STS 446/2022, 5 de Mayo de 2022

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución446/2022
Fecha05 Mayo 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 446/2022

Fecha de sentencia: 05/05/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10695/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 20/04/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MMD

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10695/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 446/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 5 de mayo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10695/2021, interpuesto por Gervasio, y Ernesto, representados por la procuradora Dª. Gloria Galán Fenoll, bajo la dirección letrada de D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, contra la sentencia nº 199/2021, de fecha 8 de junio de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación nº 186/2021. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida: Dª. María Teresa y D. Hilario, representados por el procurador D. Luciano Vidal Franco, bajo la dirección letrada de D. José Martín García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 159/2019, contra Gervasio, y Ernesto, por delitos contra la salud pública, receptación, abuso sexual y usurpación y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 588/2020, dictó sentencia nº 79/2021, de fecha 22 de febrero de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- Los procesados, Ernesto, también conocido como " Asunción", con NIE nº NUM000, nacido en Marruecos el día NUM001 de 1994, con residencia regular y antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia; y Gervasio, conocido como " Sardina", con NIE NUM000, nacido en Marruecos el día NUM002 de 1992, con residencia regular y antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, en fechas indeterminadas, pero al menos entre septiembre de 2017 y junio de 2019, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron actividades tendentes a la distribución de sustancias estupefacientes, en concreto haschísh y marihuana, en la localidad de DIRECCION000 (Madrid) entre personas menores de edad, y valiéndose también instrumentalmente de menores, circunstancia que conocían, suministrándoles las sustancias para que las consumieran y también para que las vendieran a otras personas.

SEGUNDO.- El día 20 de junio de 2019, se practicó una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada en la vivienda que constituía residencia habitual de los procesados, sita en la C/ DIRECCION001 número NUM003 de la localidad de DIRECCION000, estando presente el padre de los mismos Rogelio, en la que se hallaron los siguientes efectos:

a) En la habitación nº 1 cuyo usuario era el procesado Gervasio: 17 bolsitas de lo que resultó ser marihuana; 15 bolsitas de haschísh; 22 fundas de teléfonos móviles; 1 escopeta simulada de balines y calibre 12 con cartuchos en su interior; documentación del procesado, como un currículum y una sentencia condenatoria procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid; un teléfono LG de color negro con Imei nº NUM004; un teléfono Alcatel de color blanco con Imei nº NUM005; un teléfono IPhone color gris, y un peso pequeño (Tana) de color gris empleado para el pesaje de la sustancia estupefaciente.

b) En la habitación nº 2 cuyo usuario era el procesado Ernesto: un ordenador de color gris marca HP nº serie NUM006; un disco duro Samsung; un ordenador gris marca Sony nº serie NUM007; una pistola simulada de balines color negro; cogollos de Marihuana; un teléfono móvil marca Samsung de color negro; un teléfono IPhone de color blanco con Imei nº NUM008; un teléfono móvil marca Samsung de color gris, y dos maletas (una negra y otra gris) con 37 prendas y 22 prendas respectivamente, de diferentes tamaños y colores, todas ellas nuevas y con etiquetas y algunas con mecanismos de seguridad todavía instalados.

Hortensia reconoció sin género de dudas como propios el ordenador portátil marca Sony Vaio y el disco duro marca Samsung que habían sido sustraídos entre las 11,00 horas del día 9 de junio y las 8,00 horas del 11 de junio de 2019 por personas desconocidas de su vivienda de la C/ DIRECCION002 nº NUM009 de DIRECCION003 (Madrid). Ernesto poseía dichos efectos a sabiendas de su origen ilícito.

El día 20 de junio de 2019, se practicó simultáneamente a la anterior una diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la C/ DIRECCION004 nº NUM010 de la URBANIZACION000, de DIRECCION005 (Madrid), propiedad de la Orden Hospitalaria San Juan de Dios, inmueble que personas a las que no afecta esta resolución mantenían ocupado sin contar con autorización del propietario, y al que acudió ocasionalmente el procesado Ernesto en compañía de la menor Pilar. El procesado Gervasio pasó períodos de varios días en la misma en compañía de la menor Rosario. Se intervinieron los siguientes objetos: una tarjeta MicroSD marca HC de 32 Gigabytes de capacidad con número NUM011; una tarjeta MicroSD marca Sandisk de 64 Gigabytes de capacidad con número NUM012 y dos billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros y 3 billetes de 10 euros (270 euros en total).

Tras la prueba pericial realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, las sustancias intervenidas resultaron ser: 17 bolsas de plástico con auto cierre de sustancia vegetal verde con un peso neto de 23,740 gr de cannabis; 15 bolsas de plástico con auto cierre de sustancia vegetal marrón con un peso neto de 22,303 gr de resina de cannabis y 1 bolsa de plástico con sustancia vegetal verde con un peso neto de 91,380 gr de cannabis. Dichas sustancias estupefacientes habrían adquirido en el mercado ilícito un valor de 703,30 euros.

TERCERO.- El procesado Gervasio, con conocimiento de que se trataba de personas menores de 16 años, mantuvo relaciones sexuales con varias menores, tanto ocasionalmente en su propio domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000 como en el inmueble de la C/ DIRECCION004 nº NUM010 de la URBANIZACION000, de DIRECCION005, a las que con anterioridad a mantener dichas relaciones facilitaba sustancia estupefaciente, especialmente haschish.

a) Desde diciembre de 2018 hasta abril de 2019, mantuvo relaciones sexuales con Josefina, nacida el día NUM013 de 2004, que consistieron en el acceso carnal por vía vaginal, a la que facilitaba de forma gratuita y frecuentemente unos 15 euros de haschish. Igualmente la menor, vendía las sustancias estupefacientes que le daba Gervasio, al que le entregaba la totalidad del dinero obtenido.

En fecha indeterminada obligó a la menor a realizarle una felación agachándole la cabeza en contra de su voluntad.

b) Desde noviembre de 2018 hasta el día 9 de abril de 2019, mantuvo relaciones sexuales con Rosario., nacida el día NUM014 de 2003, consistentes en acceso carnal por vía vaginal, a la que facilitaba sustancia estupefaciente de forma gratuita. En varias ocasiones Gervasio le propuso pasar el día y dormir con él a cuyo fin la recogía de su domicilio con el vehículo de su propiedad y se dirigían a la vivienda de la C/ DIRECCION004 nº NUM010 de la URBANIZACION000. Así ocurrió entre los días 28 de febrero y 5 de marzo de 2019, y también entre los días 4 y 9 de abril de 2019.

En la noche del 8 de abril de 2019, cuando se encontraban en la vivienda de la C/ DIRECCION004 nº NUM010 de la URBANIZACION000, Gervasio propinó una bofetada en la cara a Rosario., no recordando la menor lo que pudo ocurrir con posterioridad al haber consumido alcohol y sustancias estupefacientes. Al día siguiente el procesado le manifestó que se lo había pasado muy bien con ella la noche anterior.

El día 9 de abril de 2019 en que la menor fue localizada sus padres le llevaron al HOSPITAL000 de Madrid, y a continuación la ingresaron en el Centro Terapéutico Residencial DIRECCION006" con objeto de participar en el programa " DIRECCION007" para la deshabituación del consumo de sustancias estupefacientes, centro en el que permaneció ingresada hasta el inicio del confinamiento en marzo de 2020, con el intervalo del período estival de 2019.

c) Desde enero de 2019 hasta el 25 de febrero de 2019, Gervasio mantuvo relaciones sexuales consistentes en acceso carnal por vía vaginal con Debora. nacida el día NUM015 de 2004, a la que facilitaba haschish de forma gratuita. Además el procesado utilizó a la menor para que vendiera haschish, lo que hizo en dos ocasiones, entregándole ésta la ganancia obtenida en una de ellas y quedándose con el dinero en la segunda; también desempeñó funciones de custodia de la sustancia estupefaciente y del dinero obtenido en la venta.

El día 25 de febrero de 2019, la menor fue ingresada en un centro terapéutico y de desintoxicación, sito en la localidad de DIRECCION008 (Málaga) con el fin de deshabituarse del consumo de sustancias estupefacientes, permaneciendo ingresada en la actualidad

CUARTO.- El procesado Ernesto mantuvo desde febrero a junio de 2019, relaciones sexuales completas consistentes en acceso vaginal, con Pilar., nacida el día NUM016 2004 y con conocimiento de que tenía 14 años, tanto en su domicilio de la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de DIRECCION000, como al menos en una ocasión en el inmueble de la C/ DIRECCION004 nº NUM010 de la URBANIZACION000, de DIRECCION005. El día 23 de mayo de 2019 la menor fue internada en el Centro de Menores " DIRECCION009" de la localidad de Madrid al encontrarse en situación de desamparo.

SEGUNDO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

1. Que debemos condenar y condenamos a Gervasio como autor criminalmente responsable de:

a) un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por suministrarlas a menores de edad, a las penas de prisión de 4 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días y comiso de las sustancias intervenidas.

b) dos delitos continuados de abuso sexual con penetración vaginal a menor de 16 años, a las penas por cada uno de ellos de prisión de 11 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de profesión o cargo que conlleve el trato con menores por tiempo superior en cinco años al de duración de la pena privativa de libertad; y prohibición de aproximación respecto de Debora. y de Rosario. en cualquier lugar donde se encuentren, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuenten a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual por un tiempo de 10 años una vez cumplida la pena privativa de libertad Se impone la medida de libertad vigilada durante el plazo de 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

c) un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal y oral con empleo de violencia a menor de 16 años, a las penas de prisión de 12 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de profesión o cargo que conlleve el trato con menores por tiempo de 7 años a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, y prohibición de aproximación respecto de Josefina. en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente a una distancia no inferior a 500 metros, y de comunicarse por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual por tiempo de 10 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad Se impone la medida de libertad vigilada durante el plazo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

d) Por el delito de inducción al abandono familiar, a la pena de prisión de 6 meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

e) Por el delito leve de maltrato de obra, a la pena de multa de 40 días con una cuota diaria de 8 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

f) Por el delito de usurpación de bien inmueble, la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se acuerda la aplicación la regla punitiva establecida en el art. 76 del Código Penal, por lo que se decide el cumplimiento máximo efectivo de la pena de 20 años de prisión, dejando extinguir las restantes.

2. Que debemos condenar y condenamos a Ernesto como autor criminalmente responsable de:

a) un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por suministrar a menores, a la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, y comiso de las sustancias intervenidas.

b) un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal a menor de 16 años, con la circunstancia atenuante cualificada de proximidad a la menor por el grado de desarrollo y madurez, a las penas de prisión de 7 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de profesión o cargo que conlleve el trato con menores por tiempo de 5 años a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad. Se impone la medida de libertad vigilada durante el plazo de 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad

c) Por el delito de receptación, a la pena de prisión de 6 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Que debemos absolver y absolvemos a Ernesto del delito de usurpación de bien inmueble imputado.

5. Los procesados abonarán las costas procesales causadas, sin inclusión de los honorarios de la acusación particular, en la proporción de 3 onceavas partes Ernesto y 7 onceavas partes Gervasio, y se declara de oficio la onceava parte restante.

6. Se declaran las siguientes responsabilidades civiles, que se verán incrementadas con el abono del interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

a) Gervasio satisfará a cada una de las menores Josefina. y Rosario. la cantidad de 12.000 euros en concepto de daños morales; y a la menor Debora. la cantidad de 10. 000 euros en el mismo concepto.

b) Ernesto satisfará a la menor Pilar., la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

TERCERO

La sentencia fue aclarada por auto de 1 de marzo de 2021: en el sentido de que en el fundamento de derecho primero, párrafo primero, en la referencia sobre los dos delitos continuados de abuso sexual en relación a las menores Rosario. y Debora, donde se citaba el artículo 183.1 y 2 del Código Penal, debe señalarse 183.1 y 3.

En el fundamento 6 a), donde se establecía la multa de 2.000 euros debía decir 2.800 euros.

En el apartado b) donde se establecía la pena de alejamiento por un tiempo de diez años una vez cumplida la pena privativa de libertad, se suprimía la expresión "una vez cumplida la pena privativa de libertad" e igualmente en el fallo de la resolución.

En el apartado c) del fundamento 6º, donde dice que se establece la pena de prisión de 12 años, se impone la pena de 13 años y 6 meses, e igualmente en el fallo.

En el fundamento sexto apartado c) donde se establecía que la pena de alejamiento de diez años se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, suprimía la expresión "una vez cumplida la pena privativa de libertad" e igualmente en el fallo de la resolución,

En el fundamento de derecho sexto, apartado c), al establecer la pena de inhabilitación para el ejercicio de profesión o cargo que conlleve trato con los menores por tiempo de 7 años, debía decir por tiempo de 5 años.

Por auto de 15 de marzo de 2021 la sentencia fue aclarada en cuanto se hacía constar en los fundamentos 6º y 7º e igualmente en la parte dispositiva de la resolución, que la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que con conlleve contacto regular con menores de edad, lo es, en cada caso por tiempo superior al de la duración de la pena privativa de libertad impuesta.

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de los condenados, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en el Rollo de Apelación nº 186/2021, dictó sentencia nº 199/2021, de fecha 8 de junio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

DESESTIMAMOS los recursos de apelación instados por el Procurador de los Tribunales don José Noguera Chaparro en representación de Gervasio y de Ernesto.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

QUINTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO

La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Gervasio y Ernesto:

Primero

Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, al amparo del art. 5.4 LOPJ, impugna la calificación de los hechos como delito contra la salud pública por indebida aplicación.

Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales, art. 24.1 CE: derecho a la tutela judicial efectiva y art. 24.2 CE: derecho a un proceso público con todas las garantías.

Tercero.- Por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, alega la infracción del art. 182.1 y del art. 181.1 y del art. 368 CP, en la calificación del hecho realizado en la persona de los acusados.

SÉPTIMO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de abril de 2022

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Gervasio Y Ernesto

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 8-6-2021, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por Gervasio y Ernesto contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid de 22-2-2021, que condenó a Gervasio como autor de un delito contra la salud pública, de tres delitos continuados de abuso sexual a menor de 16 años, de un delito de inducción al abandono del domicilio familiar, de un delito de usurpación de inmueble y de un delito leve de maltrato de obra; y a Ernesto como autor de un delito contra la salud pública, un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años y un delito de receptación, se interpone el presente recurso de casación conjuntamente por los dos condenados, por tres motivos: infracción de ley, art. 849.1 LECrim, impugnando la calificación de los hechos como delito contra la salud pública; infracción de preceptos constitucionales, art. 24.2 CE, derecho a un proceso público con todas las garantías y 24.1 CE derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto al delito de abuso sexual de los acusados; y por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, en concreto de los arts. 182.1 y 181.1, y 368 CP. Es necesario, por ello, efectuar unas consideraciones previas sobre la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, que introdujo el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia y del que conocen las Salas de lo civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

En este sentido, hemos dicho en recientes sentencias 552/2021, de 23-6; 580/2021, de 1-7; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10; 360/2022, de 7-4, que si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre; 40/2015, de 12 de febrero; 497/2016, de 9 de junio; 240/2017, de 5 de abril; 450/2017, de 21 de junio; 225/2018, de 16 de mayo; 293/2018, de 18 de junio; 696/2018, de 26 de diciembre, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo; 1249/2009 de 9 de diciembre; 882/2016, de 23-11; 236/2017, de 5-4).

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de mayo de 2019, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección la STS 476/2017, de 26-6, recuerda que la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

PRIMERO

Partiendo de estas premisas analizaremos el recurso interpuesto alterando por razones de método y técnica casacional el orden de los motivos, empezando por el segundo, infracción de preceptos constitucionales, para continuar por los de infracción de ley, art. 849.1 LECrim.

Motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva y art. 24.2, derecho a un proceso con todas las garantías, en relación al delito de abusos sexuales.

Se afirma en el motivo que no se discute la licitud y validez de las declaraciones testificales en cuanto actividad procesal probatoria, ni el sentido incriminador de los contenidos considerados por la Sala, sino que se dirige contra su favorable valoración, es decir, contra la ponderación que de esa prueba hace la sentencia, otorgándoles la fiabilidad y la credibilidad que los recurrentes discuten.

El motivo, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la presunción de inocencia y el valor del testimonio de la víctima como prueba para enervar aquel derecho fundamental, destaca la falta de presencia del letrado en la declaración sumarial de la menor Josefina., cuya lectura se realizó en el acto del juicio oral con base al art. 730 LECrim, la falta de verosimilitud y persistencia de la declaración de Rosario. con referencia a las cartas de la menor que permiten alcanzar el sentimiento interno de la menor de realizar todos los actos desde la más absoluta libertad y de su intimidad personal; la declaración de la menor Debora. que niega la relación sexual y crea contradicciones al relato de los hechos; y la declaración de la menor Pilar. totalmente cuestionable y sin elementos corroboradores.

1.2.- Pretensiones estas ya invocadas en la previa apelación que fueron analizadas y desestimadas, de forma extensa y razonada por la sentencia recurrida (fundamentos de derecho segundo y tercero).

Así, en relación a la licitud de la prueba testifical, al dar por reproducida la declaración de la menor Josefina. en fase de instrucción por la lectura de su contenido en el juicio oral, declaración en la que no estuvo presente el letrado de los recurrentes, con referencia a nuestra sentencia 190/2021, de 3-3, que por su interés reproducimos:

"las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/ 2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo, en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr. con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

  1. La denominada "prueba preconstituida" -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

  2. La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr).

  3. La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

  4. Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

1.3.- Supuesto que sería el del caso que nos ocupa, en el que se interesó por las acusaciones la lectura de la declaración sumarial prestada por la testigo, dada la imposibilidad de prestar declaración por no encontrarse en España.

Pues bien, esta circunstancia no despoja en términos absolutos, a esas declaraciones de todo valor probatorio, respecto al recurrente. Así, en STS 1031/2013, de 12-12, es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario" ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia).

Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730 LECrim que propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio

Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 164/2015, de 24-3; y 211/2017, de 29-3, es cierto que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261- C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca, § 40), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario". Asimismo ha declarado que "utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y 6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde", ( STEDH, Caso Kostovski de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990; y STEDH, Caso Asch contra Austria, de 26 de abril de 1991).

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. "Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4)", ( STC 1/2006).

Y en segundo lugar se recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Sin perjuicio de todo ello, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, es preciso que la declaración del testigo incomparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite. En definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria.

En resumen, cuando el acusado, a través de su defensa no haya podido interrogar al testigo de cargo, por cualquier razón que no sea su propia conducta, activa o pasiva, esa prueba testifical no deberá ser la prueba de cargo única o determinante de la condena y, en todo caso, deberá encontrar en los demás elementos valorables una corroboración que refuerce su veracidad.

Y en este sentido las SSTS. 1031/2013 y 270/2016 de 5 abril, con cita de la STEDH 15 diciembre 2011 (caso Alkhawaja c Reino Unido), recuerdan como a nivel supranacional resulta pertinente traer a colación una reciente STEDH que ha aportado algo de clarificación, y, según algunos, un punto de inflexión. Hablamos de la STEDH (Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011 (asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido). La posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contra interrogatorio del testigo de cargo, según se sostiene en tal importante pronunciamiento, no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso.

Conviene reseñar a este respecto para encajar esta doctrina en su justo contexto que tal garantía es concebida por el Tribunal de Estrasburgo no sólo como un requisito para la correcta valoración probatoria -como garantía epistemológica- sino asimismo como una garantía de defensa.

Por vía de principio (que no regla absoluta) solo si se ha dado al acusado la posibilidad de contradecir la declaración prestada en la fase anterior al juicio oral, podrá la misma erigirse en prueba de cargo.

Pero frente a precedentes como la sentencia Lucá c. Italia que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, la citada sentencia Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido reconduce esa perspectiva. En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la "regla de la prueba única o decisiva", concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa.

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ("sole or decisive rule") no puede ser aplicada "de un modo inflexible". Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario "transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen "suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso" (§ 147).

La contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero puede admitir modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses de relieve.

1.4.- En efecto, como ya hemos señalado, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr.: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable.

Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso.

Como única excepción a la regla general ya mencionada, el legislador ha previsto el supuesto de que el testigo que declara contra el acusado ante el Juez instructor expresa la imposibilidad de comparecer al Juicio Oral o, también, "en el caso de que hubiera motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral", a los que se ha añadido por vía jurisprudencial que existen esas mismas razones fundadas de la probabilidad de que por otras causas, el testigo no concurra allanamiento del Tribunal sentenciador. En tal caso, que contempla el art. 448 L.E.Cr. para el procedimiento ordinario, el Juez volverá a examinar al testigo a presencia del acusado y de su Abogado defensor. Lo mismo establece el art. 777.2, para el Procedimiento Abreviado, cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. De este modo, el testimonio así prestado podrá acceder al juicio oral como prueba válida y eficaz mediante su lectura a instancia de cualquiera de las partes, según dispone el art. 730 L.E.Crim.

Esto es la prueba preconstituida en la que está preservado y protegido el derecho de contradicción.

Por consiguiente, habrá de convenirse en que la clave y núcleo se encuentra en determinar si en el caso analizado estamos ante uno de los supuestos citados y, por ello, el Juez de Instrucción debió de practicar la prueba testifical de la víctima como prueba preconstituida. No se trata de que hubiera sido sencillo tomar declaración a la víctima a presencia de los acusados y sus letrados defensores. Se trata de si existían en ese momento esos sólidos y fundados motivos de los que pudiera inferirse racionalmente que aquélla no comparecería ante el Tribunal juzgador.

Tales supuestas razones no constan en la sentencia impugnada, ni tampoco el recurrente hace la más mínima mención de su existencia. En estas circunstancias, nada hacía pensar que la testigo no iba a estar presente el día del juicio oral.

Siendo así, como la declaración de la testigo se practicó de manera procesalmente inobjetable, ante la autoridad judicial competente, que luego no compareciera al juicio oral por no encontrarse en España y no fuera factible obtener su declaración con inmediación y contradicción, determinó que el tribunal incorporara la declaración sumarial de la testigo, mediante su lectura a instancia de las acusaciones, según autoriza el art. 730 LECrim.

Por razones obvias, el letrado defensor del acusado por esos hechos no pudo interrogar al testigo-víctima, pero sí pudo contradecir sus manifestaciones sumariales de las que tenía perfecto conocimiento. De la misma manera que el tribunal pudo legal y legítimamente valorar esa declaración como prueba de cargo, para formar su convicción.

En este caso la contradicción en relación a esas declaraciones está parcialmente conseguida, al ser uno de los supuestos en que la ausencia de una oportunidad para interrogar al testigo de cargo, viene justificada y compensada por el resto de elementos de prueba y las circunstancias concretas de esa declaración, es valorable, aunque su valoración debe efectuarse con cautela. La falta de contradicción no es atribuible a indiligencia de la parte, pero tampoco al órgano judicial."

1.5.- Máxime cuando contamos también con las declaraciones de la madre de la menor y de los funcionarios de los agentes de la Guardia Civil que ratificaron todos los atestados, que pueden ser utilizados como adicional elemento corroborador de lo manifestado por aquella menor.

En cuanto a las objeciones sobre la virtualidad probatoria de la testifical de referencia, en STS 152/2018, de 2 de abril, con cita s. 1251/2009, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

1.6.- En cuanto a las declaraciones de las otras menores, la sentencia recurrida no observa vicio alguno que invalide su testimonio, y que además se han visto corroborados por las explicaciones ante los funcionarios policiales expresivos de la realidad de sus encuentros sexuales, singularmente en el chalet ocupado sin título en lo que respecta a las menores Josefina. y Rosario.

Tocante a Debora por el deplorable estado en que fue hallada por un agente, que depuso en el plenario, lo que hace creíble que las conductas de abuso se produjeran mediante la desinhición por consumo del haschish que les era facilitado, lo cual encuentra su corroboración en el hallazgo del estupefaciente en la habitación que constituía el domicilio de la parte apelante.

Las cartas escritas por Rosario han sido valoradas como una presión de la madre del apelante, y así han recogido los sentenciadores ese particular de su testimonio.

Además las tres han seguido tratamiento terapéutico para la desintoxicación. Elementos que en conjunto y para cada víctima conducen a la desestimación del motivo, sin perjuicio de que se observa un patrón de conducta similar de la parte sobre dos menores de 14 años y la tercera de 15 años, que fueron oídas sucesivamente en la causa, lo cual se representa como inviable que las testigos busquen una justificación espuria describiendo unos hechos infundadamente porque no obtienen un beneficio o hayan declarado coordinadamente, dados los lapsos temporales que median en las medidas de protección adoptadas.

En el caso, por las características de las tres niñas, lo que cabe colegir es que la parte buscaba menores con especial grado de inmadurez, quienes habían iniciado el consumo de haschish, lo que fue utilizado para la obtención de sus favores sexuales, existiendo prueba irrefutable biológica del intercambio sexual entre el acusado y Rosario.

1.7.- Y en relación al testimonio de Pilar., la víctima de abusos sexuales por el acusado Ernesto, que califica como totalmente cuestionable, al ser la prestada en el juicio oral con una finalidad exculpatoria en el sentido de que no le dijo que tenía 14 años y que las relaciones sexuales fueron solo besos y caricias, la Audiencia dio lectura a las declaraciones en instrucción, con base al art. 714 LECrim. En este punto, respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado o de un testigo no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7, se recuerda que es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12- que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia n° 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre. de 1997; 14 de mayo de 1999), En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio; es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre, de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr.). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa acaece en el caso presente, en el que la Audiencia destaca como en su declaración en la vista oral Pilar. ratificó sus anteriores declaraciones diciendo que aunque no las recuerda exactamente lo que contó entonces era la verdad. Por consiguiente, la Sala rechaza las afirmaciones en el juicio en el sentido de que no le dijo a Ernesto que tenía 14 años y de que las relaciones sexuales sólo fueron de besos y caricias, y acoge lo que relató judicialmente al folio 879, que fue expresamente leído para su contraste y dotarlo de publicidad; en ese momento explicó que le preguntó cuántos años tenía, le dijo que 15 y luego le dijo que tenía 14. Tiene relaciones con él de forma voluntaria, y utilizaba preservativo cuando tenía relaciones; y que no tenía relaciones con nadie más porque él siempre estaba con ella.

A lo que cabe añadir las numerosas fotografías de Pilar. que se encuentran en el teléfono de Ernesto en las que ésta se encuentra en posturas de nítido carácter sexual y que han sido mencionadas, y además desnuda y en la cama con Ernesto en el folio 1253, fotos que hacen ciertamente inverosímiles unos contactos sexuales limitados a caricias y besos.

1.8.- Por último, en cuanto a la vulneración del art. 14 CP respecto al conocimiento de la edad de las menores, su desestimación resulta necesaria, por cuanto hemos dicho en SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; y 916/2021, de 24-11; 25/2022, de 14-1; 360/2022, de 7-4, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10) .

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que las menores tenían menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de unas menores de 16 años.

Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido.

Por el contrario las menores: Debora. que tiene 14 años y le dijo al acusado Gervasio que tenía 15; Rosario. relató que le dijo que tenía 15 años y mantuvieron relaciones sexuales completas; Josefina. en instrucción -al no declarar en el plenario por encontrarse en Colombia- declaró que le dijo que tenía 14 años; y Pilar., en instrucción dijo a Ernesto que tenía 15 años y luego que tenía 14, extremo corroborado por las conversaciones de los DIRECCION010 de las que se deduce que Ernesto tenía conocimiento de que su edad era 15 años.

SEGUNDO

El motivo primero por infracción de ley, art. 849.1 LECrim.

Se afirma por el recurrente que: "Al amparo del artículo 5.4 LOPJ impugnamos la calificación de los hechos como delito contra la salud pública por indebida aplicación. Ya que la adquisición y tenencia del hachís resulta evidente que estaban en unas relaciones personales de intimidad y confianza, que les llevo al consumo de mutuo acuerdo. Semejante cuadro de diversión, no por ser poco edificante, deja de reflejar una evidente voluntad de coparticipar en las actividades de forma totalmente libre. Y en ese marco debe valorarse el dato de que con anterioridad se adquirió una cantidad indeterminada para consumir junto con las chicas, es decir, en sólo en ese marco de un plan de compartida diversión a lo largo de aquellos días. La adquisición del hachís era consumo esporádico y por decisión conjunta y con propósito personal e íntimo de donar las sustancias a sus acompañantes, facilitando así el consumo ajeno, pero en ejecución de una previa decisión común de ambos de consumirla allí mismo y en el momento, como parte de su diversión".

En definitiva viene a mantener el recurrente que nos encontramos en un supuesto de consumo compartido.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- En primer lugar, porque se plantea desde una perspectiva procesal equivocada, al ser constante la jurisprudencia de esta Sala, por todas, entre las más recientes, ss. 917/2021, de 24-11; 952/2021, de 2-12; y 25/2022, de 14-1, en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo así, los hechos probados de la sentencia de instancia -aceptados en apelación por la sentencia recurrida- hacen constar: "Los procesados, Ernesto, también conocido como " Asunción", con NIE nº NUM000, nacido en Marruecos el día NUM001 de 1994, con residencia regular y antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia; y Gervasio, conocido como " Sardina", con NIE NUM000, nacido en Marruecos el día NUM002 de 1992, con residencia regular y antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, en fechas indeterminadas, pero al menos entre septiembre de 2017 y junio de 2019, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, realizaron actividades tendentes a la distribución de sustancias estupefacientes, en concreto haschísh y marihuana, en la localidad de DIRECCION000 (Madrid) entre personas menores de edad, y valiéndose también instrumentalmente de menores, circunstancia que conocían, suministrándoles las sustancias para que las consumieran y también para que las vendieran a otras personas."

2.2.- Resulta evidente de tal relato fáctico la no concurrencia de los requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido que la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio, donde se afirma que: "Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

  1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

  2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

  3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

  4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

  1. - En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

  2. - El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

  3. - La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

  4. - La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

  5. - Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

  6. - Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

Requisitos que no se deducen del hecho probado en el que consta no solo la entrega de droga a menores de edad para su consumo, sino incluso servirse de las mismas para su distribución.

TERCERO

El motivo tercero, con igual apoyo en el art. 849.1 LECrim, alega la infracción de los arts. 182.1 y 181.1 y art. 368 CP, en la calificación del hecho realizado por los acusados.

3.1.- En la infracción del art. 368 sobre el delito contra la salud pública, insiste en que los datos fácticos son perfectamente compatibles con el denominado "consumo compartido" de carácter impune, por lo que nos remitimos para su desestimación a lo ya razonado en el motivo precedente.

3.2.- Con respecto a la infracción de los arts. 182.1 y 181, el motivo parte de que el argumento principal es que hubo una relación consentida.

Considera que las exigencias del tipo básico del art. 181: ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual, no concurren y, por tanto, tampoco los subtipos agravados del art. 182.

Insiste en que no faltó el consentimiento y éste no carece de validez como ejercicio de su libre autodeterminación sexual, tenían 14 años y el tipo de abuso solo niega relevancia a tales efectos al consentimiento formal de quien es menor de 13 años.

El motivo se desestima. Olvidan los recurrentes que el precepto cuya aplicación solicitaron las acusaciones y por el que ambos fueron condenados, fue el art. 183, redacción dada por la LO 1/2015, en vigor cuando los hechos acaecieron, que modificó aquel precepto, introducido por LO 5/2010, en el Capítulo II bis "de los abusos sexuales a menores de 13 años", elevando la edad al menor de 16 años, estableciendo:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

  1. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

  2. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

Por ello, la pretensión de los recurrentes de no haberse visto afectada la indemnidad sexual de las menores por ser consentidas las relaciones sexuales, no resulta relevante a efectos del referido tipo penal.

3.3.- En efecto, debemos recordar que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3).

3.4.- Es cierto que la reforma LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que establece que "el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez."

De la lectura de dicho precepto se desprende que tras la reforma de 2015 nuestro C.P. establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente. La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima.

En la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, de 6-6, sobre la interpretación del art. 183 quáter del CP, se contienen las siguientes conclusiones:

  1. El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

  2. El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

  3. El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

  4. Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

  5. La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

  6. Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

    Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

  7. La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

    3.5.- En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia ha apreciado la atenuante analógica cualificada en relación al art. 183 quáter -de forma harto generosa, dada la diferencia de edad entre el acusado Ernesto, nacido el NUM001-1994 y la menor Pilar., nacida el NUM016-2004, comenzando las relaciones sexuales cuando ésta tenía 14 años- teniendo en cuenta que ésta presenta un grado de desarrollo físico y psicológico que aconseja acomodar la entidad de la pena a dichas circunstancias y entiende que resulta adecuada la cualificación de la atenuante a la vista del grado de antijuricidad y culpabilidad apreciado, pero sin hacer referencia alguna al grado de desarrollo y madurez del acusado.

    Atenuante analógica que no se aplica al otro acusado, nacido el NUM002-1992, siendo las diferencias de edad con las menores Josefina., nacida el NUM013-2004; Rosario., nacida el NUM014-2003; y Debora., que lo hizo el NUM015-2004, aún mayor, pronunciamiento que no ha sido cuestionado por las partes.

    El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

CUARTO

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Gervasio, y Ernesto, contra la sentencia nº 199/2021, de fecha 8 de junio de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación nº 186/2021.

  2. ) Imponer las costas a los recurrentes.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García

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