STS 590/2018, 26 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Guadaira instruyó Procedimiento Abreviado nº 17/2015 contra D. Santiago y D. Carlos Alberto, por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que en la causa rollo nº 9059/2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Primero.- Las partes acusadoras dirigen la acusación contra D. Santiago, D. Carlos Alberto y Da. Leocadia, ya reseñados y sin antecedentes penales.

Segundo.- los acusados D. Santiago y Da. Leocadia eran administradores solidarios de la empresa "Promociones Inmobiliarias San Sebastián Alcalá SL", constituida en el año 2004, si bien Da Leocadia no tenía intervención alguna en las decisiones de la actividad diaria de la empresa, a no ser firmar los documentos que sobre todo su marido, el acusado D. Raúl le indicaba, puesto que de hecho éste último acusado era administrador de hecho de la empresa y tomaba las decisiones que afectaban a la misma de consuno con D. Santiago.

Tercero.- La entidad "Promociones Inmobiliarias San Sebastián Alcalá SL", tras haber contactado D. Carlos Alberto con doña Flor y sus hijos D. Jesús Manuel y doña Fermina, en fecha de 21 de junio de 2006 suscribió con los mismos contrato privado por el cual ésta adquiría una vivienda a construir en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Alcalá de Guadaira valorada en 143.407,50 euros. El precio de la operación se fijó en 222.374,47 euros (precio de tasación de la vivienda de la Sra. Flor).

Como forma de pago se acordó entre las partes que la Sra. Flor entregaría la propiedad de su casa sita en la CALLE001 n° NUM001 de la misma localidad.

La empresa se comprometía a la entrega de la nueva vivienda una vez finalizada, valorada como se ha dicho en 143.407,50 euros, así como al pago de 25.452,51 euros (cantidad que restaba de hipoteca en la casa de la CALLE001) así como a la entrega de 53.514,46 euros a la finalización de la obra (total 222.374,47 euros).

En fecha de 11 de agosto de 2006, se procedió por parte de la Sra. Flor y sus hijos a dar cumplimiento a su parte del acuerdo y se llevó a cabo la adjudicación de su casa a la promotora y se fijó la fecha de 11 de agosto de 2008 como plazo máximo para la entrega de la nueva vivienda. Además y dado que la Sra. Flor había entregado la que hasta ese momento era su casa y residencia, la promotora se obligaba al pago del alquiler de la vivienda en la que pasaría a residir hasta la entrega de la vivienda nueva. Por su parte, "Promociones Inmobiliarias San Sebastián Alcalá SL" canceló la hipoteca que pesaba sobre la casa de Da Flor en agosto de 2006 y le facilitó una casa para que Da Flor viviera mientras se entregaba la vivienda pactada.

Cuarto.- Transcurridos dos años de la fecha fijada en el contrato para la

entrega de la vivienda nueva y dado que ésta no se había producido, la Sra.

Flor y sus hijos interpusieron demanda para el cumplimiento de lo acordado que dio lugar al Procedimiento Ordinario 509/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Alcalá de Guadaira.

Fijada la fecha para la celebración del acto de Juicio Oral para el día 17 de

febrero de 2011, los acusados D. Santiago, en

permanente contacto telefónico con el otro acusado D. Carlos Alberto dicho pleito, la entrega de la vivienda inicialmente acordada libre de cargas, así como la cantidad de 20.000 euros. La Sra. Flor e hijos aceptaron el ofrecimiento que dio lugar a un acuerdo transaccional, que fue homologado judicialmente en fecha de 17 de febrero de 2011 mediante Auto 21/2011 en el que se hacía constar además, que en el plazo de un mes se debería proceder a la entrega de la vivienda nueva.

Los acusados D. Santiago y D. Carlos Alberto eran conscientes al proponer y suscribir ese acuerdo transaccional que su empresa no tenía ni capacidad económica ni actividad empresarial que la generara para cumplirlo, como así sucedió.

La vivienda fue entregada a Da Flor para constituir su domicilio, pues no tenía otro a partir de la venta de su casa a la empresa de los acusados, no en cumplimiento del acuerdo transaccional, sino por orden del Juzgado de la instancia mencionado en virtud de auto de 22 de junio de 2011 que dio lugar a la escritura pública de 23 de septiembre de 2011, tasada en 116.500 €, si bien estaba gravada con una hipoteca de más de 90.000 € entre capital e intereses, debido al incumplimiento del acuerdo transaccional. Por impago de esa hipoteca Cajasur interpuso demanda que dio lugar a los autos hipotecarios 576/2011 del Juzgado de la Instancia 4 de Alcalá de Guadaira, cuyo estado procesal se desconoce.

Quinto.- El 27 de abril de 2007 la empresa de los acusados arrendó para Da Flor el piso sito en la AVENIDA000 n° NUM002, planta NUM003 de Alcalá de Guadaira sin que la arrendataria tuviera que abonar renta alguna. Se desconoce hasta qué fecha Da Flor ha ocupado esa vivienda, así como si fue desahuciada de la misma.

Sexto.- Los acusados carecen de antecedentes penales y no han estado privados de libertad por esta causa.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Absolvemos a la acusada Dª. Leocadia y declaramos 1/3 parte de las costas causadas de oficio.

Condenamos a los acusados D. Carlos Alberto y D. Santiago como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, a las penas para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y 12 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de 1/3 parte de las costas causadas, incluidas las generadas por la actuación procesal de la acusación particular.

En el orden civil, los acusados don Santiago don Carlos Alberto solidariamente y en concepto de responsable civil subsidiaria la entidad "Promociones Inmobiliarias San Sebastián Alcalá SL" indemnizaran a los acusadores particulares en el importe que se deriva del incumplimiento del acuerdo transaccional es decir, a) 20.000 € en efectivo y b) el importe por el que se despache ejecución más intereses, gastos y costas en los autos hipotecarios 576/2011 del Juzgado de la instancia n° 4 de Alcalá de Guadaira.

Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el artículo 576 de la L.E.C.

Reclámese al Juzgado de procedencia pieza de responsabilidad civil debidamente finalizada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente D. Santiago

Por infracción de Ley, conforme el art. 849.2º de la LECrim, al entender que existe error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que no resultan contradichos por otros documentos y que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

Segundo.- Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, al entender que se ha aplicado indebidamente, por la Sección VII de la A.P. de Sevilla, el artículo 148 del C. P., relativo al delito de estafa.

Tercero.- Por infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849 de la LECr, al entender aplicado indebidamente por la Sección VII de la A.P. de Sevilla el artículo 131 del C.P. referido a la prescripción del delito.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECr, al entender que existe predeterminación del fallo en la narración de los hechos probados de la Sentencia dictada por la Sección VII de la A.P. de Sevilla contra el recurrente.

Quinto.- Por infracción de precepto legal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la L.E.C. por haberse aplicado indebidamente, la circunstancia agravante del artículo 250.1.1ª del CP.

Sexto.- Por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por haberse aplicado indebidamente la circunstancia agravante del artículo 250.2 del CP.

Motivos aducidos en nombre del recurrente D. Carlos Alberto

Único.- Por infracción de ley del articulo art. 847.1. b) de la LECrim por aplicación indebida del artículo 21. 6º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2018.

Articula el recurrente seis motivos, el primero por error en la apreciación de la prueba conforme al art. 849.2 LECrim, los segundo, tercero, quinto y sexto por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, y el cuarto por quebrantamiento de forma, art. 851.1, predeterminación del fallo.

Como hemos dicho en STS 536/2016, de 17 de junio, el orden sistemático de los motivos es relevante, pues la infracción de ley exige el respeto al relato fáctico, por lo que carece de lógica formular este motivo con anterioridad a otros en los que se cuestiona dicho relato y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más sólida. Tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un motivo posterior, por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio, o de la sentencia, pues lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente.

En consecuencia, el orden lógico en el presente caso es analizar, en primer lugar, el motivo por quebrantamiento de forma, seguido del error en la valoración de la prueba, concluyendo con los de infracción de ley, precepto penal sustantivo.

Analizando, por tanto el motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim por predeterminación del fallo en los hechos probados considera el motivo que la narración en los hechos probados, en el párrafo tercero del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida "los acusados D. Santiago y D. Carlos Alberto eran conscientes al proponer y suscribir ese acuerdo transaccional que la empresa no tenía ni capacidad económica ni actividad empresarial que la generara para cumplirlo" constituye una valoración jurídica que indebidamente se lleva al apartado de hechos probados, suplantando al necesario relato fáctico.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial, por todas SSTS 414/2016, de 17 de mayo; 194/2018, de 24 de abril.

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

Descendiendo al caso concreto la pretensión del recurrente deviene improsperable. La sentencia en el relato de hechos probados, apartado tercero describe la inicial operación suscrita entre las partes el 21-06-2006 por el que los acusadores particulares adquirían una vivienda a construir por la entidad de la que el recurrente era administrador solidario, entregando como forma de pago la propiedad de su casa, comprometiéndose la empresa, además, a la entrega de la nueva vivienda, al pago de la cantidad que restaba de la hipoteca de la casa de los acusadores y de 53.514'46 euros a la finalización de la obra, lo que daba un total de 222.374'47 euros que coincidía con el precio de tasación de la vivienda de la Sra. Flor y en el apartado cuarto, como incumplido dicho contrato al transcurrir los dos años fijados para la entrega de la vivienda nueva, se interpuso por parte de la Sra. Flor demanda para el cumplimiento del contrato que dio lugar al procedimiento ordinario 509/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaira, el acuerdo transaccional, homologado judicialmente mediante auto de 17-02-2011, por el que los acusados se comprometían a entregar la vivienda inicialmente acordada libre de cargas y 20.000 euros, acuerdo que fue incumplido, lo que motivó que por auto de 22-06-2011, el mencionado Juzgado ordenara la entrega de la vivienda, que tuvo lugar por escritura pública de 23-09-2011, si bien estaba gravada con una hipoteca de más de 90.000 euros entre capital e intereses y cuyo impago dio lugar a los autos hipotecarios 576/2011 ante el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 4.

Siendo así la eliminación de los hechos probados de la expresión relativa a ese elemento intencional o subjetivo, no dejaría dicho relato sin base alguna, tratándose, además, de expresiones usuales en el lenguaje común, de general comprensión que no impiden comprender el relato, y mediante el uso de la frase referida el tribunal se limita a consignar en el factum las conclusiones derivadas de la prueba practicada que detalla en el fundamento de derecho cuarto.

Cuestión diferente, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, es la atinente a la concurrencia del engaño como motor impulsor de la estafa que el tribunal sitúa en el acuerdo transaccional de 17-02-2011.

El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que no resultan contradichos por otros documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Designa como documentos:

- Documentos 3 y 4 de los aportados con la querella, folios 21 a 36 consistentes en la escritura pública de compraventa del inmueble y auto de 17 de Febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaira, recaído en los Autos de juicio ordinario nº 509/2010. Estos documentos demuestran que el acuerdo homologado judicialmente no contiene ninguna renuncia de acciones civiles y que fue un medio de anticipar las ejecuciones sin esperar al dictado de la sentencia, demostrándose que se trata de un mero incumplimiento civil que no reviste caracteres de delito.

- Documentos obrantes a los folios 146 a 158, que acreditan la solvencia de la empresa para hacer frente a sus obligaciones al estar en posesión de varias fincas registrales que constan inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Alcalá de Guadaira.

- Escrito de defensa y documentación médica aportada con el mismo, folios 392 a 440, que acreditan que el acusado, adicto a los opiáceos como consecuencia de una lesión que le había producido necrosis en las dos caderas, se personó en el Juzgado civil con la única intención de solventar los problemas derivados de un incumplimiento contractual.

- Testimonio del juicio ordinario civil, transacción homologada, procedimiento de ejecución, otorgamiento de escritura pública de compraventa y embargo de finca propiedad de la promotora, folios 196 a 298, que acreditan que el letrado de los demandantes no solicitó ningún tipo de garantía real, ni personal, ni afianzamiento o cláusula penal para el caso de incumplimiento, ni tal acuerdo implicaba la renuncia a las acciones civiles que pudieran corresponderle a los demandantes.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 95/2012, de 23 de febrero; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero, que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

Siendo así los documentos designados carecen de la necesaria literosuficiencia ni revelan error alguno en la apreciación probatoria.

Los documentos nº 3 y 4 de los aportados con la querella no se oponen a la declaración de hechos probados porque su contenido es reproducido en el apartado cuarto del "factum". Que el acuerdo transaccional no implicara la renuncia a acciones civiles futuras, no excluye que mediaran acciones engañosas para obtener un acuerdo perjudicial para los intereses del demandante que implicaba el allanamiento mediante el acuerdo transaccional.

En cuanto a las notas registrales de propiedades inscritas a nombre de la promotora que acreditan a juicio del recurrente la solvencia de la entidad para hacer frente a sus obligaciones contractuales, debe señalarse que ni la pretendida solvencia es tal, ni aun cuando lo fuera se transmuta el carácter ilícito de la acción desplegada por los acusados. Por un lado, las fincas registrales inscritas a nombre de la entidad están sujetas a enormes cargas, hipotecas y embargos, que hace ilusoria la pretensión de servir de garantía para la satisfacción de la deuda -ver folios 168 a 171 y 173- y de otra finca solo dispone del 33'33 de la propiedad -folio 172-. Por otro lado, la afirmación del Tribunal que se consigna en el "factum" aparece avalada en la fundamentación jurídica, cuando se asegura por el Tribunal que la empresa no tenía actividad económica alguna para hacer frente al pago dinerario y a la cancelación de la hipoteca porque no había presentado las cuentas anuales al Registro Mercantil desde el ejercicio 2008 a 2011 como se acredita al folio 178 y está dada de baja en el Impuesto sobre actividades económicas por falta de actividad desde el año 2009 (fº dº 4º).

Por lo que se refiere a la documentación médica aportada con el escrito de defensa, las enfermedades que aquejaban al acusado no son incompatibles con la acción engañosa descrita en el "factum", ya que no le impedían dirigir la empresa, ser el responsable de los temas jurídicos y el artífice del acuerdo transaccional como pusieron de manifiesto el abogado de la acusación particular en el pleito civil y una de las perjudicadas en sus declaraciones plenarias.

Además, como reseña el Tribunal en el Fundamento de Derecho 4º, aunque padecía una limitación física importante, tenía autonomía física suficiente para desplazarse como corrobora el antecedente penal obrante al folio 357 de la causa por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas acaecido en el año 2011.

Finalmente la no inclusión en el acuerdo transaccional de febrero de 2011 de garantías o cláusulas penales para el caso de incumplimimento no tiene que tener necesariamente incidencia en la posible comisión del delito de estafa.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 248 CP relativo al delito de estafa.

Alega, en síntesis, que si la propia sentencia descarta la existencia del engaño antecedente en el contrato inicial de permuta que fue el que motivó el acto dispositivo y el desplazamiento patrimonial de la presente perjudicada nos encontramos ante un dolo sobrevenido o subseguens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, dado que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, encontrándonos ante un incumplimiento de la transacción extrajudicial de 17-02-2011, y ni tan siquiera consta que el recurrente se haya lucrado o enriquecido ilícitamente, tampoco que el Ministerio Fiscal formulase acusación contra aquél por el acuerdo transaccional y, en definitiva, porque el principio de intervención mínima del derecho penal remite estos incumplimientos e ilícitos civiles a la jurisdicción civil y no a la penal.

El motivo debería ser desestimado.

El tribunal de instancia considera que en la firma del contrato suscrito el 21 de Junio de 2006 por el que los perjudicados adquirieron de Promociones Inmobiliarias San Sebastián Alcalá, S.L. una vivienda a construir en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Alcalá de Guadaira entregando como contraprestación la propiedad de una casa en la CALLE001 de la misma localidad, con el compromiso del pago por la promotora de la cantidad que restaba de la hipoteca de dicho inmueble que ascendía a 25.452'51 Euros, y a la entrega a la compradora a la finalización de la obra de la suma de 53.514'46 Euros, no medió engaño precedente que inclinara la voluntad de los vendedores de modo torticero para suscribirlo, sino que no se cumplió en sus justos términos por causas sobrevenidas en la economía de la entidad, desgranando las razones que conducen a adoptar dicha decisión en el segundo de los fundamentos de derecho.

Por el contrario, sitúa el engaño en el marco del procedimiento ordinario civil promovido por el incumplimiento contractual y concretamente por haber concluido con los demandantes un acuerdo transaccional que posteriormente fue homologado judicialmente, por el cual los acusados se comprometían a la entrega de la vivienda libre de cargas y los demandantes transigían en percibir la suma de 20.000 Euros, renunciando a una parte importante de la suma dineraria que se había pactado en el inicial contrato que ascendía a 53.000 Euros, acuerdo suscrito por los acusados cuanto eran conscientes que no podían cumplir los términos del citado acuerdo por la nefasta situación de la empresa que carecía de actividad empresarial y no disponía de solvencia económica para cumplir lo pactado (Fundamento de Derecho Tercero).

Para la adecuada resolución del motivo debemos recordar que, como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

Así lo recordamos en nuestro Pleno de 28-02-2006, a cuyo tenor "el contrato de descuento bancario no excluye la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato", aspecto que es extrapolable a otras relaciones contractuales, pues no tendría sentido que el citado acuerdo Plenario, que si bien fue aplicado en un caso de tal modalidad contractual, dejara de serlo cuando la relación jurídica es diversa, porque lo que se dijo precisamente era que la ideación defraudatoria puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera.

En el caso actual no podemos estimar que nos encontremos exclusivamente ante un dolo subseguens de incumplimiento contractual, consumado ya el desplazamiento patrimonial, sino que nos encontramos, como dice el Ministerio Fiscal, ante un supuesto de engaño por omisión y que no puede descartarse la concurrencia de engaño puesto en escena en el transcurso de una relación contractual.

Por tanto, la infracción del deber de informar a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitiría cumplir las obligaciones contraídas, configura el engaño omisivo que fundamenta la tipicidad ( STS 591/2007, de 2 de julio).

En el caso presente la sentencia recurrida considera probado que "los acusados eran conscientes al proponer y suscribir ese acuerdo transaccional que su empresa no tenía ni capacidad económica ni actividad empresarial que la generara para cumplirlo, como así sucedió". Siendo así nos encontramos ante un supuesto de engaño omisivo que conduce a la parte contraria a aceptar la transacción extrajudicial en unas condiciones de pago sustancialmente diferentes de las inicialmente pactadas, renunciando a la percepción de una parte importante de la cuantía dineraria fijada. Siendo evidente que si los acusados hubiesen informado de la insolvencia patrimonial de la promotora que carecía en esas fechas de actividad económica, el acuerdo no se hubiese producido.

- Asimismo, tal como el Ministerio Fiscal señala en su escrito de impugnación, que los perjudicados estuvieran asistidos de letrado en labores de asesoramiento, no altera la concurrencia de los elementos del delito de estafa, entre ellos el engaño bastante.

La tesis del recurrente, elevada a sus últimas consecuencias -se dice en la STS 890/2009, de 10 de septiembre, obligaría a la conclusión de que un profesional de la abogacía en ningún caso puede ser sujeto pasivo de un delito de estafa. Ello no se concilia con la experiencia común.

- Por último, en cuanto a la falta de acreditamiento de un enriquecimiento injusto por parte del acusado como consecuencia de los hechos, bastaría con recordar que el enriquecimiento no es elemento del tipo del art. 248 CP. Este tipo solo requiere que el sujeto pasivo haya sido patrimonialmente perjudicado, pero es innecesario para la tipicidad de la conducta que el autor se haya enriquecido ( SSTS 932/2008, de 10 de diciembre; 171/2009, de 24 de febrero).

En efecto un elemento esencial en la estafa es el perjuicio patrimonial, pero el enriquecimiento no es un elemento del tipo, porque el efectivo enriquecimiento afecta al agotamiento del delito, pero no a la existencia del mismo. Dicho de otro modo, que no se sepa el beneficio obtenido por el autor del delito o que éste no haya podido beneficiarse el botín obtenido por el autor del delito, en nada afecta al delito de estafa. No hay que confundir la vocación del enriquecimiento, que es el "alma" de todos los delitos contra la propiedad, con la efectividad de dicho enriquecimiento, lo que afecta no a la consumación, sino a la fase de agotamiento, es decir, cuando el delincuente alcanza sus fines últimos perseguidos con su actuar delictivo contra el patrimonio ajeno.

Sin olvidar que la empresa, de la que el recurrente era administrador solidario, adquirió una vivienda en agosto de 2006 tasada en 222.374'47 euros y solo consta el abono por su parte de la hipoteca que gravaba aquella vivienda, 25.452'51 euros y la vivienda nueva que debía entregar a cambio, como máximo el 11-08-2008, solo lo fue por orden judicial por escritura pública de 23-09-2011 y si bien fue tasada en 116.500 euros, estaba gravada con una hipoteca, que entre capital e intereses, superaba los 90.000 euros.

El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 131 CP referido a la prescripción del delito.

Entiende el recurrente que cuanto se interpuso la querella el 03-07-2012, los presuntos hechos acaecidos el 21-06-2006 ya estaban prescritos al haber transcurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 131 CP y para evitar tal declaración de prescripción la acusación particular utilizó una argucia procesal consistente en introducir en su escrito de acusación dos agravaciones, la nº 4 del art. 250 CP "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia" y la nº 6 del mismo artículo "con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche su credibilidad empresarial o profesional", que no fueron admitidas por la Audiencia.

El motivo deviene inadmisible tanto si se tiene en cuenta como "dies a quo" o inicio de la prescripción la fecha de suscripción del contrato, 21-06-2006, como la del acuerdo transaccional homologado judicialmente, 17-02-2011, que es donde el tribunal ubica el engaño típico de la estafa, los hechos no estarían prescritos, por cuanto al constituir un delito de estafa con las circunstancias de agravación de vivienda y notoria gravedad del art. 250.1 y 5 CP castigada con pena en abstracto de cuatro a ocho años de prisión, el plazo de prescripción sería de diez años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131, plazo que no habría transcurrido, cuando se interpuso la querella el 03-07-2012, tanto si se consideran cometidos los hechos en el año 2006, como el 2011 -tal como considera la sentencia recurrida.

El motivo quinto por infracción de precepto legal, art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 250.1.1., al no haber prueba alguna en las actuaciones de que la vivienda fuera para constituir la residencia habitual de los tres adquirentes.

Con relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala (SSTS 581/2009, de 2 de junio; 605/2014, de 1 de octubre; 63/2015, de 18 de febrero; 385/2015, de 25 de junio; 152/2018, de 2 de abril) tiene declarado que dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE.), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de "primera necesidad" o "de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal.

Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre; 997/2007, 21 de noviembre; 57/2005, 26 de enero; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril).

En el caso presente tal como destaca la sentencia recurrida en el fundamento de derecho tercero, el delito de estafa es agravado del nº 1 del art. 250.1 al recaer el piso que estaba destinado a ser la primera vivienda de la Sra. Flor y se declara probado que ésta había entregado la que hasta ese momento era su casa y residencia y la promotora le obligaba al pago del alquiler de la vivienda nueva (hecho probado tercero) y que la vivienda fue entregada a Dª. Flor para constituir su domicilio, pues no tenía otro a partir de la venta de su casa a la promotora de los acusados, por orden del Juzgado de Primera Instancia (hecho probado cuarto).

Consecuentemente el tribunal de instancia actuó correctamente al aplicar el tipo agravado de vivienda destinada a residencia habitual, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto por infracción de precepto legal, art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de la circunstancia agravante del art. 250.2 CP.

Argumenta que en el caso que se decrete que el recurrente es autor del delito de estafa del art. 248 CP por los hechos acaecidos el 17-02-2011, solamente sería de aplicación la agravante 1.5ª del art. 250 al superar los 50.000 euros, pero en ningún caso el apartado 2 del art. 250 CP, al no ser de aplicación la agravante de vivienda (art. 250.1.1º).

Desestimado que ha sido el motivo precedente y concurriendo la agravación de vivienda, el apartado 2 del art 250, resulta de obligada aplicación.

RECURSO Carlos Alberto

Articula un motivo al amparo del art. 851 apartado primero, inciso 1º LECrim, dado que cuando se produce el hecho del acuerdo transaccional ante el Juzgado, quien intervino fue el coacusado Sr. Santiago, sin que este recurrente compareciera en ningún momento ante el Juzgado y si las conversaciones fueron con el Sr. Santiago y su abogado para llegar a un acuerdo con la contraparte, no existe ninguna acción ni directa ni indirecta en la toma de decisión de contrario.

Añade también al amparo del art. 851 apartado primero, inciso 2 LECrim que la sentencia incurre en manifiesta contradicción en los hechos probados, pues si el día del acuerdo judicial el Sr. Carlos Alberto no está presente, no puede influir en la decisión de la otra parte, y si no hay intervención su conducta no es incardinable en ninguno de los elementos del tipo de la estafa.

El desarrollo del motivo no guarda relación con los quebrantamientos de forma denunciado, al no expresarse donde está la falta de claridad, oscuridad o imprecisión del relato fáctico, ni qué expresiones del mismo predeterminan el fallo, lo que, por sí solo, determinaría la desestimación del motivo.

- No obstante como en el motivo también se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE porque el recurrente no tuvo intervención mínima en la decisión que la familia Fermina Jesús Manuel el día de la audiencia previa en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaira, procedimiento ordinario 509/2010, analizaremos desde esta vía procesal la actuación de este recurrente.

La sentencia impugnada considera que D. Carlos Alberto, marido de la otra administradora solidaria la coacusada Dª. Leocadia, finalmente absuelta, dado que su actuación se limitaba a firmar los documentos que sobre todo su marido, la indicaba "puesto que de hecho éste último acusado -D. Carlos Alberto- era administrador de hecho de la empresa y tomaba las decisiones que afectaban a la misma de consenso con D. Santiago.

Siendo así, aunque no estuviera físicamente presente en el Juzgado, puede considerársele coautor del delito, al actuar ambos de común acuerdo en el propósito defraudatario, tal como razona la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto: "Por su parte, D. Carlos Alberto no era socio ni administrador de la empresa de derecho, por razones no aclaradas pero que tenían relación con otra empresa constructora de la que era titular en las Islas Canarias, pero de hecho era administrador de la empresa "Promociones Inmobiliarias San Sebastián Alcalá SL" con D. Santiago, actuando ambos de común acuerdo. Así el lo ha reconocido en todo momento, y se infiere de las manifestaciones de su esposa, Dª. Leocadia, y de D. Santiago. Es más, en cuanto a los hechos delictivos mencionados, se ha acreditado (ver declaraciones de D. Santiago y del Sr. Letrado D Juan Carlos de María) que visitó tanto al abogado de la empresa como que mantuvo conversaciones con el abogado de los acusadores particulares, así como - y es fundamental- que antes de tomarse el acuerdo transaccional de febrero de 2011 D. Santiago telefoneó a D. Carlos Alberto para comentarle las condiciones del acuerdo y que D. Carlos Alberto mostró su conformidad. Es más, ambos acusados en la tarde en el que se llegó al acuerdo transaccional fueron al despacho del Sr. Letrado De María y los dos mostraron su satisfacción con el acuerdo reiterado con los acusadores en el pleito civil.

Lo cierto es que ambos acusados eran conscientes en febrero de 2011 que no podían hacer frente de manera alguna al acuerdo transaccional al que se obligaron, ya que la empresa no tenía actividad económica alguna para hacer frente al pago de los 20.000 €, ni posibilidad alguna de afrontar la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda que ascendía entre capital e intereses a más de 90.000 €."

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim).