STS 62/2004, 21 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, instruyó sumario 69/01 contra Margarita , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 22 de marzo de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En fecha no determinada, pero en todo caso antes del 8 de febrero del año 2000, Carlos Manuel encarga a la Agencia Inmobiliaria "DIRECCION000 " sita en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad, regentada por la acusada y Agente de la Propiedad Inmobiliaria Margarita , mayor de edad y sin antecedentes penales, que busque un comprador para el inmueble de su propiesad, sito en Cáceres, DIRECCION001 número NUM001 , junto al Arco del Rey, que constituye una vivienda unifamiliar, fijando expresamente el propietario el precio de venta en la suma de 12.000.000 de pesetas.

En el mes de mayo de 1999, Rodrigo y su esposa, vecinos por entonces en Barcelona, habiendo tomado la decisión de establecerse definitivamente en Cáceres, visitan la referida Agencia Inmobiliaria, encargando a la acusada que les facilite la adquisición de una vivienda, a ser posible unifamiliar, en el caso viejo de la ciudad de Cáceres para fijar en ella su residencia, y cuyo precio de venta en caso de necesitar reformas la vivienda oscilase entre 6.000.000 y 8.000.000 de pesetas.

El día 8 de febrero de 2000, la acusada telefoneó a Rodrigo a su domicilio en Barcelona comunicándole que tenía en venta una vivienda unifamiliar de las características en las que estaba interesado, instándole a que se desplazase inmediatamente a Cáceres para conocerla a la vez que le indicaba que tenía un precio de 6.000.000 pesetas y que la decisión sobre su compra había que adoptarla con urgencia.

Apremiado por el requerimiento, Emilio se persona en la ciudad de Cáceres y visita en compañía de la acusada el inmueble, y si bien no ve todas las dependencias del mismo, lo cierto es que respondía a lo que pensaba adquirir. Según le informó la acusada, el propietario de dicho inmueble era Carlos Manuel , entregándole para acreditar la titularidad copia de la escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia por fallecimiento de Dª Lorenza , otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Cáceres D. Pablo Blanco Bueno, con fecha 13 de agosto de 1999.

Como ya le había manifestado por teléfono, la acusada le reiteró a Emilio que el precio de venta había sido fijado por la propiedad en 6.000.000 pesetas, insistiéndole en que, si podía, abonase el importe íntegro de la transmisión a la mayor brevedad para asegurar la operación a la vez que le participaba la penuria económica por la que atravesaba el vendedor, todo ello cuando Margarita tenía pleno conocimiento de que el precio de venta que había fijado el propietario era de 12.000.000 pesetas y no de 6.000.000 pesetas. Tal fue la insistencia de la falsedad del precio indicado, que Rodrigo decidió pagar al día siguiente a la acusada la cantidad de 500.000 pesetas en metálico y los restantes 5.500.000 pesetas en tres cheques bancarios girados al portador, dos por importe de 2.000.000 pesetas y el tercero por importe de 1.500.000 pesetas, a cargar sobre la cuenta nº NUM002 , de la Caixa de Cataluña, e identificados con los números NUM003 , NUM004 y NUM005 , de la serie 103, efectos que son cobrados al mismo día por la acusada.

Margarita , con el fin de dar apariencia de normalidad a su actuación, se pone inmediatamente en contacto con Carlos Manuel para indicarle que ha vendido el inmueble de su propiead, omitiendo conscientemente que la operación la había cerrado por el precio de 6.000.000 pesetas. Transcurridos varios días sin que la acusada hiciera entrega de al menos alguna cantidad del precio recibido por necesitarle el dinero, toda vez que se encontraba en desempleo, ante lo cual Margarita le hizo una primera entrega por importe de 200.000 pesetas, una segunda de 100.000 pesetas y, finalmente 20.000 pesetas como tercera entrega, recibiendo el vendedor la cantidad total de 320.000 pesetas.

Transcurrido el tiempo sin que se formalice la compraventa entre comprador y el vendedor, la acusada mantiene ocultos dos datos de suma importancia, que ponen de manifiesto su claro propósito de mantener la maquinación urdida a fin de concluir a toda costa la operación de compraventa conociendo las notables divengencias entre las posturas de aquellos que hacían prácticamente imposible su celebración y con intención de obtener un ilícito beneficio económico, como son: 1.- Que el precio que realmente ha dicho a Rodrigo por el que se vende el inmueble era de 6.000.000 pesetas y no 12.000.000 pesetas como había fijado Carlos Manuel ; y 2.- Que el dinero realmente entregado a la acusada por Rodrigo fue de 6.000.000 pesetas y no de 500.000 pesetas que dijo a Carlos Manuel en concepto de señala para la reserva de la casa.

Pasado el tiempo sin que se formalizara el contrato de compraventa de la vivienda, tanto comprador como vendedor le piden explicaciones a la acusada, eludiendo ésta toda respuesta con evasivas tales como que la finca no podía transmitirse al no constar el vendedor como propietario en el Registro de la Propiedad por haberla adquirido por herencia de su padres, o que existía una hipoteca constituida sin que constara formalmente cancelada. Asimismo, y como quiera que tanto el comprador como el vendedor desconfiaban de la actuación profesional de Margarita , con fecha 4 de mayo de 2000 Carlos Manuel le remite una carta por conducto notarial concediéndole un plazo de setenta y dos horas para firmar la escritura de compraventa por un importe de 12.000.000 pesetas, como ya había fijado el vendedor inicialmente y en documento firmado en Febrero, al cual se remitía.

La acusada, viéndose apremiada por la situación generada, en el mes de Noviembre de 2000 se reúne con Carlos Manuel y con Rodrigo quienes, tras las conversaciones mantenidas, se dan cuenta de la trama de la que han sido objeto, en el sentido de que a Carlos Manuel le manifestó que su vivienda se vendía por 12.000.000 pesetas y de que a Rodrigo le dijo que el precio de la venta edra de 6.000.000 pesetas, momento en que, al descubrirse su verdadero propósito, llegó a manifestar -con conocimiento de que no lo haría- que la diferencia de 6.000.000 pesetas la abonaría ella misma apelando a su honor profesional y al de su hija, así como que, mientras tanto, le facilitaría una vivienda en alquiler a Rodrigo comprando los muebles necesarios; antes al contrario, la acusada incorporó su propio patrimonio y para destinarlo a fines particulares la cantidad que el día 11 de febrero de 2000 el entregó Rodrigo como precio total de la venta (6.000.000). Ante los reiterados requerimientos del vendedor exigiendo la entrega del precio de la compraventa, le hizo entrega sucesiva de distintos cheques bancarios por diversos importes, que nunca excedían de 3.000.000 pesetas, ninguno de los cuales pudieron hacerse efectivos por falta de fondos, hasta que, finalmente, la acusada le ingresó en su cuenta bancaria la cantidad de 2.852.400 pesetas el día 30 de noviembre de 2000, importe que, sumado al inicialmente recibido (320.000 pesetas) arroja la cifra total de 3.172.400 pesetas, cantidad que al día de hoy continúa en poder de Carlos Manuel sin que la hubiera devuelto a Rodrigo habiendo sido requerido para ello, permaneciendo en su patrimonio parte del precio de una compraventa que nunca podría consumarse. Por su parte, la acusada consignó ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 13 de septiembre de 2001, la cantidad de 2.528.400 pesetas, que han sido entregadas a Rodrigo . La acusada destinó la cantidad de 289.400 pesetas al pago de diversos muebles adquiridos en el establecimiento de Gerardo con los que amuebló una vivienda que ocupó en alquiler Rodrigo y 10.000 pesetas en concepto de honorarios por su gestión inmobiliaria".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Margarita , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y del subtipo agravado de recaer sobre vivienda, a las penas de prisión de dos años y seis meses y multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad subsidiaria, para el caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de agente de la Propiedad Inmobiliaria; todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las causadas a la Acusación Particular.

Absolvemos libremente a la acusada, Margarita , del delito de apropiación indebidad que le imputaba el Ministerio Fiscal.

En concepto de responsabilidad civil, Margarita indemnizará a Rodrigo en la cantidad de 3.461.600 (20.804,64 euros), de la que, hasta el límite de 3.172.400 (19.066,50 euros) pesetas, responderá asimismo Carlos Manuel conjunta y solidariamente con la anterior en calidad de receptador civil, más los intereses legales de las expresadas cantidades".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Margarita , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1º y 2º, en relación con el artículo 5.4º de la LOPJ y quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en infracción de precepto constitucional, concretamente del 24.2º CE, por infracción del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículo 238, 249 del Código Penal.

Subsidiariamente, para el caso de no admitirse el motivo precedentemente invocado: Por Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 250.1.1º del Código Penal.

Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la incorrecta aplicación del artículo 50.5º del Código Penal, y por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1º y 2º en relación con el artículo 5.4º de la LOPJ, por falta de individualización de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Enero de 2004.

La censura casacional formalizada es vertebrada a través de cinco motivos en los que manifiesta su disensión contra la sentencia que condena a la recurrente como autora de un delito de estafa al declarase probado, en síntesis, que la acusada intermedió en la venta de un inmueble, manifestando al comprador un precio de compra de seis millones sin atender las instrucciones de venta por un importe de doce millones, quedándose con el dinero recibido del comprador, aunque parte de él lo entregó al vendedor.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia, con invocación de los apartados 1º y 2º del art. 24 de la Constitución con relación con el art. 850.1 de la ley procesal, la denegación de la prueba propuesta que estima pertinente con el objeto del proceso. En la formalización del motivo no señala qué prueba fue indebidamente denegada ni razona sobre la pertinencia de la prueba cuya denegación causa indefensión a la recurrente. El examen de la causa pone de manifiesto que la prueba a la que parece referirse en la impugnación es la prueba pericial propuesta sobre la valoración del inmueble objeto de la conducta enjuiciada, al estimar que sobre la valoración de la prueba existieron versiones contradictorias, la de la acusada y la del vendedor, siendo preciso la acreditación del valor por la pericial.

El motivo se desestima. El delito de estafa, con la excepción de determinadas figuras típicas, es un delito de relación caracterizado por la existencia de una comunicación personal entre el sujeto activo de la conducta engañosa y el sujeto pasivo que la recibe, sufre el engaño y realiza el desplazamiento patrimonial típico de la estafa. La prueba propuesta por la recurrente, la valoración patrimonial del inmueble objeto de la compraventa sobre el que se realizó la conducta engañosa imputada puede ser tenida por una prueba pertinente pero era innecesaria toda vez que sobre el objeto del desplazamiento económico, la valoración del inmueble, se practicó prueba personal, conectada con la naturaleza de delito relacional al que antes aludíamos, que hacía innecesaria una acreditación pericial del objeto de la venta. La acreditación del precio del inmueble según las valoraciones periciales, no es determinante de la existencia de la conducta delictiva pues con independencia de su valoración a precio de mercado lo relevante es la acreditación del desapoderamiento y de la maquinación realizada para lograrlo. En estos términos se pronuncia el tribunal de instancia al argumentar, en el fundamento cuarto de la sentencia, "in fine", cuando refiere, corrigiendo parcialmente su anterior declaración de impertinencia de la prueba pericial por la de innecesaria, pues "la hipotética cifra que hubiera arrojado una tasación pericial [no] hubiera tenido relevancia por ser innecesaria a los efectos enjuiciados", pues no se trata de declarar si la venta era adecuada, o no, a las condiciones del mercado inmobiliario, sino si la acusada realizó una maquinación para desapoderar al perjudicado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos que articula conjuntamente en los arts. 24 de la Constitución y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba y la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esta formalización es, ciertamente, incompatible por negar la existencia de prueba, en una argumentación propia de la invocación de la presunción de inocencia, y argüir, conjuntamente, la denuncia del error de hecho en la apreciación de la prueba que implica la existencia de una actividad probatoria.

La recurrente niega eficacia probatoria a la declaración del coimputado, absuelto en la sentencia y vendedor en la operación de intermediación por la que ha sido condenada, que señaló que el precio por el que encargó la venta era de 12 millones de pesetas, dato fáctico que entiende erróneamente valorado para lo que designa documentos que no merecen esta calificación a efectos del recurso de casación.

El extremo fáctico sobre el precio de la venta aparece acreditado para el tribunal de instancia a través de las declaraciones del vendedor, corroboradas por la documentación obrante en la causa, en la que se alude a esta valoración, y por las declaraciones del comprador que afirmó haber conversado con el vendedor y se habló de esta cantidad como precio de la venta fijado por el vendedor. (vid. Las declaraciones del comprador en el procedimiento y juicio oral y documentos reconocidos por los intervinientes, entre ellos el obrante al folio 249 de fecha 14 de febrero de 2000, en el que se fija una cantidad de venta de 12 millones de pesetas)

Los documentos que se designa, como hemos dicho, no pueden ser tenidos como documentos acreditativos del error. Carecen de eficacia por sí mismos para la acreditación del error. Así el título de herencia, en el que se hace figurar una valoración del inmueble, no puede acreditar el error en el precio del inmueble o, mejor dicho, en el precio del encargo de la venta que, como se ha señalado, resulta de las declaraciones personales que el tribunal ha valorado como prueba personal. Tampoco acreditan el precio por el que se realizó el encargo de venta, el contrato realizado por el Arquitecto sobre las obras de mejora a realizar, ni las escrituras en las que figura la superficie del inmueble, ni otras referidas a la constitución de un hipoteca, que no guardan relación con el extremo sobre el que se invoca el error, el encargo de venta por el precio de doce millones de pesetas, que aparece así acreditado por prueba personal y las corroboraciones documentales aludidas.

En el tercer motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal penal, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los artículos del Código penal que tipifican el delito de estafa, arts. 248 y 249, con reiteración de los fundamentos vertidos en el anterior motivo. Reproduce los elementos del delito de estafa considerando, con la argumentación que da por reproducida, su falta de acreditación.

El relato fáctico, del que debe partirse en esta impugnación, máxime cuando el anterior motivo ha sido desestimado, aparece correctamente subsumido en el tipo penal de la estafa, al referirse que la recurrente realizó la conducta engañosa generadora del desplazamiento económico típico del delito de estafa.

También por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la agravación específica del delito de estafa cuando tengan por objeto viviendas o cosas de primera necesidad, art. 250.1 del Código penal.

Argumenta la recurrente que la vivienda objeto de la estafa no estaba destinada a ser la vivienda del perjudicado sino una segunda residencia para la que no está prevista la agravación al no tratarse de bienes de primera necesidad ni de reconocida utilidad social, presupuestos de la agravación.

El motivo se desestima. El fundamento jurídico quinto de la sentencia recoge los elementos fácticos precisos para la aplicación de la agravación específica y su destino a la vivienda del perjudicado quien había trasladado su residencia a la ciudad de Cáceres y tuvo que vivir en un piso alquilado en espera de la resolución sobre la compra realizada y para la que había entregado una cantidad económica correspondiente al precio de compra que había pactado con la intermediaria.

Denuncia en el quinto motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 50.5 del Código penal, con invocación del art 24.1y 2 de la Constitución, por falta de individualización de la pena.

Refiere su disensión a la sentencia en el hecho de que la pena de multa, que a tenor del art. 50.5 del Código penal debe ser impuesta motivadamente en función de la situación económica del reo, lo ha sido en una cuota de 12 euros diarios sin atender esa situación, estimando incorrecta la afirmación del tribunal de instancia, al tiempo de individualizar la pena para lo que ha tenido en cuenta la situación profesional de la acusada con establecimiento abierto al público en esta ciudad.

La exigencia de motivación de la individualización de la pena, además, de exigida en el Código penal deviene del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de manera que el ejercicio de la función jurisdiccional correspondiente a la imposición de la pena, que resume los anteriores contenidos de la función jurisdiccional, de subsunción y de valoración de la prueba, expresando la pena correspondiente al hecho y al autor, a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor y, tratándose, de pena de multa, a la situación económica del reo.

En el presente supuesto el tribunal de instancia se ha ajustado a los presupuestos de la imposición de la pena y ha razonado, en términos comprensibles, la imposición de la pena. Declara que impone una pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, razonando esta cuota diaria en función de la "situación profesional de la acusada, como agente de la propiedad inmobiliaria con establecimiento abierto al público".

A través de esa frase se razona motivadamente la imposición de la cuota diaria fijada en una cantidad mínima de acuerdo a las previsiones del art. 50.4 del Código penal, que permite su imposición desde las 200 pesetas hasta las cincuenta mil pesetas. Es razonable la imposición de los doce euros de cuota diaria, en atención a la situación profesional en activo de la acusada.

III.

FALLO