STS 643/2016, 14 de Julio de 2016

En el primer motivo del recurso denuncia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , al estimar que no concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que argumenta el acusado sí concurre prueba de cargo evidenciadora de su autoría delictiva. En primer lugar, porque éste admitió en la vista oral del juicio que él era la persona que patroneaba la embarcación y que sabía además que transportaba dentro una importante cantidad de hachís.

Frente a ello, opone el acusado que su declaración no es suficiente para fundamentar la condena, máxime cuando la Sala no la asume como cierta en su integridad ya que no se cree su versión de que el armador del barco ignoraba el transporte que el confesante había ejecutado con la embarcación. Rechaza, además, que los testigos policiales le hayan visto tripular el barco, pues a la distancia en que se hallaban cuando llegaron al puerto no pudieron identificar a las personas que descendieron de la embarcación, según se desprende de las respuestas que dieron en la vista oral, que son recogidas en parte en el escrito de recurso.

Y acaba señalando el recurrente que si la Audiencia no da credibilidad a la versión íntegra que describió en el plenario, el acusado podría haber incurrido en un delito de simulación del delito pero no en un delito de tráfico de hachís.

Los argumentos del impugnante carecen de eficacia exculpatoria. En primer lugar, porque la confesión del acusado sí constituye prueba de cargo para fundamentar su condena, y en ella no sólo admitió que era el patrón del barco sino también que sabía que transportaba la sustancia estupefaciente. A ello ha de sumarse que los marineros que faenaban en el barco también admitieron que el acusado era el patrón de la embarcación. Y en el mismo sentido se expresa la documentación oficial del barco, en la que consta que el acusado era el patrón, figurando sus datos personales en lo que se conoce como el Rol del barco.

Por todo lo que antecede, es patente que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional, decayendo así este primer motivo del recurso.

1. En el segundo motivo invoca el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º de la LECr . , alegando que se le denegó la práctica de la prueba testifical solicitada con respecto al funcionario policial nº NUM000 , que era el secretario de las diligencias policiales que se incoaron con respecto a los presentes hechos.

El funcionario se hallaba de vacaciones cuando se celebró la vista oral del juicio y por ello no compareció. Y ante la petición de la parte de una nueva citación, el Tribunal respondió que el instructor de las diligencias policiales podría responder sobre la confección del atestado. La parte consideraba relevante para la defensa que el secretario constatara que el acusado compareció a declarar en las dependencias policiales voluntariamente y no por una llamada telefónica de la policía, llamada que al parecer no figura en las diligencias. Este punto tenía que ser esclarecido por el secretario del atestato y al no comparecer quedó sin aclarar, toda vez que el instructor de las diligencias no supo dar una explicación a la falta de constancia de esa supuesta llamada, diciendo simplemente que se le pasaría al secretario extender esa diligencia de trámite.

2. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. Al descender al caso concreto , observamos que la parte se queja, tal como ya se ha señalado en el apartado primero de este motivo, de que el Tribunal no hubiera accedido a expedir nuevas citaciones al secretario de las diligencias policiales para que compareciera al juicio y esclareciera si el acusado se presentó voluntariamente y a iniciativa propia a deponer en las diligencias policiales o si fue llamado a comisaria por los funcionarios.

   Sin embargo, el análisis de la petición probatoria de la parte permite comprobar que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque permiten constatar que la prueba es pertinente (se refiere, si bien indirectamente, al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

   En efecto, el hecho de que el acusado compareciera voluntariamente en comisaría o mediante previa citación por los funcionarios carece de la relevancia que pretende darle la parte a los efectos de acreditar una atenuante de confesión, por cuanto, tal como ya se expuso en el fundamento precedente, era incuestionable que había datos más que suficientes tanto documentales como testificales de que él era la persona que el día de los hechos patroneaba la embarcación que transportaba la sustancia estupefaciente. Por lo cual, tal como se verá en su momento, esa circunstancia fáctica a la que otorga una singular relevancia no la tiene realmente para el resultado del proceso, al no generarse una situación de indefensión material que justifique la nulidad del procedimiento y la retroacción de las diligencias que postula el recurrente.

   En consecuencia, el motivo resulta inatendible.

En el motivo tercero invoca el recurrente, bajo la cobertura del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes y también, a consecuencia de ello, la infracción de la presunción de inocencia.

La razón del presente motivo es la misma que la utilizada en el fundamento anterior, es decir, la falta de la práctica de la declaración testifical del secretario de las diligencias policiales, si bien la examina en este caso la parte desde una perspectiva estrictamente constitucional. Sin embargo, como tanto la vertiente constitucional como la de la norma ordinaria ya han sido examinadas en el fundamento precedente, nos remitimos a lo que allí se dijo, dando así por reproducido tanto la motivación que se expuso como la decisión denegatoria de la pretensión de la parte.

El motivo resulta así inasumible.

1. El motivo cuarto lo dedica la parte, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., a reivindicar la aplicación de la atenuante de confesión en su modalidad cualificada por haber reconocido el acusado su autoría delictiva ante los funcionarios policiales, en el Juzgado de Instrucción y ante la Audiencia Provincial en el plenario.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; y 541/2015 , de 18- 9, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Pues bien, en la sentencia recurrida no constan hechos concretos que justifiquen la aplicación de la atenuante, por lo que, ateniéndonos a la vía procesal utilizada es claro que no cabría hablar aquí de una infracción de ley por no apreciar la referida atenuante.

Al margen de lo anterior, lo cierto es que cuando el acusado compareció en las dependencias policiales los funcionarios ya habían iniciado las diligencias y hallado una parte importante de la sustancia estupefaciente, pues habían contemplado desde sus puntos de vigilancia cómo descendían de la embarcación el acusado y la tripulación sin ropa ni pesca alguna, de modo que aunque no pudieran identificar personalmente a los acusados desde el lugar donde se hallaban, sí percibieron los indicios para dirigirse al barco y hallar en su interior la primera partida de hachís que determinó la condena penal. Y a partir de ahí, cuando, como ya expusimos supra , la investigación estaba ya iniciada y la tripulación localizada, fue cuando se presentó en la comisaría de Algeciras el recurrente, a sabiendas de que tanto documental como testificalmente su imputación resultaba inevitable.

Por consiguiente, es patente que no puede prosperar la tesis atenuatoria del acusado.

2. La parte recurrente interesa que, como opción alternativa, se aplique la atenuante de confesión por analogía , en virtud de lo dispuesto en el art. 21.7ª, en relación con la circunstancia 4ª del mismo precepto.

En la sentencia de esta Sala 505/2016, de 9 de junio , se afirma que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , y 2.4.2004 ).

Prosigue diciendo la referida sentencia que reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado. La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos de atenuación a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del C. Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 y 24.7.2002 ), de modo que la confesión sea veraz. Pues si bien no es necesario que coincida en todo con la realidad de los hechos ( SSTS. 136/2001, de 31-1 y 51/1997, de 22-1 ), no puede sin embargo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006, de 20-9 ).

Y en el mismo sentido advierte la STS 513/2015, de 9 de septiembre , que sólo ha sido admitida la atenuante de confesión como analógica en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6-10 ).

Sentado lo anterior y trasladado al presente caso, es claro que no cabe operar aquí tampoco con la atenuante de confesión por analogía, dado que el acusado no colaboró con información relevante alguna al descubrimiento de los hechos y sobre todo de los coautores, pues aportó una versión fáctica mediante la que exculpaba a los restantes sujetos implicados en la operación, atribuyéndole el transporte de la sustancia a terceras personas desconocidas en lugar de proporcionar una versión veraz de los hechos que permitiera avanzar en las investigaciones realizadas por los agentes.

Siendo así, la atenuante de confesión debe ser rechazada en sus distintas modalidades.

Al dedicarse el motivo quinto a postular la atenuante de confesión por analogía y haberse ya examinado esa atenuante en sus diferentes modalidades en el fundamento precedente, damos ahora por reproducido lo que allí se razonó y decidió en sentido contrario a su aplicación, sin que proceda por lo tanto entrar ahora de nuevo a examinar la pretensión de la parte.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

Por último, en el motivo sexto , con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la falta de motivación de las penas ( art. 66 del C. Penal ).

Ciertamente, el Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

Ahora bien, la alegación de la parte recurrente no se ajusta realmente a lo que consta en la sentencia recurrida, pues en ella sí se expone la razón por la que se impone la pena en su mitad superior sin llegar al límite máximo. En primer lugar, porque se aplica el subtipo agravado de la notoria importancia y también el del uso de embarcación. Y en segundo lugar, porque el hachís que transportó el acusado alcanzaba casi la cuantía de 1.500 kilos.

Ante tales circunstancias, es claro que se está ante un supuesto en que la gravedad del hecho alcanzó un índice muy elevado, y a ello ha de sumarse que el recurrente fue el protagonista principal de la acción delictiva, habida cuenta que era el patrón del barco en que se transportó la sustancia estupefaciente y asumió el rol principal que tenía en esa condición. Siendo así, no puede afirmarse que la Sala de instancia haya ponderado de forma desproporcionada y excesiva la pena a imponer, no procediendo por tanto que este Tribunal de casación entre a rectificar su cuantía operando con diferentes criterios.

El motivo por tanto se desestima y con él la totalidad del recurso, imponiéndole al recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

2. Recurso de Celestino

1. En el único motivo que formula el recurrente, con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ , alega la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si bien la lectura del escrito de recurso revela que su base argumental se centra en cuestionar la aplicación que hace la Audiencia de la referida presunción constitucional, entendiendo la parte que ha sido infringida por no constar prueba de cargo suficiente para desvirtuarla.

En la narración de hechos probados, que en su momento transcribimos, se afirma que la droga era transportada por el ahora recurrente, en su calidad de armador, y por el patrón del barco, para su distribución o venta a terceras personas.

Y a la hora de motivar la autoría del armador, Celestino , se dice en el fundamento octavo de la sentencia lo siguiente:

" El referido acusado mantuvo en el plenario que ...era el armador, que se encarga del tema de la tripulación y de los temas contables, pago de proveedores, que había impartido instrucciones para el acondicionamiento del barco, que la base ordinaria del barco es Barbate, pero ordenó el traslado a Algeciras para su avituallamiento, porque la tripulación es de Algeciras y la oficina también está en esta ciudad, que uno de los marineros es su tío -el también acusado Rogelio -, a su vez hermano del dueño del pesquero, como hemos señalado anteriormente.

Respecto a dicho acusado, a diferencia de los miembros de la tripulación, no resulta admisible el desconocimiento alegado por el mismo, atendida la situación de dominio funcional sobre el barco, y la forma en que se hallaba oculta la droga.

Resulta especialmente llamativo en el presente caso, que en primer lugar solo se interviniera la cantidad pequeña - los 421 kilos de hachís - que se hallaba oculta bajo redes y otros aperos de pesca, ya que para el segundo hallazgo tuvieron que ser auxiliados por expertos del Servicio de Vigilancia Aduanera, que como apuntaron en las declaraciones prestadas, fue necesario hacer mediciones a la estructura del barco - y entonces se percataron de que había un hueco.

Resaltaron asimismo que el hueco era muy laborioso, lo que impide aceptar como cierta la declaración del Patrón, en cuanto a que realizó el solo dicho hueco, y que lo hizo en poco tiempo, ya que ambos funcionarios declararon que estaba '...muy bien hecho, que era muy laborioso porque era de fibra ... , ...que a simple vista se ve la nevera del barco ...'

En definitiva, y no resultando verosímil la versión de los acusados, patrón y armador, que parece 'escogida y preparada para que sea sólo uno de ellos quien cargue con toda la culpa', nos lleva a entender que se debe de reputar responsables criminalmente a ambos acusados del delito enjuiciado, ya que el dato objetivo de que la droga fue transportada, efectivamente, en la embarcación respecto a la que ambos ostentaban una especial posición de dominio, unido a los ya mencionados indicios, nos parecen suficientes como para entender que estaban previamente concertados para el transporte de hachís que estaban realizando, rechazando, por tanto, de forma expresa la versión de que sólo tenía conocimiento uno de ellos; procediendo, en consecuencia la condena de ambos, en los términos que expresaremos posteriormente ".

Este es el contenido íntegro del fundamento en el que se motiva la autoría del recurrente.

2. Así pues, la Audiencia Provincial, a pesar de que el acusado ni formaba parte de la tripulación del barco de pesca que transportaba la droga ni tampoco viajaba en él en la fecha de la acción delictiva, considera que el hecho de ser el recurrente el armador de la embarcación y la persona que en esa condición lo explotaba por tenerlo arrendado -lo que conllevaba que tenía que contratar la tripulación y también el avituallamiento del barco- permiten inferir que queda excluida la posibilidad de que desconociera que el barco transportaba el día de los hechos la sustancia estupefaciente; exclusión que apoya la sentencia también en el dato de que la embarcación de pesca albergaba un hueco que tuvo que ser realizado de forma muy laboriosa, pues aparecía tapado con una falsa pared de fibra y ocupaba un espacio existente entre el puente y la maquinaria, una zona donde, al parecer, se depositaban los viveros utilizados para la pesca del atún.

   Frente a esta argumentación indiciaria de cargo alega la defensa del acusado como contraindicios que el propio patrón del barco admitió que el acceso desde la cabina al hueco o cámara donde se guardaba la droga lo hizo él mismo. A lo que se unen los testimonios de los funcionarios de Vigilancia Aduanera que hallaron la droga dentro de esa cámara oculta. Destaca la parte recurrente que ambos funcionarios dejaron claro que esa cámara o hueco formaba parte de la estructura del propio barco y que era destinada a guardar los viveros para la pesca del atún, y que el acceso a esa cámara se puede construir o instalar en el mar, sin que tenga que invertirse en él un tiempo excesivo.

   Por consiguiente, señala la defensa que sólo contó el Tribunal con un indicio para elaborar el conocimiento de los hechos por parte del armador del barco, indicio que no considera suficiente para inferir que el acusado conocía que el barco el día de los hechos transportara la droga en ese hueco, ni tampoco que codirigió o tuvo alguna intervención en esa operación.

3. Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar "asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 )".

   Y también ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega; es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 , 137/2002 , 229/2003 , 111/2008 , 109/2009 y 126/2011 , entre otras).

   Este Tribunal de Casación tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae a la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ; 322/2010, de 5-4 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 , entre otras).

4. En virtud de esta doctrina jurisprudencial, es claro que no puede compartirse el razonamiento inferencial del Tribunal sentenciador . Pues se está ante un supuesto en que el potencial explicativo de los indicios incriminatorios y el grado de conclusividad del razonamiento inferencial de la acusación que une el hecho indiciario con el indiciable o hecho consecuencia que integra la hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal, deja abiertas otras hipótesis alternativas favorables a la tesis exculpatoria de la defensa.

   Por consiguiente, el Tribunal de instancia operó con unos indicios inculpatorios que muestran una notable debilidad argumental y carecen de la unidireccionalidad, convergencia e inequivocidad necesarias para verificar la hipótesis fáctica que sustenta la acusación.

   En este caso, según el examen de los indicios que se realizó supra , la Sala de instancia sólo recoge un indicio de cierta enjundia: la existencia de un hueco o cámara en el barco que propiciaba el almacenamiento o depósito del hachís. Sin embargo, se trata de un indicio insuficiente para que, conectándose con las restantes circunstancias que rodean el hecho, pueda estimarse que se alcance una verificación fáctica con un índice de probabilidad que permita concluir que el recurrente haya intervenido o -como dice la sentencia- dominado la acción del transporte de la droga.

   En efecto, el único indicio incriminatorio relevante que se reseña en la sentencia de instancia no permite extraer como conclusión inequívoca la autoría del acusado con respecto al delito de transporte de hachís que se juzga. Y es que no consta probado que fuera el acusado quien confeccionara un acceso específico desde la zona que ocupa el patrón de la embarcación hasta el hueco o cámara que ocultaba la sustancia estupefaciente. Especialmente cuando los funcionarios del servicio de Vigilancia Aduanera afirmaron que era factible confeccionar ese acceso estando la embarcación en el mar.

   De todas formas, aunque supiera el armador que el barco tenía ese acceso a una cámara que, al parecer, forma parte de la estructura del barco, ello no significa que hubiera intervenido en la planificación y materialización del transporte concreto de droga que se juzga, ni tampoco que le hubiera cedido el barco al patrón a sabiendas de que iba a realizar un viaje destinado al transporte de hachís. Estas hipótesis, no siendo inverosímiles ni tampoco irrazonables, no cuentan sin embargo con una base probatoria que excluya otras contrahipótesis alternativas ajenas a la intervención o participación del armador recurrente en esa operación de tráfico de hachís.

   A este respecto, es importante resaltar, tal como dijimos en otros precedentes de esta Sala (SSTS 208/2012, de 16-3 ; y 531/2013, de 5-6 ), que si bien cualquier hecho indiciario deja siempre abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa, lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios inculpatorios.

   Sin embargo, en el presente caso los indicios incriminatorios, centrados en el dato de que el acusado es el armador del barco y en que éste tenga una cámara con un acceso directo al puesto que ocupa el patrón de la embarcación, se consideran insuficientes para colegir con el grado de certeza que requiere una condena penal que el recurrente estaba detrás de toda esta operación de transporte, planificándola o dirigiéndola. Esa inferencia que hace la Audiencia no permite que fluya con naturalidad la conclusión fáctica incriminatoria que se pretende acreditar, al no cumplimentarse los " cánones de la lógica o cohesión" y de la "suficiencia o concludencia" que exige la jurisprudencia del supremo intérprete de la Constitución ( STC 155/2002 , reiterado en SSTC 300/2005 y 123/2006 ) .

   Aquí, por tanto, los argumentos con que opera la parte recurrente generan una duda que en modo alguno puede decirse que sea irrazonable, a tenor del grado probabilístico del juicio de inferencia que presentan los indicios establecidos por el Tribunal de instancia. Pues el margen de duda que permanece sobre la autoría del transporte de la droga convierte en imprecisas y excesivamente abiertas o débiles las inferencias que hace la Sala de instancia, lo que permite hablar de la existencia de una duda razonable que desvirtúa la hipótesis acusatoria.

   A este respecto, conviene recordar que, tal como se afirma en otras sentencias de esta Sala, el control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente ( SSTS. 587/2016, de 5-7 ; y 602/2016 , de 7- 7).

   Ello significa que para declarar probado un hecho lo relevante no es la falta de un estado psicológico de duda del Tribunal, sino si con arreglo a los datos objetivables extraíbles de los elementos de prueba de que dispuso tenía la obligación de dudar por la falta de consistencia y solidez del cuadro probatorio, pese a lo cual no dudó y convirtió así lo que objetivamente debiera considerarse una duda razonable en una duda irrazonable. A estos efectos, resulta determinante para establecer la irrazonabilidad de la duda que en el caso concreto queden excluidas otras hipótesis fácticas alternativas que favorezcan al reo y que contengan una plausibilidad de cierta consistencia, única forma de poder concluir que las inferencias en que se basa la condena no resultan excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas y que la presunción de inocencia ha sido por tanto observada (ver al respecto STS 748/2009, de 29-9 , puesta en relación con SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-10 ; y 137/2007, de 4-6 ).

   En el caso que se examina, a tenor de todo lo que se ha venido argumentando, las dudas que permanecen sobre si el armador tenía conocimiento de la perpetración de esa operación, y más en concreto, si la había planificado y codirigido con el patrón del barco, no son irrazonables sino que tienen un fundamento serio generado por la notable incertidumbre no disipada por el material probatorio de cargo que figura en las actuaciones.

   Sobre este particular, conviene advertir que tales dudas no se solventan acudiendo al expediente dogmático del dominio del hecho que se reseña en la sentencia recurrida; pues si bien esta teoría sobre la autoría goza de un riguroso fundamento doctrinal, se corre con ella el riesgo de que pueda ser utilizada como medio de subsanar la falta de prueba de cargo al estar sustentada su base dogmática sobre criterios normativos que permiten extender el concepto de autor a los sujetos que no realizan materialmente la acción integrante del delito, sino que se limitan a dominar o controlar su ejecución sin una intervención con las connotaciones ontológicas o naturalísticas propias del autor material.

   Ese riesgo asoma en cierta medida en la argumentación de la sentencia recurrida, al atribuirle al recurrente la autoría por dominio del hecho sin que consten datos concretos sobre su intervención material en el transporte de la droga, omisión que se pretende suplir con referencias a su condición de armador y a que tenía que conocer la estructura interna de la embarcación, datos que de por sí no nos llevan a inferir inequívocamente el conocimiento y la intervención del acusado en la operación de transporte de droga que se juzga.

   Por consiguiente, y en virtud de todo lo explicitado, se considera que en lo que se refiere al acusado Celestino no ha resultado enervada la presunción de inocencia y, por lo tanto, debe anularse su condena y ser absuelto en la segunda sentencia.

   Se estima, pues, el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

   FALLO

   ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Celestino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de diciembre de 2015, Sección Séptima , con sede en Algeciras, que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís con las agravaciones de notoria importancia y de uso de embarcación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

   De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Eugenio contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, con sede en Algeciras, en la que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de hachís con las agravaciones de notoria importancia y de uso de embarcación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

   En la causa Procedimiento Abreviado 59/15, del Juzgado de instrucción número 1 de Algeciras, seguida por un delito contra la salud pública contra Celestino con DNI NUM001 , nacido el NUM002 de 1978 en Algeciras, hijo de Leopoldo y Marina , Eugenio con DNI NUM003 , nacido el NUM004 de 1965 en Algeciras, hijo de Héctor y Victoria y otros, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima con Sede en Algeciras, dictó en el Rollo de Sala 54/15 sentencia en fecha 22 de diciembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.