STS 210/2021, 9 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas nº 662/2015, contra Isaac , por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 84/2017, dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Isaac ostentó el cargo de director de banca de particulares de la Oficina de Barcelona de la entidad bancaria BNP PARIBAS ESPAÑA, SA, desde el 1 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la que causó baja por jubilación. En concreto, desde el 1 de febrero de 1983 ostentó el cargo de Subdirector de Banca Privada del Grupo Cataluña de la indicada entidad bancaria en la oficina de la calle Entença de Barcelona, y en fecha 1 de enero de 1998 pasa a ser el responsable de banca privada, en la misma oficina de la calle Entença primero, después en la oficina de Paseo de Gracia, y finalmente en la oficina de Diagonal, siempre de Barcelona.

SEGUNDO.- Isaac y Antonio se conocían desde hacía mucho tiempo, al punto que Antonio ya había realizado inversiones con el acusado cuando trabajaba en otras entidades bancarias (como Banco Bilbao), y continúa realizando inversiones cuando el acusado entra a trabajar en BNP PARIBAS ESPAÑA SA captando también a otros miembros de su familia como clientes de la indicada entidad.

Se puede decir que además de unirles la relación cliente-asesor financiero, les unía amistad. Fruto de aquellas inversiones previas, y de la confianza que había depositado el Sr. Antonio en el acusado, tanto él como su familia invirtieron en diversos productos de la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA, SL, y aproximadamente en el año 1993, les convenció para invertir dinero efectivo no declarado (dinero negro) del que disponían en un tipo de deuda del estado, de deuda pública. Les manifestaba que dicha deuda era adquirida por la entidad bancaria BNP, financiada por clientes anónimos, y que irían obteniendo una rentabilidad en forma de intereses hasta recuperar el total capital invertido. Que no tenían que declarar dicha operación hasta recuperar el total invertido, siendo entonces cuando las aportaciones dejarían de ser anónimas, aparecerían en los extractos del banco y podrían proceder a su declaración fiscal.

TERCERO.- Para formalizar la supuesta inversión que efectuaba el Sr. Antonio, familia y familiares, el acusado, a cambio de la cantidad entregada y para dotar de mayor credibilidad a su actuación, entregaba como justificante de la inversión en deuda pública un resguardo que el mismo había elaborado. Empleaba un impreso de BNP en el que hacía constar la cantidad que recibía, el nombre del cliente, el concepto de deuda del estado, fecha y firma. Sobre el mismo impreso estampa un sello de caucho original de la entidad BNP. Se trataba de impresos antiguos que se llevó el acusado de la entidad del tiempo en el que había trabajado para el banco.

CUARTO.- Periódicamente el acusado hacía creer que abonaba los intereses pactados a la familia Camino Carina Aureliano Artemio Antonio, y los otros dos familiares, esposas de sus dos hijos, cuando en realidad les estaba devolviendo el dinero entregado. Puesto que la operación era una operación simulada. No se invertía en deuda del estado alguna, y, por lo tanto, no se recibía interés alguno. Tan sólo se iba devolviendo el capital entregado, a modo de intereses, para hacer creer así a sus inversores la realidad de la operación que les había propuesto. Para ello, entregaba un documento de carta de pago también con el sello de BNP, renovando periódicamente la inversión, a veces bajo la misma cantidad, a veces aumentándola si se hacía nueva aportación dineraria.

Las devoluciones de capital y/o supuestos intereses se llevaban a cabo bien en las oficinas que BNP tenía en Barcelona, bien en el domicilio personal o profesional de los interesados.

Dicha devolución se materializaba a través de impresos de BNP PARIBAS ESPAÑA SA, que el acusado disponía en su casa, en los que se estampaba el sello auténtico del banco y la firma original del acusado, dando con ello apariencia de realidad, legalidad y legitimidad a la operación de cara a la familia Camino Carina Aureliano Artemio Antonio.

QUINTO.- Camino, esposa de Antonio, fue la primera en realizar dicha inversión con el acusado en el año 1993, a la que siguió su hijo Antonio en el año 1998, y así sucesivamente el resto de su familia, marido y dos hijos más y las esposas de sus dos hijos.

SEXTO.- Las cantidades totales entregadas son las que siguen:

Antonio entregó al acusado un total de 81.000 euros, y la cantidad total recibida por Antonio del acusado, en concepto de intereses o en otros conceptos fue de 58.821,4 euros. El acusado hizo suya la suma de 22.178,6 euros, de los que invirtió Antonio en la supuesta operación, resultando por Io tanto perjudicado en dicha cantidad, sin cómputo de los intereses.

Camino entregó al acusado la cantidad total de 82.000 euros, y la cantidad total recibida por ella del acusado, en concepto de intereses o en otros conceptos distintos fue de 52.550,39 euros. El acusado hizo suya la suma de 29.449,61 euros, de los que invirtió la Sra. Camino en la supuesta operación, resultando por lo tanto perjudicada en dicha cantidad, sin cómputo de los intereses.

Aureliano entregó al acusado la cantidad total de 255.000 euros, y la cantidad total recibida por Aureliano del acusado, en concepto de intereses o en otros conceptos distintos fue de 106.447,75 euros. Por lo que el acusado hizo suya la cantidad de 148.522,25 euros de los que invirtió Aureliano en la supuesta operación, resultando por lo tanto perjudicado en dicha cantidad, sin cómputo de los intereses.

Casilda, entonces esposa de Aureliano, entregó al acusado la cantidad total de 262.000 euros, y la cantidad total recibida por Casilda del acusado, en concepto de intereses o en otros conceptos distintos fue de 82.640,75 euros. Por lo que el acusado hizo suya la cantidad de 179.359,25 euros de los que invirtió Casilda en la supuesta operación, resultando por lo tanto perjudicada en dicha cantidad, sin cómputo de los intereses.

Artemio entregó al acusado la cantidad total de 120.000 euros, y la cantidad total recibida por este del acusado, en concepto de intereses o en otros conceptos distintos fue de 78.002,23 euros. Por lo que el acusado hizo suya la cantidad de 41.997,77 euros de los que invirtió Artemio en la supuesta operación, resultado por lo tanto perjudicado en dicha cantidad, sin cómputo de los intereses.

Artemio entregó al acusado la cantidad total de 120.000 euros, y la cantidad total recibida por este del acusado, en concepto de intereses o en otros conceptos distintos fue de 78.002,23 euros. Por lo que el acusado hizo suya la cantidad de 41.997,77 euros de los que invirtió Artemio en la supuesta operación, resultando por lo tanto perjudicado en dicha cantidad sin cómputo de los intereses.

Carina entregó al acusado la cantidad total de 207.000 euros, y la cantidad total recibida por ella del acusado en concepto de intereses o en otros conceptos distintos fue de 72.955 euros. Por lo que el acusado hizo suya la cantidad de 134.045,49 euros del total que invirtió la Sra. Carina en la supuesta operación, resultando por lo tanto perjudicada en dicha cantidad sin cómputo de los intereses.

Celsa, entonces esposa de Artemio, entregó al acusado la cantidad total de 100.000 euros, y la cantidad total recibida por ella del acusado en concepto de intereses o en otros conceptos distintos fue de 37.631 euros. Por lo que el acusado hizo suya la cantidad de 62.369 euros del total que invirtió la Sra. Celsa en la supuesta operación, resultando por lo tanto perjudicada en dicha cantidad sin cómputo de los intereses.

SÉPTIMO.- El acusado después de jubilarse en el año 2002, siguió actuando de cara a la familia Camino Carina Aureliano Artemio Antonio, y las entonces esposas de los dos hijos Aureliano y Artemio, como representante del banco BNP PARIBAS ESPAÑA, SA, y disponía en su poder de una tarjeta en la que aparecía su nombre y supuesto cargo de asesor del vicepresidente del Consejo Delegado. Acudía incluso a la sucursal del Banco en la que se le atendía como gestor financiero de la familia Carina Aureliano Artemio Antonio, y se le entregaba por el Banco documentación de ésta por considerarle interlocutor válido entre la familia y el banco. Es decir, el banco, pese constarle su jubilación, y sin filtro alguno, entregaba al acusado, estando ya jubilado, documentación bancaria correspondiente a la familia de autos, en el convencimiento de que actuaba, o mejor, seguía actuando, como asesor financiero de dicha familia en sus relaciones con BNP.

OCTAVO.- EI acusado fue devolviendo el capital entregado, en concepto de, supuestos intereses, aunque en definitiva era el capital entregado, puesto que se trataba de una operación simulada, hasta el año 2012-2014 en el que deja de devolver el capital entregado a los interesados. En concreto, entre 2012 y 2014, dejó de pagar los supuestos intereses, que como se ha dicho, no eran sino devolución del capital entregado, y lo hizo con el pretexto de que estaban aumentando el capital, siendo entonces cuando Antonio se dirigió a una oficina de BNP para interesarse sobre la inversión efectuada a través del acusado en deuda del estado, y se descubre la verdadera intención de aquel, cuando el banco le dice al Sr. Antonio, que no existe inversión alguna en deuda del estado efectuada por él ni ningún miembro de su familia, puesto que de constar efectivamente dicha inversión, existiría reflejo documental en el banco respecto de la misma.

NOVENO.- El acusado reconoce haber recibido el dinero no declarado y, por lo tanto, dinero negro de la familia Carina Aureliano Artemio Antonio, y las dos entonces esposas de sus hijos, y que no ha podido devolverlo en su totalidad.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenamos a DON Isaac como autor de un delito continuado de estafa agravada tipificado en los arts. 248 y 250,1-5º del Código Penal en concurso medial ( artículo 77.1 y 3 del Código Penal) con un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el artículo 390.1 2º y 3º del Código Penal y 74.1 del mismo texto legal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 20 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así mismo, el acusado deberá indemnizar a:

D. Antonio en la cantidad de 22.178,6 euros.

Doña. Camino en la cantidad de 29.449,61 euros

D. Aureliano en la cantidad de 148.522,25 euros.

Doña. Casilda en la cantidad de 179.359,25 euros.

D. Artemio en la cantidad de 41.997,77 euros.

Doña. Carina en la cantidad de 134.045,45 euros.

Doña. Celsa en la cantidad de 62.369 euros.

Dichas cantidades devengarán el interés legal conforme determina el artículo 576 de la LEC.

La entidad BNP PARIBAS ESPAÑA SA, responderá subsidiariamente del pago de dichas cantidades conforme determina el artículo 120.4º del Código Penal.

Dedúzcase testimonio de esta SENTENCIA, del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, del escrito de conclusión definitiva y de la pericial judicial obrante a los folios 327 a 341 de la causa, a la Agencia Tributaria, por si los hechos pudieran constituir infracción de la normativa tributaria y para aquellas cantidades que no se hallaren prescritas (ejercicio 2014).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Isaac:

por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ o por el sistema mixto del art. 849.1 LECrim y del referido 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 LECrim, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto aplicación indebida de los arts. 248 y 250 CP; y aplicación indebida de la responsabilidad civil subsidiaria de BNP PARIBAS ESPAÑA SA, derivada del art. 120.4 CP.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 2 del art. 849 LECrim, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de febrero de 2021.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ o por el sistema mixto del art. 849.1 LECrim y del referido 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.1.- Argumenta que no ha cometido delito alguno de apropiación indebida, ni estafa y, menos áun de falsedad documental, puesto que en sus operaciones con los denunciantes no otorgó apariencia de cargo falso, ni mintió sobre sus operaciones y aquellos sabían el objeto, procedimiento y fin de dichas imposiciones.

Así, desarrolla una versión de los hechos diferente a la plasmada en los hechos probados: que el acusado aportó como clientes a los denunciantes a petición propia de los mismos, quienes querían obtener productos financieros de "alta rentabilidad", mediante importantes movimientos de dinero en efectivo y sin que ello dejara "rastro fiscal alguno", esto es, lo que viene a ser conocido comúnmente como "afloramiento o blanqueo de dinero negro no declarado".

Para ello los denunciantes hacían aportaciones ficticias en dinero metálico-efectivo que se hacían personalmente al acusado, quien días después, les entregaba un comprobante de ingreso-recibo.

Posteriormente, el recurrente procedía a efectuar devoluciones de dinero ficticio a los querellantes, que supusieron el monto total de las cantidades aportadas,519.078,13 €, dinero que no obedecía a "devolución de intereses" y mediante confección de documentos con membretes del BNP.

Afirma que no existe prueba documental que demuestre el origen de las ficticias aportaciones efectuadas, por lo que no puede cotejarse la realidad de los ingresos efectuados, existiendo una diferencia de 500.000 € entre las cantidades ficticias reconocidas y devueltas por el recurrente (documental) y las cantidades reclamadas por los querellantes.

En definitiva, el recurrente, por orden expresa de los denunciantes, trabajó como depositario-intermediario con objeto de aflorar dinero ficticio en efectivo, el cual no contaba con asiento contable alguno y que, por mediación del BNP (y consentimiento de aquellos) buscaba el retorno "lavado" en forma de intereses, dividendos, venta de acciones, etc..., a favor de los denunciantes. Pero insiste, no ha quedado mínimamente acreditada la presencia física del dinero, más allá de los "recibos-justificantes-documentos" obrantes en autos.

1.2.- Para un mejor entendimiento del recurso interpuesto, en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la regulación anterior a la reforma Ley 41/2015, debemos recordar la doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS 105/2017, de 21-2; 817/2017, de 13-12; 68/2018, de 7-2; 222/2018, de 10-5; 249/2018, de 24-5, que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien, ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009, de 15 junio).

1.3.- En el caso presente, la sentencia recurrida valora las declaraciones en el plenario de los querellantes -familia Camino Carina Aureliano Antonio Artemio- en el sentido de que la operación que les proponía el acusado era una más de las aconsejadas por el mismo en su calidad de asesor financiero de la familia, durante largo tiempo, y en la confianza depositada en él, le entregaron las cantidades de dinero para invertirlas en una supuesta deuda del Estado, ofrecida por el acusado confiando en el buen fin de la operación. Inversión en deuda del Estado que, además, les permitiría sacar a la luz, el dinero no declarado del que disponían, confiando en el buen hacer y en la palabra del acusado, quien les dijo que no se preocuparan por el tema fiscal, puesto que cuando recuperasen el total capital invertido podrían declarar la operación.

Declaraciones que contrapone a las manifestaciones vertidas en el acto de la vista por el acusado -a las que no otorga credibilidad- respecto de que la familia Camino Carina Aureliano Artemio Antonio era plenamente conocedora de que se trataba de una operación simulada y de que fue la propia familia la que, al disponer de dinero negro, le propuso de alguna forma la operación para blanquear el dinero que tenían en efectivo, y que entregaba los documentos del banco, con su sello y la firma original del acusado, como mecanismo para dar legalidad a la operación a petición de la propia familia.

Sin olvidar que, en contra de lo sustentado en el motivo, el acusado -como destaca la sentencia recurrida y se recoge en los hechos probados- reconoció en el acto del juicio oral, las entregas de dinero y que les daba un capital respecto de las cantidades que se le fueron entregando y que dicho dinero no producía nada y que simulaba devolver capital más intereses.

Asimismo, valora la documental aportada tanto por la defensa como por la acusación, consistente en los impresos utilizados por el acusado para dar apariencia de legitimidad a la operación que propuso a la familia Camino Carina Aureliano Artemio Antonio, y la pericial practicada en el juicio oral, tanto la judicial, como la de peritos de parte y pericial contable del BNP, que sostienen que se está ante una inversión simulada porque los comprobantes adjuntados a la causa (impresos del banco que entregaba el acusado a la familia Camino Carina Aureliano Artemio Antonio) no provenían del banco, y no confirman esa supuesta inversión.

Asimismo, la pericial caligráfica en relación a esos impresos del banco que entregaba a los querellantes dando apariencia de veracidad a la operación o inversión propuesta, el perito al ratificar su informe (folios 234 a 318) concluyó que los documentos eran más antiguos que los que decía su fecha y podría ser que la persona tuviera el documento desde hacía tiempo y lo rellenase posteriormente, dado que la estampación del sello de caucho no era tan antigua, es decir, el sello y la fecha del documento no encajaba con la antigüedad del impreso.

Y por último, las testificales del apoderado del BNP PARIBAS ESPAÑA, Severino, quien interpuso la denuncia cuando uno de los querellantes, Antonio, reclamó el ingreso de un cheque de 20.000 € que había entregado al acusado, del que tenía un resguardo de ingreso, pero tal ingreso nunca se había efectuado en la entidad bancaria en la cuenta del interesado, y de la empleada de la misma entidad bancaria, Eufrasia, que sostuvo que desde que comenzó su labor de gestión en el banco, no constaba ingreso alguno de la familia Carina Aureliano Artemio Antonio, y que no eran los miembros de la familia los que se dirigían a ella, sino el acusado Isaac, que hacía de interlocutor con BNP, aunque la firma fuera del cliente.

1.4.- Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

Articula, a continuación y de forma conjunta, los motivos segundo y tercero por infracción de ley:

- Al amparo del número 1 del art. 849 LECrim por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto:

1. aplicación indebida de los arts. 248 y 250 CP.

2. aplicación indebida de la responsabilidad civil subsidiaria de BNP PARIBAS ESPAÑA SA derivada del art. 120.4 CP.

- Al amparo del número 2 del art. 849 LECrim al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

2.1.- Por razones metodológicas y sistemáticas, procederá analizar, en primer lugar, el motivo por error en la apreciación de la prueba, motivo este cuyo ámbito de aplicación, según reiterada jurisprudencia, por todas SSTS 327/2014, de 24-4; 249/2018, de 24-5; y 499/2019, de 23-10, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente que se limita a insistir en la prueba documental y pericial en virtud de la cual no ha quedado acreditada debidamente la preexistencia del dinero, ni tampoco el desplazamiento patrimonial, tampoco los daños y perjuicios, y menos aún la diferencia entre lo acreditado por el condenado y lo reclamado por los querellantes, cuestiones que ya han sido analizadas en el motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2.2.- En cuando a la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, el recurrente cuestiona, en primer lugar, la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa: engaño antecedente, idóneo o adecuado, analizando la distinción entre dolo civil y dolo penal; error esencial en el sujeto pasivo, pues los querellantes tenían un conocimiento exacto de la realidad existente; acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, al tratarse de una operación ficticia y simulada; ánimo de lucro, que en este caso reside en la voluntad de los querellantes defraudadores -cuyos actos han sido puestos en conocimiento de la AEAT- pues el condenado no ha aumentado su patrimonio, ni ha podido localizarse el presunto "dinero negro"; nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, toda vez que el dolo sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado.

El motivo deviene improsperable.

- En efecto como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero; y 590/2018, de 26 de noviembre, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS 222/2018, de 10-5, con cita de la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

2.3.-. Ahora bien, es cierto que el calificativo de "bastante" que se predica en el art. 248.1 CP del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

- Y en cuanto al ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, junto al dolo general de engañar forma la estructura subjetiva del delito de estafa, consistiendo sustancialmente en la intención de obtener, para sí o para otros, un enriquecimiento, beneficio o ventaja patrimonial, no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado.

En efecto el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en el delito de estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: la finalidad de un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 CP, STS 1581/2003, de 28 de noviembre.

2.4.- En el caso actual, el motivo se ha articulado por la vía del art. 849.1 LECrim, motivo que como se dice en SSTS 589/2010, de 24-6; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 14-3, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al respecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2, error en la apreciación de la prueba, o en el art. 852, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto, desestimados que han sido estos motivos e incólume el relato fáctico, del mismo se desprenden la concurrencia de los requisitos del delito de estafa.

Así, se destaca como el acusado ostentó el cargo de Director de Banca de particulares en la oficina de Barcelona de la entidad bancaria BNP Paribas España, desde el 1-2-1983 hasta el 31-12-2002, fecha en la que causó baja por jubilación, e igualmente se destaca como: " Isaac y Antonio se conocían desde hacía mucho tiempo, al punto que Antonio ya había realizado inversiones con el acusado cuando trabajaba en otras entidades bancarias (como Banco Bilbao), y continúa realizando inversiones cuando el acusado entra a trabajar en BNP PARIBAS ESPAÑA SA captando también a otros miembros de su familia como clientes de la indicada entidad.

Se puede decir que además de unirles la relación cliente-asesor financiero, les unía amistad. Fruto de aquellas inversiones previas, y de la confianza que había depositado el Sr. Antonio en el acusado, tanto él como su familia invirtieron en diversos productos de la entidad BNP PARIBAS ESPAÑA, SL, y aproximadamente en el año 1993, les convenció para invertir dinero efectivo no declarado (dinero negro) del que disponían en un tipo de deuda del estado, de deuda pública. Les manifestaba que dicha deuda era adquirida por la entidad bancaria BNP, financiada por clientes anónimos, y que irían obteniendo una rentabilidad en forma de intereses hasta recuperar el total capital invertido. Que no tenían que declarar dicha operación hasta recuperar el total invertido, siendo entonces cuando las aportaciones dejarían de ser anónimas, aparecerían en los extractos del banco y podrían proceder a su declaración fiscal.

TERCERO.- Para formalizar la supuesta inversión que efectuaba el Sr. Antonio, familia y familiares, el acusado, a cambio de la cantidad entregada y para dotar de mayor credibilidad a su actuación, entregaba como justificante de la inversión en deuda pública un resguardo que el mismo había elaborado. Empleaba un impreso de BNP en el que hacía constar la cantidad que recibía, el nombre del cliente, el concepto de deuda del estado, fecha y firma. Sobre el mismo impreso estampa un sello de caucho original de la entidad BNP. Se trataba de impresos antiguos que se llevó el acusado de la entidad del tiempo en el que había trabajado para el banco.

CUARTO.- Periódicamente el acusado hacía creer que abonaba los intereses pactados a la familia Camino Carina Aureliano Artemio Antonio, y los otros dos familiares, esposas de sus dos hijos, cuando en realidad les estaba devolviendo el dinero entregado. Puesto que la operación era una operación simulada. No se invertía en deuda del estado alguna, y, por lo tanto, no se recibía interés alguno. Tan sólo se iba devolviendo el capital entregado, a modo de intereses, para hacer creer así a sus inversores la realidad de la operación que les había propuesto. Para ello, entregaba un documento de carta de pago también con el sello de BNP, renovando periódicamente la inversión, a veces bajo la misma cantidad, a veces aumentándola si se hacía nueva aportación dineraria.

Las devoluciones de capital y/o supuestos intereses se llevaban a cabo bien en las oficinas que BNP tenía en Barcelona, bien en el domicilio personal o profesional de los interesados.

Dicha devolución se materializaba a través de impresos de BNP PARIBAS ESPAÑA SA, que el acusado disponía en su casa, en los que se estampaba el sello auténtico del banco y la firma original del acusado, dando con ello apariencia de realidad, legalidad y legitimidad a la operación de cara a la familia Carina Aureliano Artemio Antonio Camino."

2.5.- Llegados a este punto, debemos plantearnos, tal como hicimos en la STS 180/2018, de 13-4, si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal.

Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filomisho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada. Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5, que en su caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no

debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral".

En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86, en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94, abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa.

2.6.- Respecto a la infracción de ley por indebida aplicación del art. 120.4 CP, la doctrina de esta Sala -por todas SSTS 643/2007, de 3-7; 627/2014, de 7-10-, ha precisado que el acusado no se haya legitimado para impugnar cuestiones relativas a la responsabilidad civil subsidiaria, cuyo alcance le ha de ser indiferente. Es parte pasiva de la causa, al atribuírsele la comisión de un delito y derivadamente unas responsabilidades civiles, no pudiendo ejercitar una pretensión civil tendente a la declaración, o en este caso, exoneración de la declaración de determinada responsabilidad civil subsidiaria.

Así, relacionado con lo anterior es doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS. 987/2011 de 5.10 y 84/2010 de 18.2, y del Tribunal Constitucional SS. 13.5.88, 6.4.89, y 181/92 de 3.2, que la casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos.

Tal conclusión encuentra su fundamento en que el derecho a impugnar la sentencia de instancia, es un derecho individual e intransferible, no pudiendo ser asumido por terceros, ni siquiera bajo el pretexto del beneficio indirecto que le reportaría la estimación de su responsabilidad o la falta de la misma.

En esta dirección la STS 1920/92 de 22-9 recordó que aquí se trata de defender derechos ajenos y los recursos se conciben y trazan para la defensa de los derechos propios y personalísimos ( STS 20-12-90).

Mas recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia 123/2004 de 19.4, señaló que: "...este tribunal ha reiterado que el recurso de amparo tiene por objeto la defensa de derechos fundamentales propios y no ajenos (por todas STC. 132/97 de 15.7), por lo que, merced a la necesidad de una interpretación integradora del art. 46.1 b LOTC. con el art. 162.1 b, CE el requisito de haber sido parte en el proceso judicial previo no es siempre suficiente para poder determinar con carácter general la existencia de legitimación".

En definitiva no hay posibilidad de admitir la defensa de derechos ajenos cuya titularidad corresponde a personas cuya representación no se ostenta. Por tanto, cuando se interpone un recurso tiene que ser la condición y limitación impuesta por la ley "ab initio". Otra solución impondría una invasión de facultades reservadas a otras partes, defendiendo derechos que no lo son propios, ni personales, ni representados por él a lo largo del mismo.

No otra cosa acaece en el supuesto analizado, en el que el acusado carece de la legitimación para denunciar la declaración civil subsidiaria de BNP Paribas España, entidad que ha sido parte en el procedimiento con su propia representación procesal y defensa, y que, al haber solicitado expresamente por escrito de 4-4-2019 se le tuviera por desistido respecto a la formalización del recurso de casación que había anunciado, lo que se produjo por auto de la Audiencia Provincial de 14-5-2019, conlleva aquietamiento y conformidad con la sentencia que declaró su responsabilidad civil subsidiaria, y de ahí que su personación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo lo ha sido como parte recurrida.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, del art. 850.1 LECrim, por infracción de lo dispuesto en el art. 24.2 CE, derecho a utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa.

Denuncia el haberse denegado por la Audiencia en el auto de admisión de prueba de 15-5-2018, la diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa de BNP PARIBAS ESPAÑA SA en su escrito de defensa de 20-3-2017, consistente en oficiar a la Delegación Especial de Cataluña de la AEAT para que aportara la información detallada en dicho escrito respecto de los perjudicados con la finalidad de acreditar el origen y preexistencia de las cantidades reclamadas como responsabilidad civil, al considerar dicha defensa que su pertinencia y trascendencia decisiva para la resolución del procedimiento. La proposición de dicha prueba fue reiterada al inicio de las sesiones del juicio oral en fecha 11-12-2018, y nuevamente fue denegada por la Sala en la misma fecha, tras lo cual se formuló por dicha defensa la correspondiente protesta para los efectos casacionales que se pretenden hacer valer.

El motivo se desestima.

3.1.- En primer lugar, la prueba denegada no fue propuesta por el hoy recurrente sino por el responsable civil subsidiario BNP PARIBAS ESPAÑA SA, que tal como se ha señalado en el motivo precedente, por escrito de 4-4-2019 solicitó ante la Audiencia Provincial de Barcelona se le tuviera por desistido respecto de la formalización del recurso de casación anunciado, lo que se acordó por auto de 14-5-2019 de dicho tribunal, personándose por escrito de 20-5-2019 ante esta Sala como parte recurrida. En este punto debemos recordar, STS 64/2014, de 11-2; 158/2014, de 12-3, que la proposición de pruebas supone un acto sujeto a formalidades legales, de ahí que, incluso la cláusula de estilo, usualmente empleada de proponer la prueba mediante una remisión genérica a las pruebas propuestas por las otras partes -que aquí ni siquiera se ha efectuado- no se entiende como una verdadera y propia proposición, sino como una simple adhesión a la prueba interesada por otra parte. De esta suerte, en caso de que la parte que efectivamente la propuso renuncia a su práctica, no podrá oponer la adherida objeción alguna, ni podrá argüir en su contra.

En el caso presente, si la parte que propuso la prueba que le fue denegada, se ha aquietado con tal denegación al desistir de la formalización del recurso, no puede la defensa del acusado -que no propuso aquella- alegar que su falta de práctica pueda constituir el quebrantamiento de forma que se denuncia.

3.2.- Y en segundo lugar y, en todo caso, en cuanto a la denegación de prueba, es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Las SSTS 643/2016 de 14 julio, y 881/2016 de 23 noviembre, sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim. que requiere para prosperar «según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim y que el TS ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001, de 7 de mayo). La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación o en su caso, la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así un no acatamiento de la decisión adoptada, al tiempo que proporcionaría criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

Siendo así, tal como con acierto recuerda la representación de los querellantes en su escrito de oposición al recurso "resulta evidente que la prueba solicitada, teniendo en cuenta el resultado del juicio plasmado en la sentencia que se recurre, en nada hubiera alterado la parte dispositiva de la sentencia, pues se recoge en los hechos probados que se trataba de dinero no declarado y, por tanto, nunca hubiese tenido un reflejo en la información que eventualmente hubiese podido aportar la Agencia Tributaria".

Desestimándose el recurso, deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso ( art. 901 LECrim).