla manifestó darla por reproducida.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Como el recurrente anterior el segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por inaplicación indebida del art. 21.2 CP, en relación con el art. 66, CP por cuanto se aplica la pena sin reducción a pesar de la apreciación de la atenuante de drogadicción. Y el tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. habiéndose hecho constar en los hechos probados que el acusado tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y estupefacientes, considerándose en los fundamentos de derecho la atenuante de drogadicción, pero no apreciándose en el fallo la aplicación de la rebaja de pena prevista en el art. 66.1ª en relación con otro acusado en quien no concurre la atenuante.

Del mismo modo, dada la relación entre ambos motivos los trataremos conjuntamente, empezando dada su naturaleza por el último. En éste parece, también, denunciarse una contradicción entre los hechos y los fundamentos de derecho con el fallo. Evidentemente, la alegación no tiene encaje en el art. 851.1 invocado que prevé la contradicción entre los mismos hechos probados. En realidad el reproche que formula tiene apoyo en el motivo por infracción de ley. Por tanto habrá de ser desestimado.

El error iuris que se denuncia sí que corresponde, en cambio, al motivo que se formula.

El delito del que la sentencia de instancia reputa responsable al Sr. Luis Pablo se encuentra comprendido en el art. 368 CP, respecto a sustancia que causa grave daño a la salud, teniendo señalada una pena de prisión de tres a nueve años y multa, extendiéndose la mitad inferior de la pena privativa de libertad entre los tres y los seis años.

Efectivamente apreciada por el Tribunal a quo la atenuante de grave drogadicción, 2ª del art. 21 CP, en el fundamento jurídico decimoquinto explica que impone la pena, de conformidad con la regla 1ª (antes 2ª) del art. 66 CP, en la mitad inferior, añadiendo que imponía, entre otros acusados (Alonso y Eduardo), al Sr. Luis Pablo la pena de cuatro años de prisión, en congruencia con la gravedad de su actividad de distribución (dando salida a las partidas, buscando clientes y concertando nuevas transacciones que de otro modo no hubieran existido, promoviendo así el consumo)... silenciando el pronunciamiento en cuanto a la pena pecuniaria correspondiente, al no constar base de cálculo determinada para la misma.

La pena impuesta, ubicada dentro de la mitad inferior de la pena prevista, tras la explicación dada, quedaría perfectamente justificada si no fuera porque es la misma que la que ha correspondido al coacusado Sr. Eduardo -de quien se predica la misma gravedad delictiva-, en quien no se apreció ninguna circunstancia atenuante.

Siendo así, aparece justificado el reproche, e igualmente procedente la reducción de la pena hasta los tres años y seis meses de prisión.

Por lo tanto, el motivo ha de ser estimado.

RECURSO DE D. Eduardo:

QUINTO

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del art. 18.3 CE, sobre inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, en relación con el derecho fundamental a un juicio justo con todas las garantías (Art. 24. 2 CE), y el derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente sostiene que el auto autorizante de las intervenciones telefónicas carece de la necesaria motivación, por lo que debe reputarse nulo ese auto y los sucesivos autorizando las intervenciones y sus prórrogas, porque todos traen causa directa en el primero. Entiende que el auto inicial se basa en el oficio de la Policía basado en meras sospechas, no en auténticos motivos o indicios, tratándose de una investigación absolutamente de prospección, no existiendo datos objetivos suficientes como para que el juez de instrucción pudiera motivar correctamente su resolución.

Como ha dicho esta Sala en numerosas sentencias, como la STS nº 75/2003, de 23 de enero, ó , nº 1263/2004, de 2-11-2004, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la LECrim. El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España, que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial.

Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC núm. 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación "no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones" (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61)". Sin duda, estas apreciaciones demuestran la necesidad, ya inaplazable, de que el legislador español proceda a la aprobación de una regulación adecuada de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. Lo cual incide sobre la importancia que tiene el contenido material de la resolución judicial en la validez de una intervención telefónica insuficientemente regulada legalmente en la actualidad.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECr., se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación (STC núm. 184/2003, de 23 de octubre), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

Estos aspectos afectan a la constitucionalidad de la injerencia en la medida en que, en materia de intervenciones telefónicas, el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Pues la exigencia de la efectividad de este control implica que el Juez debe conocer y supervisar el desarrollo de la ejecución, y esto supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que la información que reciba sea real y suficiente a su fin. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7)", (STC núm. 205/2002, de 11 noviembre).

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en otras sentencias como la STC núm. 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre. En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas". Pues, en definitiva es al Juez y no a la Policía a quien corresponde decidir la injerencia y los términos en que se realiza.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio).

La restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995, STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192 , 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 ó 170/1996). Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Por ello, se ha dicho, una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su presencia.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Es preciso, por tanto, que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (SSTS 1240/1998, de 27 noviembre, y 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido.

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim., en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579.1 LECrim.) o indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim.) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de septiembre).

Esta Sala, por otra parte, aunque se ha cuidado de precisar que lo ideal es que cada resolución judicial sea suficientemente autónoma, de modo que, tanto fáctica como jurídicamente, sea capaz de explicar por sí misma las razones concurrentes para la adopción de la medida contenida en su parte dispositiva, ha admitido la fundamentación por remisión, en ciertas condiciones: así, cuando, por ejemplo, la autorización de la medida de entrada y registro se apoya en una solicitud policial que aporta datos objetivos sobre las actividades de los sospechosos, denuncias previas, contactos con terceras personas que arrojan dudas sobre su ilícita finalidad, visitas igualmente injustificadas, etc., que alcanzan el nivel indiciario suficiente para sustentar tan grave decisión.

La STS de 17-6-2003, nº 938/2003 señala que "cuando hay una solicitud policial, como es el caso, se requiere que en la misma aparezcan datos concretos indicadores de la existencia de un delito y de la relación con tal delito del domicilio que ha de ser objeto de registro, no afirmaciones genéricas sin contenido preciso".

Es decir, que "se requiere un sustento que -como señala la STS de 10-7-2003, nº 1019/2003- no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro".

En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia rechazó en el fundamento jurídico primero de su sentencia la alegación del acusado Eduardo, diciendo que en el presente caso se cumplen, en principio, los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

Pues bien, con la Sala a quo hay que coincidir, dado que el examen de las actuaciones revela que existió una resolución autorizante dictada en 9-10-03 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Inca en funciones de Guardia; que revistió la exigida forma de auto; que estuvo compuesto de un apartado dedicado a la fundamentación fáctica y otro a la jurídica; y que en su parte dispositiva concretaba el nº del teléfono cuya intervención se autorizaba, el nombre de la persona que aparecía como titular del mismo, el plazo no superior a un mes de la intervención, y la orden de remisión de las cintas magnetofónicas cada 10 días al Juzgado, así como de la transcripción literal de lo grabado durante las veinticuatro horas de cada día; adoptando la previsión de que la medida habría de quedar sin efecto desde el momento en que hubieren quedado cumplidos los fines para los cuales se solicitaba, así como que la Policía Judicial si en el transcurso de la intervención aparecieran hechos delictivos no relacionados con los que se pretenden averiguar a través de tal escucha, se pusiera en conocimiento del juzgado a los efectos procedentes.

Hay que reconocer que la fundamentación fáctica pudiera parecer algo escueta, ya que sin descender al detalle, se refiere a la solicitud presentada por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, al nº de móvil cuya intervención se solicita, al nombre y apellidos de quien lo utiliza, así como su NIE, a las sospechas que se dicen fundadas de que a través de él se mantienen conversaciones que pudieran llevar a descubrir los detalles relacionados con el supuesto delito de tráfico de drogas y conseguir la identificación de todas las demás personas implicadas en lo que parece ser una organización dedicada a la venta de estupefacientes. Ahora bien tales datos se completan con los que proporciona la solicitud de la unidad policial investigadora, a la que hace una directa referencia y que físicamente se incorpora a las actuaciones de modo inmediatamente precedente al auto autorizante.

En el citado escrito de la Guardia Civil, donde se solicita la intervención del nº de telefonía móvil de Pablo, cuya filiación y domicilio se expone, se enumeran "los motivos" de tal solicitud del siguiente modo: "Iniciada investigación por este Equipo se ha podido constatar que el tal Pablo conduce un vehículo PEUGEOT 406 de color blanco, con placas de matrícula UD-....-QK.

Por los componentes de este Equipo con TIP. NUM003 y NUM004 se han realizado varias vigilancias sobre Pablo pudiendo observar como en la actualidad Pablo no ejerce actividad laboral alguna.

El día 29 de agosto de 2003, a las 19.35 horas los agentes antes citados pudieron observar como Pablo se entrevistaba con un hombre, entrando ambos en el edificio donde se halla ubicada la vivienda de Pablo. Pasados unos minutos el hombre que se entrevistó con Pablo abandonó la vivienda.

Identificado ese hombre resultó ser Jesús Luis (NUM005), nacido en Úbeda (Jaén) el día 22 de mayo de 1971, hijo de Gregorio y Manuela, con domicilio en Can Picafort. Según noticias confidenciales Jesús Luis se dedica a la venta de cocaína al menudeo, siendo abastecido por Pablo.

Jesús Luis, alias Pitufo, carece de antecedentes, si bien el día 10 de agosto de 2003 fue sorprendido junto al establecimiento público IMAGINE del Puerto de Alcudia (local dedicado a celebrar fiestas AFTER-HOUR) con varias personas más, cuando se disponían a consumir varias rayas de cocaína. En el momento de la identificación portaba SETECIENTOS EUROS en efectivo en billetes arrugados. Por el Área de Investigación del Puesto Principal de Pollensa-Alcudia se procedió a denunciar a Jesús Luis por infracción a la Ley Orgánica 1/92. A posteriori se ha podido saber que la sustancia estaba siendo servida por Pitufo, habiendo recibido una cantidad económica por dicha transacción, si bien en el momento no pudo probarse su implicación delictiva.

En diversas ocasiones se ha observado como Pitufo y Pablo se han entrevistado, acudiendo el llamado Pitufo asiduamente al domicilio de Pablo.

Pitufo ha sido visto en numerosas ocasiones en zonas de ocio de Can Picafort, en las discotecas Charlye y Skau. Concretamente el día 01 de agosto de 2003 se pudo observar como se entrevistaba con José (NUM006). Ese mismo día fue detenido por este Equipo cuando realizaba un "pase" de cocaína a Pedro Francisco. Tras realizar un registro en el interior de su domicilio se halló 54 comprimidos de M.D.M.A., conocido popularmente como "éxtasis", así como tres gramos de resina de hashis, entendiendo de los mencionados hechos el Juzgado de Instrucción nº 1 de Inca.

Según las noticias confidenciales recibidas Pablo, estaría la espera de recibir una importante cantidad de cocaína en fechas próximas, al parecer proveniente del levante de la Península.

Por las mismas fuentes se ha tenido conocimiento que Pablo, para la introducción de la droga y posterior distribución en diferentes puntos de la isla, y en concreto en el norte de la misma, se vale de dos correos de nacionalidad colombiana, los cuales residen en la CALLE002 nº NUM007 bajos izquierda, domicilio de éste, donde aparecen como censados únicamente Pablo, así como su mujer, no habiendo sido posible hasta la fecha la identificación de los ciudadanos colombianos.

Por todo lo expuesto, al objeto de poder descubrir todos los detalles relacionados con el supuesto delito de tráfico de drogas, así como conseguir la identidad y detención de todas las personas que se hallan implicadas en lo que parece ser una organización delictiva dedicada a la venta de sustancias estupefacientes, se solicita a S.S. lo siguiente:

Escrito dirigido a la compañía "Telefónica Móviles" con domicilio social en Plaza de la Independencia núm. 6, 6ª planta de Madrid, para que por parte de dicha entidad se proceda a la intervención del teléfono móvil número NUM008, utilizado por Pablo y que a la vez se facilite a este Equipo los listados de llamadas entrantes y salientes realizadas a través de dicho teléfono, durante la intervención, con expresión de sus titulares, caso de que pertenezcan a esa compañía.

En el caso que la intervención fuese autorizada, se llevaría a cabo en las dependencias oficiales de este Equipo por agentes designados al efecto, dando cuenta del resultado en los plazos que por S.S. se determinen.

Se indica, por tanto, que el que utiliza el teléfono a intervenir, cuyos datos de filiación y domicilio se especifican, se dedica al trafico de cocaína; que distribuye la sustancia a otros vendedores al pormenor en una zona determinada de Mallorca; que se vale para ello de dos correos de nacionalidad colombiana, aún no identificados; que se ha practicado una investigación, con seguimientos, de la que resulta la relación y entrevista de Pablo con quien es identificado como traficante de cocaína al menudeo, y que existen noticias confidenciales de estar esperando Pablo una importante cantidad de cocaína en fechas próximas.

Se evidencia, pues, que existen elementos objetivos "que permiten suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse", en la expresión del TEDH.

Finalmente, la Sala de instancia -con argumentos compartibles- sale al paso de la insinuación de que la investigación fue "meramente prospectiva", señalando en el fundamento jurídico cuarto que Aparte de la remisión al oficio que se realiza en el auto cuestionado, y a las fundadas sospechas que en aquel se contienen, las partes tuvieron ocasión de interrogar al Teniente jefe del operativo, que conocía la investigación que llevó al Sargento a solicitar la intervención, precisando que existían seguimientos que conllevaron sospechas reales y fundadas sobre el acusado Pablo, realizándose diversas vigilancias sobre su actividad, pudiendo comprobar que no ejercía ocupación laboral alguna, y constatar el trasiego de visitantes en su domicilio, aclarando también que el hecho de que entre esos visitantes se mencionase expresamente en el oficio a un tal Pitufo, apellidado Jesús Luis, individuo que después no viene a aparecer en la causa, no se debió a que se abandonara la investigación sobre él (o, dicho de otro modo, a que su nombre se incluyera como pretexto) sino a que el tal Pitufo abandonó la isla poco después. En suma, no podemos considerar que se trate de una intervención meramente retrospectiva, sino que existían unas investigaciones reales previas y fundadas, que convencieron al Juez de instrucción que acordó la intervención por lo que no lesionó ningún derecho fundamental; la resolución judicial disponía de una base indiciaria suficiente y esta causa de nulidad e impugnación debe ser desestimada.

Por otra parte, el resto de las actuaciones demuestran que todas las medidas se toman entre el 9- 10-03 y el 27-11-03 en que se acuerda la desconexión de los tres únicos números intervenidos, así como la regularidad de las solicitudes de nuevas intervenciones (20-10-03, 27-10-03, 30-10-03), consiguientes acuerdos autorizantes (autos de 22-10-03, 28-10-03, 3-11-03); solicitudes de prórrogas (5-11-03, 19-11-03), y acuerdos correspondientes (autos de 6-11-03, 19-11-03), y acuerdos de cese (auto de 13-11-03, providencia de 27-11-03). Igualmente la exposición periódica por la Guardia Civil del resultado de sus investigaciones (20-10-03, 27-10-03, 30-10-03, 5-11-03, 13- 11-03, y 19-11-03), así como la remisión de las grabaciones fruto de las mismas (13-11-03, 27-11- 03), recepción de las mismas por la Secretaría del Juzgado y alzamiento del secreto del procedimiento (27-11-03). Obran igualmente en autos las transcripciones de las grabaciones (fº 340 a 419) a disposición de todas las partes; así como también la audición de las cintas en la Vista por el Tribunal, contestando en el acto del Juicio Oral todos los acusados a las preguntas que con relación a aspectos concretos de las mismas les fueron efectuadas.

Establecida la validez de la intervención telefónica decaen las infracciones de derechos constitucionales invocadas, y entre ellas la del derecho a la presunción de inocencia, puesto que existe prueba de cargo válida que sustente la imputación realizada al acusado como veremos a continuación.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ya que al no habérsele intervenido droga alguna al acusado, el contenido de las conversaciones no es suficiente para entender desvirtuada la presunción.

Ya vimos más arriba que en la modalidad de recurso elegida (Cfr SSTS de 9-9-2002, nº 1460/2002, y nº 1029/2002 de 30 de mayo), al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 LECr.).

El Tribunal de instancia en relación con el acusado Eduardo explica en su fundamento jurídico décimo por qué las conversaciones telefónicas tienen un inequívoco sentido incriminatorio.

Así, señala que En relación con el acusado Eduardo, su auténtico grado de intervención en los hechos enjuiciados queda patente a la luz de las intervenciones telefónicas practicadas, permitiendo su número (hasta nueve en un mes, entre el 13 de octubre y el doce de noviembre de 2003) y contenido llevar a este Tribunal a la convicción incriminatoria que manifestamos, no tratándose únicamente de una interpretación más de entre todas las posibles sobre esos contenidos registrados, sino de la única que advertimos conforme a la lógica y máximas de la experiencia: de ella se extrae con claridad que se trata de cocaína, se habla de clientes y de precios, de su destino a terceras personas y de que existen transacciones ya efectuadas, referidas en pasado. Todo ello nos lleva a desestimar las tesis defensivas que apuntan a la simple adquisición por parte del acusado de pequeñas cantidades para su consumo (consumo que negó inicialmente en su declaración en el Juzgado de Instrucción, f. 237, t. I) y, subsidiariamente, las que apuntan a la modalidad imperfecta de ejecución o a los meros actos preparatorios, en forma de conspiración. Así, tratándose claramente de cocaína (como reconoce Pablo y el propio acusado), se especifica en alguna ocasión incluso de qué partida se debe entregar ("de la amarilla, descartando la blanca" al no querer Eduardo nuevas quejas de clientes, conversación de 5 de noviembre, f. 370, -susceptible de ser relacionada con las características de la sustancia, de color amarillento, incautada en el registro domiciliario, f. 282-) y la forma de recogerla; queda claro que su destino es a terceros en conversaciones como la mencionada, o como la de 6 de noviembre, fol. 374, donde se refiere a "seis vendidos y dos", quedando claro en múltiples pasajes, entre ellos el citado, que se habla en pasado de transacciones efectivamente realizadas y cantidades debidas: p. ej. "está arreglado lo de Santa Margarita; y los dos de ayer" (f 372), afirmando que "ayer recogió" (f. 368), que se le han quejado de la calidad en entregas anteriores, etc., por lo que debe descartarse una calificación distinta a la consumación, como son las anteriores en el iter criminis pretendidas por la Defensa; se mencionaba, en fin, negociaciones de precios (vg., "máximo ellos quieren pagar 6.500 (39 euros)" -fol. 344-, cantidades debidas (vg., 450 euros -conversación del 1 de noviembre, f. 365, donde incluso Pablo sugiere determinada actividad refiriendo en plural así "recuperamos", incluyendo por tanto al encausado en el organigrama del negocio), y operaciones en curso ("pa la semana que viene iré recogiendo el dinero de esos tres" -f. 365, 1 de noviembre-; "man llamao esta mañana y que lo prepare, que sobre las cinco me llamará pa llevárselo..." -f. 368-).

Y el mismo Tribunal precisa que Esa prueba indiciaria esencial, e intrínsecamente plural por su multiplicidad, que constituyen las intervenciones telefónicas analizadas, se ve acompañada, apuntando en una única dirección, por otros datos tales como la aparición del acusado en los seguimientos policiales efectuados (el Guardia Civil con carnet profesional NUM003 se refirió expresamente al acusado, teniendo controlado su vehículo y vigilados los contactos que mantuvo con Pablo, declarando que subía al domicilio de éste y que coincidían sus movimientos con lo hablado telefónicamente), su presencia en casa de Pablo, referida en conversaciones telefónicas mantenidas por otros acusados (vg., Amparo, f. 358), su absolutamente precaria situación laboral, o, en fin, la falta de credibilidad que nos merece su versión, que deja sin explicar de modo plausible tal cúmulo de evidencias: la versión exculpatoria en virtud de la cual, como consumidor, intentaba engañar a Pablo para obtener lo suficiente para su propio consumo se desmorona a la vista del tenor e intensidad de las comunicaciones con su proveedor, que denota una fluida comunicación para otros menesteres, como se ha destacado en el anterior párrafo.

Existiendo, por tanto, prueba válidamente practicada, aunque el recurrente discuta la apreciación que de ella hizo la Sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El tercero de los motivos se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho fundamental del art. 24.2 CE a un juicio con todas las garantías, por no motivar la sentencia la extensión de la pena impuesta, en relación con la que se impone a la coacusada Amparo.

Vimos con relación a los dos anteriores recurrentes que el delito del que la sentencia de instancia reputa responsable al Sr. Eduardo se encuentra comprendido en el art. 368 CP, respecto a sustancia que causa grave daño a la salud, teniendo señalada una pena de prisión de tres a nueve años y multa, extendiéndose la mitad inferior de la pena privativa de libertad entre los tres y los seis años.

Y que en el fundamento jurídico decimoquinto explica el Tribunal a quo que impone la pena, de conformidad con la regla 1ª (antes 2ª) del art. 66 CP, en la mitad inferior, añadiendo que imponía a los acusados Alonso, Eduardo y Luis Pablo la pena de cuatro años de prisión, en congruencia con la gravedad de su actividad de distribución (dando salida a las partidas, buscando clientes y concertando nuevas transacciones que de otro modo no hubieran existido, promoviendo así el consumo)... silenciando el pronunciamiento en cuanto a la pena pecuniaria correspondiente, al no constar base de cálculo determinada para la misma.

Y al respecto dijimos que la pena impuesta, ubicada dentro de la mitad inferior de la pena prevista, tras la explicación dada, quedaría perfectamente justificada, si no fuera porque es la misma que la que ha correspondido al coacusado Sr. Eduardo -de quien se predica la misma gravedad delictiva-, pero en quien no se apreció ninguna circunstancia atenuante.

La motivación, por tanto existe y es adecuada al caso, más aún cuando la completa el Tribunal de instancia al decir que imponemos la pena de 3 años de prisión a la acusada Amparo, por haber considerado que su actividad no se orientó a generar nuevas transacciones, sino que se ajustó a ejecutar las concertadas por su compañero sentimental, siguiendo a tal efecto las instrucciones de éste.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Pablo:

OCTAVO

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y del principio in dubio pro reo en relación con el art. 16.1 CP, y en relación con la agravante específica de notoria importancia del art. 369.3 CP.

El recurrente sostiene que desde el inicio de la instrucción ha reconocido que se dedicaba al tráfico en menor escala de cocaína. También que las conversaciones telefónicas grabadas con el Sr. Jose Antonio, efectivamente existen y no han sido negadas por ellos, pero entiende que de ellas no se deduce el conocimiento de la actividad de abastecimiento, ni tampoco de las declaraciones de los miembros de la Policía judicial. De modo que el Sr. Pablo aparece siempre al margen de la transacción del día 23 de noviembre. Existiendo, en definitiva una duda más que razonable de su participación en la transacción dicha, respecto del conocimiento de la operación, siendo plenamente aplicable el principio in dubio pro reo.

Los hechos probados de la sentencia recurrida con relación al Sr. Pablo precisan que 1.- El procesado Pablo, mayor de edad en cuanto nacido el 9 de mayo de 1962, sin antecedentes penales y privado de libertad desde su detención acaecida el 23 de noviembre de 2003, se venía dedicando en fechas anteriores a ésta y desde al menos agosto de 2003 a la venta y distribución de cocaína en la zona de Ca'n Picafort, del término municipal de Santa Margarita, en Mallorca, donde residía en la CALLE000, NUM000, NUM001; contando para su adquisición en importantes cantidades con la colaboración activa del procesado Jose Antonio, y para su distribución con la de su compañera sentimental, la también procesada Amparo, mayor de edad en cuanto nacida el 25 de abril de 1982, sin antecedentes penales y privada de libertad desde el 23 de noviembre de 2003, quien con pleno conocimiento de la actividad realizada por su pareja, colaboraba en la distribución de cocaína recibiendo a los compradores, entregándoles las dosis de cocaína y recogiendo el dinero de las transacciones.

Así, por lo que respecta al aprovisionamiento, sobre las 7 horas del día 23 de noviembre de 2003 Pablo se dirigió conduciendo su vehículo Peugeot UD-....-QK al domicilio donde se encontraba el procesado Jose Antonio, mayor de edad en cuanto nacido el 1 de mayo de 1971, sin antecedentes penales, privado de libertad asimismo desde el 23 de noviembre pasado, en la CALLE001 nº NUM002 de Ca'n Picafort, trasladándose ambos en dicho vehículo hasta el Hotel Balear de Ca'n Pastilla (Palma), donde se habían citado con los procesados Jaime, mayor de edad en cuanto nacido el 9 de septiembre de 1969, sin antecedentes penales, y Ángela, mayor de edad (nacida el 17 de diciembre de 1971), sin antecedentes -ambos igualmente privados de libertad desde el 23 de noviembre-, quienes por su parte se habían desplazado a Palma desde Madrid, vía Valencia, llegando al muelle de la ciudad de Mallorca en barco de Transmediterránea la misma mañana del día 23 de noviembre, para alojarse en la habitación 303 del mencionado Hotel Balear.

Una vez que Pablo y Jose Antonio llegaron a las inmediaciones del Hotel, el primero permaneció en el interior del vehículo mientras el segundo pasó a entrevistarse en el hotel con Jaime, subiendo a la habitación 303 y recibiendo dos pastillas de cocaína que ocultó en la ropa que portaba. Minutos después, efectuada la transacción, salieron juntos del hotel los tres procesados, -Jose Antonio, Jaime y Ángela- que serían posteriormente detenidos al igual que quien aguardaba en el coche -Pablo-, ocupándose en poder de Jose Antonio dos piezas rectangulares con la inscripción CJD que envueltas en plástico y látex resultaron contener 1.794'80 gramos de cocaína con una pureza del 46% y un valor en el mercado de 111.155'64 euros, cocaína que los procesados Pablo y Jose Antonio pensaban destinar a la venta a terceros; en poder de Jaime se ocuparon 1.500 euros.

En fecha anterior, el 25 de octubre de 2003, los procesados Pablo y Jose Antonio habían acudido igualmente en el vehículo del primero al hotel Meliá Victoria de Palma, al que también se habían trasladado Jaime y Ángela desde la península, entrevistándose asimismo con Jose Antonio y sin que en esta ocasión intervinieran agentes de la Guardia Civil. En conversación intervenida el 26 de octubre en el teléfono móvil del acusado Pablo, éste manifestó al también acusado Luis Pablo que el día 25 de referencia había entrado "un cuadrado completo".

  1. - Con posterioridad a la detención, el mismo 23 de noviembre, en virtud de auto judicial se practicó entrada y registro en el domicilio de Pablo y Amparo, ocupándose 76,490 gr. de cocaína con una pureza del 30%, y un valor en el mercado de 4.738,5 euros, junto con otras sustancias en forma de polvo blanco, un aparato "Braun" para moler conteniendo restos de sustancia blanca y una balanza de precisión digital marca "Tanita".

  2. - Por otro lado, igualmente probado que los procesados Eduardo, mayor de edad en cuanto nacido el 30 de enero de 1967, con antecedentes penales no computables, privado de libertad desde el 23 de noviembre de 2003, Alonso, mayor de edad y sin antecedentes, privado de libertad desde el 24 de noviembre, e igualmente Luis Pablo, alias Santo, cuyos antecedentes no han sido aportados, privado de libertad desde el 25 de noviembre, durante al menos los meses de octubre y noviembre de 2003 se relacionaban con el procesado Pablo, a quien compraban cocaína para posteriormente distribuirla a terceros o realizaban labores de intermediación entre éste y otros compradores.

  3. - Los acusados Luis Pablo y Alonso en el momento de cometer los hechos tenían ligeramente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, a causa de su adicción al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes.

Y en el fundamento jurídico séptimo señala Y es aquí donde, en las actividades de aprovisionamiento que habrían de acarrear mayor responsabilidad, cesa el reconocimiento de los hechos por parte del acusado. José su versión, en virtud de la cual se habría abastecido gracias a una antigua entrega de 150 gr. de cocaína que el acusado aceptó de un compatriota cubano en pago de una deuda de unos 1.800 euros, y versión según la cual, también, declaró igualmente en juicio que conocía a Jose Antonio de haberle transportado a cambio de precio en su vehículo en contadas ocasiones (el tal Jose Antonio, de escasos posibles económicos según sus propias declaraciones, vendría, sin especial motivo, a pagar para sus traslados a un desconocido que usaba su vehículo particular, al precio de 50 euros, en lugar de acudir a un servicio de taxi reglamentario, o a otro transporte público más acorde con sus posibilidades); su versión, decíamos, resulta no ya por sí misma inverosímil, sino frontal y ampliamente contradicha y con claridad desmentida por los hechos que se extraen de las múltiples conversaciones, (en las que se llegan a manejar totales muy superiores a los de tan peculiar y supuesto obsequio -aceptado en pago por quien nos dice que en ese momento no traficaba ni tenía intención de hacerlo-), así como por la intensa relación que se comprueba mantenida con Jose Antonio (también llamado Mariano o Bola) y de la que se registran casi una veintena de conversaciones entre octubre y noviembre.

En tales conversaciones, mantenidas tanto en el teléfono móvil NUM009 como en los dos del acusado Pablo, se aprecia el trato continuo entre ambos acusados. A título de ejemplo: conversación de 17 de octubre, fol. 353 (tomo II), refiriendo Jose Antonio que "vamos a ver si llega a fin de este mes", indicando Pablo "que tengo gente aquí pues, preguntando todo el mundo", lo que pone en evidencia el perfecto conocimiento de la actividad de abastecimiento por la que sería detenido también su interlocutor. Se advierte también, con nitidez, que Jose Antonio va suministrando a Pablo las cantidades que éste le va especificando: "mañana me ha salido un trabajo... posiblemente mañana se va todo ya" (conversación de 0 de noviembre, f. 387, coherente por cierto con el sentido de la conversación mantenida el día anterior con el también acusado Luis Pablo, de la que también se dirá); "por la tarde hoy sí es seguro que pasaré a recoger un poco de trabajo" (conversación de 18.11, al folio 400); "vienen a comer 200 personas" (conversación de 27 de octubre, fol. 410); "de los trescientos euros (por gramos) que tú me prestaste el otro día me han salido más de 100" (conversación de 29 de octubre, al folio 411).

Los Guardias Civiles que declararon en el plenario, por su parte, concretaron los seguimientos y al detalle el dispositivo simultáneamente organizado el día 23 de noviembre en el muelle de Palma, al que llegarían Jaime y Ángela, y en Ca'n Picafort, de donde salió el acusado Pablo, recogiendo también a Jose Antonio para dirigirse al Hotel Balear Ca'n Pastilla (Palma), en donde recogerían, subiendo para ello Jose Antonio a la habitación 303 del Hotel, las dos pastillas conteniendo cocaína. Tal operación pudo disponerse gracias a la llamada entre Jose Antonio y Pablo efectuada la víspera, a las 20:14 horas.

Finalizando diciendo que solo muy excepcionalmnente se ha dejado hueco a la modalidad imperfecta de ejecución, paliando para determinados comportamientos la severidad punitiva con la que se ha empleado en este campo el legislador, consecuencia en parte de la propia impotencia de la política criminal en este terreno. Esa opción, forzando la estructura típica legalmente establecida, se ha reservado a supuestos en los que el agente tiene una función meramente instrumental, en cierto modo externa al engranaje delictivo, sin acuerdo de voluntades. Así, en el caso de meros correos destinados a la recogida de paquetes de los que no son sus verdaderos destinatarios, sin existencia de previo acuerdo de voluntades ni integración en la organización criminal (así, sentencia 1000/1999, de 21 de junio).

Nada de esto ocurre en el supuesto que enjuiciamos. Como consta en el relato histórico de hechos, viene acreditado, ya por los negocios en que venían interviniendo con anterioridad Pablo y Jose Antonio, por las llamadas posteriores a la mañana del día 25 de octubre efectuadas por Pablo, o por la recibida por éste de Jose Antonio en la noche anterior al 23 de noviembre, que existía perfecto acuerdo de voluntades en ejecutar la operación de abastecimiento en la forma en que habían hecho en al menos otra ocasión, y así se dirigieron al Hotel Balear en el vehículo de Pablo, para una vez ahí, en virtud del principio de división del trabajo que sustenta la figura de la coautoría delictiva, distribuirse éste de modo que Jose Antonio entró en el Hotel esperándole el otro con el vehículo en sus inmediaciones. Por otra parte, el aprovisionamiento ni mucho menos puede entenderse ajeno a Pablo, quien directamente se beneficiaba de las partidas obtenidas con Jose Antonio.

Explicitadas, pues, las pruebas de que se valió el Tribunal para alcanzar las conclusiones a que llegó, y estando dentro de los parámetros de racionalidad la valoración efectuada de las mismas, y no habiendo manifestado duda alguna el Tribunal que justificara el invocado principio pro reo, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

En segundo lugar, se apoya el recurrente en infracción de ley, art. 14.2 CP, en relación con la circunstancia agravante de notoria importancia en cuanto a la droga aprehendida en 23-11-04.

Alega la posibilidad de apreciar error en la circunstancia agravante (específica) de notoria importancia, en cuanto a la cantidad de la droga aprehendida en fecha 23 de noviembre de 2004.

El art. 14.2 CP dice que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

La jurisprudencia tradicionalmente ha destacado la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación (STS de 3-1-85), sino que deberá probarse (SSTS de 13-11-89, 13-6-90, 22-1-91, 25-5-92, 7-7-97 y de 28-3-2003, nº 340/2003).

La sentencia de instancia con toda corrección señala en el fundamenmto jurídico séptimo que el error del 14.2, cuya apreciación habría de conllevar la inaplicación del tipo agravado en favor del contemplado en el art. 368, no puede asumirse, no ya porque según conocido posicionamiento jurisprudencial deba acreditarse el error (de la clase que sea) por quien lo alega -cosa que no ha acaecido-, sino porque entendemos acreditado justo lo contrario, esto es, el cabal conocimiento del acusado en términos de cumplimentación de la vertiente subjetiva de la tipicidad. No debe olvidarse que el conocimiento y voluntad sobre cualquier elemento que fundamente o agrave la responsabilidad no debe confundirse con su requerimiento en términos de dolo directo, sino que es exigencia también cumplimentada en términos doloso eventuales. En nuestro caso, es evidente por los hechos previos al día 23 y por las conversaciones y relaciones ya mantenidas con su acompañante, que el acusado Pablo había convenido y sabía la operación de abastecimiento en la que intervenía, en cantidad por tanto cuya eventual importancia a efectos legales asumía, sin que sea para nada necesario que conociese el peso exacto de la sustancia que iban a recibir para que resulte de aplicación el 369.3º.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Jaime

DÉCIMO

El primer motivo busca su fundamento en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE, y derecho a un proceso con las debidas garantías del art. 24.2 CE.

Para el recurrente es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia, porque toda ella tiene como punto de partida una resolución judicial que acuerda la intervención de unos teléfonos sin la correspondiente motivación.

En evitación de repeticiones innecesarias hemos de remitirnos a cuanto dijimos a este respecto con relación al primer motivo del Sr. Eduardo.

Y en cuanto a la alegación sobre insuficiencia del resto de las pruebas para desvirtuar la presunción de inocencia, igualmente habremos de remitirnos a lo dicho respecto al motivo segundo del Sr. Eduardo, cabiendo sólo añadir que el Tribunal a quo en el fundamento jurídico noveno -manteniendo los parámetros de razonabilidad que le son exigibles- explica que El acusado Jaime, habiendo contactado con Jose Antonio, era el encargado de portar la cocaína a Palma, como efectivamente hizo. Para ello, acompañado de la también acusada Ángela, se desplazó en autobús de la empresa AutoRes el 22 de noviembre desde Madrid hasta Valencia, embarcando esa noche en buque de Transmediterránea destino a Palma, donde llegarían ambos acusados a primera hora de la mañana, según acreditan los billetes y tarjetas de embarque intervenidos en el registro de la habitación nº 303 del Hotel Balear de C'an Pastilla (Palma) donde se hospedarían.

Por lo ya explicado en relación con Jose Antonio, consideramos que el transporte de la sustancia a la postre incautada a este último constituyó el móvil de este viaje, lo que corroboran los Guardias Civiles que montaron el dispositivo que propició las detenciones, siendo innecesario reiterar los elementos de la operación ya puestos de manifiesto en relación con el anterior acusado. Los agentes que montaron el dispositivo en el muelle de pasajeros les vieron desembarcar y dirigirse en taxi al Hotel Balear, vieron al acusado entrevistarse en el hall del mismo con Jose Antonio y subir a la habitación, siendo finalmente detenidos en el exterior del hotel, cuando Jaime y Ángela se disponían a tomar de nuevo un taxi. Esa operación de transporte de la droga portándola consigo desde Madrid, culminando con la efectiva entrega a su destinatario, (supuestamente a cambio de los 1.500 euros que le fueron intervenidos), conociendo eventualmente por lo voluminoso y pesado de los dos paquetes la cantidad que éstos podían contener, convierte al acusado en autor de un delito del 369.3, precedentemente definido.

Las tesis exculpatorias que sostienen los acusados, pretextando que fueron otros los motivos que les portaron tanto el 25 de octubre como el 23 de noviembre a Palma de Mallorca (viajes que reconocen), no resultan creíbles, máxime a la vista de todos los elementos indiciarios previos y concomitantes a sus detenciones. (Según tales versiones el primero de tales desplazamientos se habría producido supuestamente con motivo del cumpleaños de ambos (f. 93) siendo que nacieron en meses distintos, y el segundo para concertar un trabajo en un club de alterne del que no se supo aportar ni el nombre).

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El segundo motivo se articula por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.2 LECr. por aplicación indebida del art. 369.3º en relación con el art. 368 CP.

A pesar de la formulación formal del motivo, en realidad el recurrente viene a decir que no existe prueba directa y consistente que acredite que el Sr. Jaime se trasladó a Palma de Mallorca para realizar una entrega de droga. Se trata de una argumentación extravagante al cauce casacional seguido que ha de respetar en su integridad los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que claramente describen los hechos que seguidamente se transcriben plenamente subsumibles en el tipo penal aplicado: Así, por lo que respecta al aprovisionamiento, sobre las 7 horas del día 23 de noviembre de 2003 Pablo se dirigió conduciendo su vehículo Peugeot UD-....-QK al domicilio donde se encontraba el procesado Jose Antonio, mayor de edad en cuanto nacido el 1 de mayo de 1971, sin antecedentes penales, privado de libertad asimismo desde el 23 de noviembre pasado, en la CALLE001 nº NUM002 de Ca'n Picafort, trasladándose ambos en dicho vehículo hasta el Hotel Balear de Ca'n Pastilla (Palma), donde se habían citado con los procesados Jaime, mayor de edad en cuanto nacido el 9 de septiembre de 1969, sin antecedentes penales, y Ángela, mayor de edad (nacida el 17 de diciembre de 1971), sin antecedentes -ambos igualmente privados de libertad desde el 23 de noviembre-, quienes por su parte se habían desplazado a Palma desde Madrid, vía Valencia, llegando al muelle de la ciudad de Mallorca en barco de Transmediterránea la misma mañana del día 23 de noviembre, para alojarse en la habitación 303 del mencionado Hotel Balear.

Una vez que Pablo y Jose Antonio llegaron a las inmediaciones del Hotel, el primero permaneció en el interior del vehículo mientras el segundo pasó a entrevistarse en el hotel con Jaime, subiendo a la habitación 303 y recibiendo dos pastillas de cocaína que ocultó en la ropa que portaba. Minutos después, efectuada la transacción, salieron juntos del hotel los tres procesados, -Jose Antonio, Jaime y Ángela- que serían posteriormente detenidos al igual que quien aguardaba en el coche -Pablo-, ocupándose en poder de Jose Antonio dos piezas rectangulares con la inscripción CJD que envueltas en plástico y látex resultaron contener 1.794'80 gramos de cocaína con una pureza del 46% y un valor en el mercado de 111.155'64 euros, cocaína que los procesados Pablo y Jose Antonio pensaban destinar a la venta a terceros; en poder de Jaime se ocuparon 1.500 euros.

En fecha anterior, el 25 de octubre de 2003, los procesados Pablo y Jose Antonio habían acudido igualmente en el vehículo del primero al hotel Meliá Victoria de Palma, al que también se habían trasladado Jaime y Ángela desde la península, entrevistándose asimismo con Jose Antonio y sin que en esta ocasión intervinieran agentes de la Guardia Civil. En conversación intervenida el 26 de octubre en el teléfono móvil del acusado Pablo, éste manifestó al también acusado Luis Pablo que el día 25 de referencia había entrado "un cuadrado completo".

  1. - Con posterioridad a la detención, el mismo 23 de noviembre, en virtud de auto judicial se practicó entrada y registro en el domicilio de Pablo y Amparo, ocupándose 76,490 gr. de cocaína con una pureza del 30%, y un valor en el mercado de 4.738,5 euros, junto con otras sustancias en forma de polvo blanco, un aparato "Braun" para moler conteniendo restos de sustancia blanca y una balanza de precisión digital marca "Tanita".

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Jose Antonio:

DUODÉCIMO

En primer lugar se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE.

Se reproducen las objeciones al respecto formuladas por los recurrentes anteriores.

Nos remitimos a lo explicado más arriba con relación a la validez de los autos autorizantes de la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas acordada.

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

El segundo motivo se apoya en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, 852 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Para el recurrente no ha existido otra prueba sobre la participación en los hechos imputados al Sr. Jose Antonio que la que reputa inválida conforme al motivo anterior.

Pues bien, establecida la validez de las resoluciones autorizantes de la medida, la prueba capaz de servir de sustento al cargo ha de reputarse existente, tal como explica la Sala de instancia, con carácter general en el fundamento jurídico sexto, y en particular, con relación al Sr. Jose Antonio en el fundamento jurídico octavo, al decir que: El acusado Jose Antonio, también llamado Mariano o Pepe, tenía los contactos necesarios para abastecerse en Palma de importantes cantidades de cocaína. Y así, acudió el día 25 de octubre junto con Pablo a entrevistarse con Jaime y Ángela, recién llegados en barco desde la Península, en el Hotel Meliá Victoria; cita de cuya acreditación se ha dicho en el fundamento jco. anterior.

Habiendo concertado de nuevo los términos de la entrega, repitió la operación de abastecimiento el 23 de noviembre de 2003, para lo que quedó con el acusado Pablo, enviándole un mensaje de móvil y mediante llamada (al f. 418), y así, este último salió a la mañana siguiente de su domicilio de Ca'n Picafort a recoger a Jose Antonio en el propio, dirigiéndose por el trayecto que señaló en juicio el Guardia Civil con carnet profesional NUM010 y NUM004 que les siguieron hasta el Hotel Balear de Ca'n Pastilla, en Palma, donde el acusado salió del coche y entró en el Hotel, bajando al hall una persona con la que se saludó, subiendo luego ambos a la habitación 303 del mismo, para bajar de nuevo a los diez o quince minutos los acusados Jose Antonio, Jaime y Ángela - según aportaciones en juicio de los agentes que intervinieron en el dispositivo organizado al efecto-. Una vez en el exterior, en la plazoleta frente al Hotel, fue detenido portando los dos paquetes cuyo contenido, de 1974,80 gramos de peso, se ha descrito en el relato de hechos probados. Culminada así la operación en cuya organización y trama participa el acusado, Jose Antonio, siendo además destinatario de la droga según las investigaciones policiales (vigilancias en su domicilio - Guardias Civiles NUM011, NUM012, que depusieron en el acto del juicio- y conversaciones intervenidas) debe considerársele autor de un delito consumado contra la salud pública incardinable, por la cantidad de sustancia intervenida, en el aptdo. 3º del artículo 369 del Código penal.

Se ha dicho en el juicio, y en esta línea se dirigieron parte de los interrogatorios de la Defensa, que no sería, al menos, descartable, la posibilidad de que Jose Antonio portase las dos pastillas de cocaína antes de entrar en el repetido Hotel Balear. Descartamos de plano tal conjetura, no ya por ser contraria a las máximas de la experiencia, y a la convicción manifestada sin reservas por todos cuantos agentes intervinieron in situ en la operación, sino porque la reconstrucción de los hechos que constan acreditados, apuntan en bien otra dirección.

Por otra parte, de significativo ha de reputarse lo expresado en el trámite de la "ultima palabra" en el Juicio Oral cuando el Sr. Jose Antonio manifestó que estaba arrepentido...

El motivo, por tanto, igualmente se desestima.

DECIMOCUARTO

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, en cuanto que los hechos probados no hacen mención de la drogadicción del acusado, constando su consumo de cocaína a través de la prueba pericial practicada, lo que supone la inaplicación indebida del art. 21.2º en relación con art. 20.2º CP. En cuanto a la primera parte del motivo, habremos de recordar como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS núm. 1571/99 o núm. 642/03, núm. 335/2004, de 18-3-2004, ó núm 1330/2004, de 11-11-2004), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Igualmente se ha reiterado (STS de 20-2-2004, núm. 193/2004 EDJ 2004/8250) que la prueba basada en declaraciones de personas que han declarado en el juicio oral no puede ser impugnada recurriendo al acta del juicio y a las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción.

Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (SSTS de 17 de febrero de 1992, 30 de noviembre de 1990, y, por todas, de 16-2-2004 núm. 177/2004).

Realmente, no existe el error que se denuncia. La Sala de instancia, como argumenta en su decimoquinto fundamento de derecho, no se aparta del contenido del informe pericial esgrimido, sino que se atiene al mismo. El dictamen que se cita, obrante al folio 218 de las actuaciones de la fase de investigación, emitido por el Dr. Cosme, hizo constar: Que el reconocido refiere consumo esporádico de cocaína fumada... No refiere ni presenta alteraciones psíquicas que anulen o modifiquen su capacidad de entender y obrar.

En cuanto al segundo aspecto de la alegación, que viene a contener un motivo por infracción de ley, no modificados los hechos probados, a tal factum hay que estar, en la medida en que no reconoce la concurrencia en el Sr. Jose Antonio ningún elemento que permita entender que actuó el culpable a causa de grave adicción a las sustancias mencionadas.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos, interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por las representaciones de D. Eduardo, D. Pablo, D. Jaime Y D. Jose Antonio, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr. Y ha lugar a la estimación parcial de los recursos de D. Alonso, y D. Luis Pablo, declarando de oficio las costas de sus recursos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, a la DESESTIMACIÓN de los recursos, interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por las representaciones de D. Eduardo, D. Pablo, D. Jaime Y D. Jose Antonio, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr. Y HA LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de D. Alonso, y D. Luis Pablo, declarando de oficio las costas de sus recursos.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil cinco.

En la causa correspondiente al sumario 1/2004 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Inca, fue dictada sentencia el 30 de julio de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que, condenó a los acusados D. Jaime, D. Eduardo, D. Alonso, D. Luis Pablo, D. Jose Antonio y D. Pablo, mediante la siguiente resolución: ...Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Pablo, Jose Antonio y Jaime como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad agravada prevenida en el art. 369.3º CP, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de NUEVE años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de ciento veinte mil euros de MULTA; así como al pago, cada uno de ellos, de una octava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados y acusados Luis Pablo y Alonso, como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado y acusado Eduardo, como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada y acusada Amparo, como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de cuatro mil setecientos treinta y ocho euros de MULTA, sustituible, en caso de impago derivado de insolvencia, por diez días de responsabilidad personal; así como al pago de una octava parte de las costas procesales. Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera, y especialmente con sus fundamentos jurídicos segundo y cuarto.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fueron condenados como autores los acusados, con la concurrencia en los acusados D. Alonso y D. Luis Pablo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, pero se les condena a la pena, a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, en vez de la de cuatro años impuesta, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Que se condena a D. Alonso y D. Luis Pablo a la pena, a cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, dictada con fecha 30 de julio de 2004 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. Se mantiene el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

FECHA:18/10/2005

Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 1254/2005, dictada en fecha 18 de octubre, que resuelve el recurso de casación 944/2004P. Como bien dice la sentencia de la que discrepo, "no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial". Porque, en efecto, lo que demanda el control judicial de actividades con traducción práctica de grave injerencia en los derechos fundamentales de las personas, es el examen cuidadoso de sus presupuestos habilitantes, y que se acredite un juicio crítico del instructor sobre el particular, dotado, además, de fundamento racional lo bastante explícito, para que no exista duda al respecto. (Así, entre otras, SSTS 139/2005 y 1395/2003 y las del Tribunal Constitucional que en ellas se citan).

El simple reenvío a los datos fácticos del oficio policial de solicitud de una interceptación telefónica, no sólo es una práctica no recomendable -como también sostiene la mayoría- sino francamente recusable y que no sirve para asegurar que el juez que así opera ha tomado conocimiento reflexivo, suficiente y suficientemente crítico, de lo que acoge como antecedentes de tan relevante decisión.

Frente a una actuación de esa clase, la presunción no puede ser de legitimidad, sino de ilegitimidad. Pues la garantía a favor del imputado desplaza sobre el juez "la carga de la prueba" de la regularidad y la calidad constitucional de su actuación. De no ser así: ¿a qué otro fin podría responder el deber de motivación? ¿Para qué iba a servir?

Integrar la resolución autorizante, por simple referencia a los datos fácticos de un oficio policial (nunca demasiado expresivos), para yuxtaponer después a éstos la fórmula estereotipada de una tópica consideración estándar de derecho, no es motivación por referencia, sino delegación pura y simple de poder judicial en una autoridad administrativa.

La interceptación producida en esta causa se acordó mediante un auto "de estampilla", que no dice nada en concreto, es decir, que, en realidad, no dice nada. Es por lo que, en definitiva, entiendo, y en ello se concreta mi discrepancia, que tendría que haberse estimado los motivos por vulneración del art. 18,3 CE.

Fdo.: Perfecto Andrés Ibáñez.

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