STS 869/2004, 2 de Julio de 2004

El Juzgado de Instrucción número veintisiete de los de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2589/2002 contra Ángel y Rosendo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, rollo 85/2002) que, con fecha trece de Marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que siendo aproximadamente las 21,45 horas del día 1 de julio de 2001 el perjudicado Sr. Guillermo se encontraba con un grupo de amigos en las proximidades de la confluencia de la calle Urgel con Avenida de Roma de esta ciudad; momento en el cual se acercaron a ellos los acusados Rosendo mayor de edad y sin antecedentes penales e Ángel también mayor de edad y sin antecedentes penales en compañía de al menos otros tres individuos no identificados portanto cascos de moto y cadenas pitón y en concreto el acusado Rosendo un destornillador. Ante esto el perjudicado y sus amigos huyeron del lugar, sin embargo aquel fue alcanzado por los acusados los cuales con ánimo de menoscabar su integridad física le acorralaron a la puerta de un bar próximo y de forma brutal comenzaron a darle patadas y puñetazos, y le clavaron el destornillador en la boca produciéndole lesiones consistentes en herida traumática orofaringea, con heridas en labio inferior, pérdida de piezas dentarias superiores y desgarros a nivel orofaríngeo que afecta a pilares amigdalares y amigdala izquierda y que precisaron para su curación de 30 días todos ellos con incapacidad para sus habituales ocupaciones y dos de ellos de hospitalización; requiriendo para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en amigdalectomía más reconstrucción de los pilares amigdalinos izquierdos, requiriendo por tanto más de una asistencia y quedándole como secuela la fractura total de las piezas dentales superiores 11 y 12 que requerirá para su corrección la reconstrucción de la corona de cada una de las piezas y colocación de fundas de cerámica." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángel y Rosendo en concepto de autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal, a la/s pena/s cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo respecto del acusado Rosendo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad.- Asimismo los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al perjudicado Guillermo en la cantidad de 901,52 euros por los días de lesión y en la cantidad de 3.000 euros por las secuelas sufridas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Ángel y Rosendo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por haberse denegado una prueba testifical propuesta.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de los artículos 148 y 150 del Código Penal.

6. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 dela Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rosendo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del número 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y artículos 2.2 y 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó parcialmente los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la representación de Ángel y el motivo segundo del recurso interpuesto por Rosendo, impugnando el resto de los motivos alegados por ambos recurrentes; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticinco de Junio de dos mil cuatro.

El recurrente ha sido condenado a la pena de cuatro años de prisión como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad del artículo 150 del Código Penal. Las lesiones fueron causadas en el curso de una pelea en la que intervinieron además otras personas.

El primer motivo del recurso se interpone con apoyo en el artículo 850.1º de la LECrim por denegación de diligencia de prueba. Manifiesta el recurrente que propuso como testifical para el acto del juicio la declaración de Camila que ya había prestado declaración en fase de instrucción. La prueba fue admitida por el Tribunal, no compareciendo la testigo en el día del juicio oral. La defensa, al igual que la otra defensa y que el Ministerio Fiscal, solicitó la suspensión y, para el caso de que no fuera acordada, que se procediera, al amparo del artículo 730 de la LECrim, a la lectura de la declaración de la testigo prestada ante el Juez. El Tribunal denegó la suspensión por encontrarse la testigo en paradero desconocido y denegó asimismo la lectura de la declaración sumarial por no haberse realizado con las debidas garantías, al no haberse practicado en presencia de los letrados de las defensas.

En el segundo motivo insiste en estas mismas consideraciones si bien ahora por la vía de la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva.

Ambos motivos se examinan conjuntamente al coincidir en su contenido material.

El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente las quejas del recurrente. Entendió según refleja en su escrito, que el Tribunal obró adecuadamente al denegar la suspensión del juicio oral, pues la testigo se encontraba en paradero desconocido, pero debió acceder a la lectura de la declaración sumarial, pues, de un lado, el supuesto de hecho es uno de los que justifican acudir a este procedimiento excepcional y de otro lado, no tendría sentido impedir la lectura de una declaración solicitada por la defensa argumentando que hacerlo infringiría los derechos de esa misma defensa. Por otro lado, el Ministerio Fiscal reconoce trascendencia a la prueba omitida.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos necesarios para que este motivo pueda prosperar, que resultan aplicables a la denegación de prueba propiamente dicha y también a la negativa del Tribunal a acceder a la petición de suspensión del juicio oral realizada por la parte que propuso la prueba cuando, habiendo sido admitida, no puede practicarse en el momento adecuado de la vista oral. Estos requisitos son formales y materiales. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, aunque la omisión de este requisito no impedirá la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La prueba a la que se refiere el recurrente era una declaración testifical de una persona que presenció los hechos, o al menos, parte de ellos y que ya había declarado en la fase de instrucción ante el Juez. La prueba era, pues, pertinente y así había sido considerada por el Tribunal que inicialmente la admitió.

La regla general en el proceso penal es que el Tribunal deberá valorar las pruebas practicadas en el juicio oral. Excepcionalmente es posible incorporar al juicio pruebas practicadas con anterioridad, como los casos de prueba preconstituida y anticipada. De conformidad con el artículo 730 de la LECrim, podrán leerse en el juicio oral a instancia de cualquiera de las partes las diligencias sumariales que, por causas independientes a la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Expresamente los artículos 448 y 797.2 de la LECrim contemplan el caso de que pueda preverse la imposibilidad o alta dificultad de oír directamente al testigo en el juicio oral, disponiendo que el Juez proceda a recibirle declaración con la presencia de las partes a cuyo efecto citará a éstas adecuadamente, dando lectura a las declaraciones posteriormente en el juicio oral.

La jurisprudencia ha aceptado tal forma de proceder cuando se trate de testigos que hayan fallecido; cuando se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal de forma que no sea posible obligarles a comparecer; y cuando se encuentren en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las gestiones practicadas para su citación y las diligencias policiales encaminadas a su localización.

Para que sea posible valorar el contenido de estas diligencias es preciso que hayan sido practicadas en fase de instrucción de forma inobjetable, lo que exige que se hayan practicado a presencia judicial y que no se haya impedido la presencia e intervención de las partes en ese momento personadas. Esta posibilidad de presencia viene impuesta por el derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que se recoge expresamente en el artículo 6.3.d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y en el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Pero debe entenderse que la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar a los testigos es un derecho que los citados Convenios reconocen al acusado y no una condición de validez de las declaraciones incorporadas al juicio por la vía y en los casos del artículo 730 de la LECrim.

En el caso actual, la testigo prestó su declaración en el sumario ante el Juez de instrucción, cuya imparcialidad no ha sido puesta en duda (STEDH de 19 febrero 1991, Caso Isgrò contra Italia), y no se impidió al Ministerio Fiscal ni a las otras defensas asistir a la declaración o solicitar su ampliación una vez que tuvieron noticia de ella.

Además, todos ellos solicitaron en el juicio oral que se procediera a la lectura de la declaración sumarial de la testigo, lo que necesariamente implica una expresión indudable de su disposición a utilizarla como medio de prueba en su concreto contenido tal como se refleja en el acta de declaración, y específicamente de no ejercitar el derecho de ampliar su interrogatorio a otras cuestiones diferentes de las que ya constan en aquella.

La defensa del recurrente tenía derecho en principio a utilizar como prueba de descargo la declaración de la testigo, pues era prueba pertinente.

Sin embargo no es suficiente con la omisión de una prueba pertinente, pues para que se entienda producida la indefensión que estas previsiones tratan de evitar es preciso que la prueba omitida sea además necesaria. En este sentido, así como la decisión del Tribunal acerca de la admisión de pruebas ha de basarse sobre todo en su pertinencia, valorada en función de su relación con los hechos del proceso y con la posición de las partes según sus respectivos escritos de acusación y defensa, la decisión acerca de la suspensión del juicio oral ante la solicitud de una parte por imposibilidad de practicar una prueba propuesta y admitida, debe basarse sobre todo en criterios relacionados con la necesidad de la prueba, para lo cual es preciso realizar una valoración ex ante del contenido previsible de ésta, según las peticiones y explicaciones de quien la ha propuesto, y además el Tribunal ha de tener en cuenta las pruebas ya practicadas.

Efectivamente, se trata de evitar una indefensión material y por lo tanto es necesario apreciar que la prueba omitida podría tener razonablemente alguna influencia en el fallo.

En el caso actual, al no haber sido posible la localización de la testigo, según consta en el informe policial unido al Rollo de Sala, el contenido de la declaración testifical no puede ser otro que el plasmado en el acta de la declaración de la testigo ante el Juez de instrucción, lo que permite a esta Sala conocer en su integridad las manifestaciones de la testigo que se han excluido por el Tribunal del acervo probatorio. En esta declaración, la testigo afirma haber presenciado un incidente entre un chico que iba en una moto y el grupo al que pertenecía el luego lesionado, que en ese momento se encontraba en el lugar, grupo al que atribuye la provocación de dicho incidente. Relata a continuación que el chico de la moto se marchó, pues eran tres los que le estaban pegando, y volvió al rato con tres chicos más, llevando uno de ellos un destornillador y otro un cuchillo. Manifiesta que impidió que el lesionado se refugiara en su bar, pues lo conoce como persona conflictiva. Que vio como lo agredían con un cuchillo. Que en ningún momento vio un destornillador. Que quien agredió con el cuchillo no era del barrio. Que desconoce los nombres de agresor y lesionado. Que unas personas, a las que identifica por apodos y nombres, incendiaron la moto de uno de los chicos que detuvo la policía, el cual no fue el que agredió con el cuchillo.

El Tribunal, que ha denegado radicalmente la posibilidad de tener en cuenta esta declaración, declara probado que el perjudicado se encontraba con unos amigos cuando se acercaron a ellos los acusados armados con cascos de moto, cadenas pitón y portando Rosendo un destornillador. El perjudicado y sus amigos huyeron del lugar, pero el primero fue alcanzado y agredido con el resultado que se describe. En el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, al motivar la individualización de la pena se dice textualmente que se imponen cuatro años "atendiendo a la gravedad de los hechos, como es la agresión sorpresiva y caprichosa por parte de los acusados hacia el perjudicado, sin motivo alguno y con un perfecto desprecio no solo a la integridad física sino a la vida...".

Si se tiene en cuenta que la defensa pretendía acreditar mediante esta prueba la existencia de un enfrentamiento y una reyerta entre ambos grupos, la existencia de una previa provocación del lesionado y de quienes le acompañaban mediante la agresión a un miembro del otro grupo y que, por otro lado, pretendía establecer dudas razonables acerca de la intervención directa del recurrente en la agresión al perjudicado; si se valora como señala el Ministerio Fiscal en su informe "la contradicción existente entre las manifestaciones de la víctima y las de la referida testigo, fundamentalmente, respecto al origen y circunstancias que motivan la agresión y, específicamente, acerca de la intervención que el recurrente hubiera podido tener en ella"; y si, finalmente, se atiende a que se trata de una testigo no vinculada a ninguno de los dos grupos ni a sus integrantes, debe entenderse que la prueba era necesaria, en cuanto que su valoración podría llevar al Tribunal a alterar alguno de los aspectos del hecho probado o de la fundamentación jurídica.

No corresponde a esta Sala adelantar los resultados de esa valoración probatoria, pero sí asegurar que no son excluidas de ella pruebas legítimas de las que la defensa pretende hacer un uso asimismo legítimo.

Así pues, y sin perjuicio de la valoración que sea después procedente en el marco del conjunto de la prueba de que dispone el Tribunal de instancia, podemos ahora afirmar que debió procederse a la lectura de la declaración sumarial, y que al no hacerlo así el Tribunal de instancia vulneró el derecho del acusado a valerse de los medios de prueba pertinentes y necesarios para su defensa.

La estimación del motivo aprovechará asimismo al otro recurrente, y determinará la anulación de la sentencia y del juicio oral, retrotrayendo las actuaciones a un nuevo señalamiento en el que deberá intentarse de nuevo la citación de la testigo, agotando las posibilidades para ello, y procederse a la lectura de su declaración en caso de que las gestiones para su localización resulten infructuosas y de que así lo interesen las partes. El nuevo juicio deberá celebrarse por un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que componían el Tribunal que dictó la sentencia ahora anulada.

Se estima este primer motivo, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos de este recurso y del recurso del otro recurrente.

III.