STS, 3 de Abril de 1998

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso1929/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 3 de Abril de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que condenó a dicho recurrente por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez del Valle García. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 7 de Tenerife, incoó procedimiento abreviado con el número 151 de 1996, contra Juan Alberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha 14 de abril de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"PRIMERO: Se declaran expresa y terminantemente probados los siguientes hechos: El acusado Juan Alberto, de nacionalidad suiza, de 64 años de edad, y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas, los dos años anteriores a septiembre de 1996, tras haber entablado amistad con los menores Carlos Miguel, nacido el 21 de Julio de 1978 y Millán, nacido el 27 de marzo de 1980, los llevaba o citaba con frecuencia en su domicilio, donde aprovechándose tanto de su escasa cultura y retraso mental leve que padecían a cambio de cantidades indeterminadas de dinero, entre 8.000 y 7.000 pesetas realizaba, guiado de ánimos lúbricos, actos sexuales consistentes en felaciones y masturbaciones, sin que haya resultado acreditado que en algún momento realizara actos de penetración anal o bucal con los menores."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Alberto, como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 181 nº 1 y 3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de diez meses, con cuotas diarias de 2.000 pts, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por cada uno de los dos delitos, y al pago de las costas procesales así como a que abone a Carlos Miguely Millánla cantidad de 100.000 pts a cada uno, como indemnización a los perjuicios. Reclamese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Juan Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma .- Al amparo del artículo 851, nº 3 de la LECrim. "cuando no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa", incurriendo en incongruencia omisiva. SEGUNDO.- Por infracción de ley con apoyo legal en el art. 849-1º de la LECrim. y se denuncia que, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ha resultado infringido por aplicación indebida el art. 181, 1 y 3, del Código penal. TERCERO.- Al amparo del art. 849-1º de la LECrim. habíendose infringido el art. 14-3 del Código penal por inaplicación.

Quinto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 1 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único por quebrantamiento de forma, primero del recurso, se residencia procesalmente en el artículo 851-3º de la LECrim. y alega que la Sala omitió todo pronunciamiento sobre los hechos configuradores de una circunstancia eximente o, alternativamente, de una atenuante muy cualificada, que en virtud de lo dispuesto en dicho precepto procesal tenía que haber obtenido una respuesta fundada por parte del órgano judicial.

El motivo debe ser desestimado. Una reiterada jurisprudencia tanto del TC como de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 1.605/1994, de 20 de septiembre, 2.240/1994, de 27 de diciembre, 7/1995, de 20 de enero y 276/1996, de 2 de abril) expresa que tal vicio sentencial sólo se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación (y en el mismo sentido, las SS.TC., entre otras 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992, 169/1994, y la muy reciente 195/1995, de 19 de diciembre). No será ocioso ni descentrado recordar que como muy recientemente señala la S.TC. 58/1996, de 15 de abril, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En aplicación de tal doctrina este motivo inicial y único por quebrantamiento de forma ha de ser decidìdamente desestimado.

SEGUNDO

No mejor destino ha de correr el primer motivo por infracción de ley -segundo del recurso- que alega en sede procesal del artículo 849-1º de la LECrim., la vulneración por aplicación indebida del artículo 181.1 y 3 del NCP. Estima el recurrente que tal precepto no es aplicable en cuanto la diferencia de edad entre el acusado y los menores y el retraso mental ligero de los mismos no podía ser aplicada tal norma sustantiva en cuanto determinante de una situación de superioridad manifiesta.

El motivo debe ser desestimado. Una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala viene declarando que el prevalimiento consiste en uan situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo (Entre muchas, SS.TS. de 11 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, y 855/1994, de 14 de abril). También en los supuestos de escaso coeficiente intelectual de la víctima (Entre muchas, SS.TS. de 22 de junio de 1984 y 5 de marzo de 1985). También cuando la víctima convive con su madre y el marido de ésta, con las consecuencias que conlleva el trato diario; sobreañadida a la diferencia de edad entre acusado y víctima (Por todas, STS. de 8 de febrero de 1992); asimismo en aquellos supuestos en que del relato histórico se desprende que aunque no sea suficiente la constatación de existencia del dato objetivo de la diferencia de edades, entre acusado y víctima sí es preciso que conste el aprovechamiento por parte del acusado de tal situación (Por todas, SS.TS. de 3 de mayo de 1988 y 2 de noviembre de 1992).

En aplicación de tal doctrina general y dada la vía impugnativa elegida por el recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo correlativo, segundo por infracción de ley y final del recurso tiene sede procesal en el artículo 849-1º de la LECrim., y alega al vulneración del precepto sustantivo constituido por el artículo 14-3º del anterior CP. En el desarrollo señala el recurrente que consta en autos que el recurrente había incurrido en un error invencible de prohibición, alegando que efectivamente, en el acto del juicio oral, el recurrente insistió en que creía firmemente y seguía con la convicción incluso en el acto de la vista, de que sus relaciones con Carlos Miguelhabían sido lícitas, ya que éste, cuando tuvieron lugar los hechos de los que se le acusaban, estaba a punto de cumplir la mayoría de edad. Precisamente, el recurrente expuso literalmente en el acto de la vista que había oído como la Ministra de Justicia decía a unos reporteros ante las cámaras de la televisión "que un niño o niña mayor de doce años es capaz de decidir si quiere relaciones sexuales con otra persona; si no hay violencia o amenaza, ya no es delito".

El motivo debe ser desestimado, como en su momento pudo y aún debió haber sido inadmitido en aplicación del artículo 885-2º de la LEcrim. Así la S.TS. 490/1993, de 8 de marzo señala que el elemento subjetivo del "prevalimiento" queda constatado por el conocimiento que ineludiblemente tenía el agente comisor de los hechos de la inferioridad psíquica que afectaba a la víctima, de la que se aprovechó para satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechamiento de esa circunstancia para él favorable, y que lógicamente disminuía así más los frenos inhibitorios de la muchacha, que se refuerza aún más si tenemos en cuenta el marco en que se desarrolló la acción delictiva, que no fue otro que el domicilio del acusado en donde se hospedaba o residía aquella noche la que fue víctima del ataque sexual, y no por voluntad propia, sino a petición de los padres del imputado. También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación (S.TS. de 3 de enero de 1985), sino que deberá probarse (SS.TS. de 1 de marzo de 1985, 3 de noviembre de 1987, 13 de noviembre de 1989, 13 de junio de 1990, 22 de enero de 1991 y 25 de mayo de 1992), tanto en su existencia como en su carácter invencible (S.TS. de 30 de junio de 1994, con cita de S. 28 de marzo de 1994), afirma reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas", Añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, no permitiendo conjeturar o invocar tales errores en infracciones de carácter natural o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" (S.TS. 12 de noviembre de 1986, con cita de SS. de 1983 y 1984.

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se añaliza en S.TS. 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad (SS.TS. de 12 de diciembre de 1991 y 550/1995, de 17 de abril), que, por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno (S.TS. 2081/1994, de 29 de noviembre).

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha catorce de abril de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo por delito de prostitución y abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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