STS 51/2017, 3 de Febrero de 2017

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2017:361
Número de Recurso761/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución51/2017
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diecisiete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Bernardo Roque , Soledad Belen y Palmira Juliana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito estafa y alzamiento de bienes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Julia Palmira , Bruno Ignacio , Santos Fructuoso y Valentina Celestina , representados por las Procuradoras Sras. Moncayola Martín, Álvarez Pérez y Granizo Palomeque respectivamente, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Tabera García, Taboadela Púa y Batllo Ripoll.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de San Cristóbal de la Laguna, incoó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 2011, contra Bernardo Roque , Soledad Belen y Palmira Juliana , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección 5ª, con fecha 15 de febrero de 2.016, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Bernardo Roque , sin antecedentes penales, era desde su constitución, el 13 de diciembre de 2006, socio y administrador único de la entidad "Promotora Bravo de Laguna Tallo SLU", con sede en el número 73 de la calle Amanecer de San Cristóbal de La Laguna. Con la intención de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno, pese a las dificultades económicas, puesto que ya tenía otras deudas importantes derivadas de actividades empresariales anteriores, a la práctica imposibilidad de ejecutar los proyectos de construcción que publicitaba y sin suscribir aval para garantizar la devolución de las cantidades que le entregaron los compradores a cuenta de las viviendas ni ingresar estas en una cuenta bancaria específica, creó la apariencia de que su empresa tenía la solvencia necesaria para afrontar la construcción de las 29 promociones inmobiliarias que anunciaba en la página web de la empresa, sin intención de cumplir las obligaciones que asumía.

Para dar esa imagen de solvencia económica y profesional, encargó estudios de viabilidad, planos y proyectos básicos a arquitectos a los que no pagó; efectuó trámites menores en los ayuntamientos; y contrató publicidad para las promociones. Con el mismo ánimo, Bernardo Roque celebró varios contratos de contraprestación diferida (permuta) sobre diversos terrenos en los que ubicar las promociones inmobiliarias que ofertaba. En concreto, firmó contratos con Sofia Veronica , Benito Mateo , Faustino Humberto y Rosana Ofelia el 25 de noviembre de 2005 y el 3 de abril de 2006 relativo a un terreno en Laderas de San Lázaro (La Laguna); con Aureliano Leopoldo el 21 de febrero de 2007 de un terreno en la zona de Barbados (La Laguna); con Enrique Inocencio y con Isidora Tania el 17 y el 20 de diciembre de 2007 en relación con un terreno en la AVENIDA000 de Güímar.

Bernardo Roque firmó contratos de reserva sobre las viviendas de las distintas promociones con clientes que pensaron, debido a la apariencia de solvencia generada por el acusado, que la empresa podía afrontar la construcción de las promociones inmobiliarias ofertadas, que los trámites para obtener las licencias municipales estaban avanzados y que la empresa era, como decían los contratos, titular de los terrenos en los que se iba a edificar. Con el mismo ánimo, Bernardo Roque , en varias ocasiones (el 26 dé noviembre de 2007, el 17 de diciembre de 2007, el 31 de diciembre de 2007, el 4 de febrero de 2008, el 1 de mayo de 2008 y el 1 de junio de 2008) envió escritos a los clientes con informaciones no veraces del estado de las obras con la finalidad de que siguieran abonado mensualidades a cuenta de las viviendas que creían iban a adquirir o para que, incluso, aumentaran las sumas que pagaban.

Los contratos firmados fueron los siguientes:

El día 19 de diciembre de 2005, Gregoria Virginia firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 " que el acusado aseguraba que iba a construir en la CALLE000 , en la zona conocida como " DIRECCION001 ", en La Laguna, a cuyo efecto entregó una suma inicial de 3.000 euros y pagos mensuales de 100 euros desde febrero de 2006 hasta febrero de 2008, ambos inclusive, y de 400 ó 300 euros entre marzo y julio de 2008, ambos inclusive, hasta alcanzar un total de 7.400 euros.

El día 19 de diciembre de 2005, Inmaculada Zaira firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 ", ya mencionada, para lo que le entregó una suma inicial de 3000 euros y pagos mensuales de 2100 euros desde febrero de 2006 hasta febrero de 2008 y de 400 euros en marzo y abril de 2008 hasta pagarle un total de 6.300 euros.

El 21 de diciembre de 2005, Mario Conrado firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la misma promoción " DIRECCION000 ", para lo que le entregó un pago inicial de 3.000 euros y pagos mensuales de 100 euros, el último en mayo de 2008, hasta abonarle un total de 5.800 euros.

El día 17 de julio de 2006, Carlos Genaro firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción Los Arrastres I, entregándole a Bernardo Roque en concepto de pago la suma de 4.700 euros hasta el 24 de diciembre de 2007, fecha en la que rescindieron el contrato y firmaron un nuevo de reserva de una vivienda en la promoción " DIRECCION002 ", que el acusado aseguraba que iba a construir en un solar en la AVENIDA000 de Güímar, por lo que se efectuó el traspaso de los 15.000 euros abonados a esta nueva reserva y Carlos Genaro siguió abonando 130 ó 150 euros al mes hasta mayo de 2009 incluido, hasta un total de 14.380 euros.

El día 18 de septiembre de 2006, Felicisimo Esteban firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 ", para lo que le entregó a Bernardo Roque una cantidad inicial de 5.000 euros y pagos mensuales de 100 euros hasta septiembre de 2008 y de 50 euros entre octubre de 2008 y febrero de 2009, ambos inclusive, hasta alcanzar un total de 10.550 euros.

El día 21 de septiembre de 2006, Ramon Marcelino firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de vivienda sobre plano en el complejo residencial " DIRECCION003 " que Bernardo Roque afirmaba que iba a construir en el lugar conocido como DIRECCION001 , situado en el CAMINO000 NUM000 en La Laguna, pactando las partes un precio total de 216.365 euros, del que el comprador hizo entregas parciales hasta la cantidad de 16.600 euros.

El 28 de septiembre de 2006, Julian Norberto firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de vivienda sobre plano en el complejo residencial " DIRECCION003 ", por un precio de 215.930 euros, abonándole el comprador a cuenta del precio y en pagos parciales la suma de 35.065,59 euros.

El día 27 de septiembre de 2006, Bernardo Roque firmó otro contrato de reserva de vivienda con Pio Daniel , quien le pagó a cuanta del precio pactado de 192.323,87 euros, la suma de 24.609 euros.

En estos tres últimos contratos, Bernardo Roque , faltando a la verdad, hizo constar: "La promotora es propietaria de un solar sito en La Laguna, calle CAMINO000 , lugar conocido como DIRECCION001 , que mide mil novecientos metros cuadrados según escritura, que le pertenece por auténticos y legítimos títulos que constan inscritos en el Registro de la Propiedad". Además el acusado dejó que estos compradores siguieran realizando entregas parciales de dinero a cuenta del precio de las viviendas a sabiendas de que la licencia de obras solicitada al Ayuntamiento de La Laguna le fue suspendida desde principios del año 2007 por no cumplir con las exigencias del Plan de Urbanización ni pagar las correspondientes tasas, terminando la misma por caducar en el año 2009.

El 28 de septiembre de 2006, Gonzalo Candido y Adelina Genoveva firmaron con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION003 " que Bernardo Roque aseguraba que iba a construir en un terreno de Morro Los Gatos (Arona) para lo que los compradores le entregaron 18.851,53 euros y pagos mensuales de 200 euros desde octubre de 2006 hasta septiembre de 2009, ambos inclusive, es decir, que le pagaron un total de 26.051,53 euros.

El 16 de octubre de 2006, Diana Concepcion firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de la vivienda nº NUM001 en la promoción " DIRECCION003 " y le entregó a Bernardo Roque la suma de 12.000 euros y pagos mensuales de 200 euros, hasta el 18 de enero de 2008, fecha en la que rescindieron el contrato y firmaron uno nuevo de reserva de la vivienda n°4 en la promoción " DIRECCION000 ", haciéndose el traspaso de los 15.000 euros abonados a esta nueva reserva, por la que la Sra. Diana Concepcion abonó además 100 euros mensuales entre febrero y septiembre de 2008 y 50 euros mensuales entre octubre de 2008 y febrero de 2009 hasta un total de 16.050 euros.

El 25 de noviembre de 2006, Francisca Yolanda firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 ". Para ello entregó a Bernardo Roque una cantidad inicial de 4.000 euros y pagos mensuales de 100 euros. El 15 de diciembre de 2007, las partes firmaron un nuevo contrato por el que se hizo un cambio en la vivienda reservada. El último pago se hizo en octubre de 2008 y la Sra. Francisca Yolanda hizo dos aportaciones extraordinarias de 900 y 1.000 euros por lo que el total pagado fue de 8.200 euros.

El día 21 de diciembre de 2006, Santos Fructuoso firmó con "Bravo de Laguna Tallo, SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION004 " que el acusado aseguraba que iba a construir en la CALLE000 en la zona conocida como DIRECCION001 (La Laguna), para lo que el comprador le entregó 21.000 euros a la firma y 100 euros mensuales hasta diciembre de 2008, además de 5.800 euros en diciembre de 2007, con lo que la aportación total fue de 29.200 euros.

El día 23 de enero de 2007, Rodolfo Justino firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción DIRECCION005 que el acusado aseguraba que iba a construir en el terreno de Morro Los Gatos en Arona, a cuyo efecto el comprador le entregó a Bernardo Roque la suma inicial de 1.000 euros y pagos mensuales de 180 euros, el último en abril de 2008 hasta alcanzar un total de 15.800 euros.

El día 7 de febrero de 2007, Rogelio Genaro firmó con "Bravo de Laguna Tallo, SLU" un contrato de reserva de un piso en la "Promoción DIRECCION003 ". El comprador le entregó a Bernardo Roque la suma inicial de 12.000 euros y pagos mensuales de 200 euros, el último en septiembre de 2008 hasta alcanzar un total de 15.800 euros.

El día 5 de marzo de 2007, Dulce Yolanda firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 " , para ello le pagó a Bernardo Roque la suma de 4.000 euros y pagos mensuales de 100 euros, el último en marzo de 2009, hasta un total de 6.400 euros.

El día 19 de marzo de 2007, Jacobo Geronimo firmó con "Bravo de laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 ". El comprador le pagó a Bernardo Roque la suma inicial de 5.000 euros y pagos mensuales de 100 euros, el último en noviembre de 2008, hasta alcanzar un total de 7.200 euros.

El día 19 de marzo de 2007, Victoriano Carmelo firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION003 ", para lo que el comprador entregó a Bernardo Roque un pago inicial de 12.000 euros y pagos mensuales de 200 euros hasta julio de 2008, hasta alcanzar un total de 15.200 euros.

El 24 de marzo de 2007, Sebastian Justino firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 ". El comprador le entregó al acusado la suma inicial de 4.000 euros y pagos mensuales de 200 euros, el último en julio de 2008, hasta alcanzar el total de 6.400 euros.

El día 11 de abril de 2007, Bernarda Agueda firmó con "Bravo de Laguna Tallo, SLU" un contrato de reserva de un piso en la "Promoción DIRECCION003 ". La compradora entregó una suma inicial de 12.000 euros y realizó pagos mensuales de 200 euros hasta marzo de 2009, con lo que la cantidad total que entregó a Bernardo Roque asciende a 16.600 euros.

El día 3 de mayo de 2007, Valentina Celestina firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION003 ". La compradora le entregó a Bernardo Roque un pago inicial de 12.000 euros y pagos sucesivos de 200 euros mensuales hasta el 17 de julio de 2007, alcanzando la suma de 12.400 euros. En julio de 2007 rescindieron el contrato y firmaron uno nuevo de reserva de vivienda en la promoción " DIRECCION006 " que el acusado aseguraba que iba a construir en el CAMINO001 (La Laguna), para lo que se realizó el traspaso de los 12.400 euros abonados a esta nueva reserva y la Sra. Diana Concepcion siguió pagando 200 euros mensuales hasta marzo de 2009, hasta llegar a la cifra pagada de 16.400 euros.

El día 7 de mayo de 2007, Berta Silvia y Leandro Romulo firmaron con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION007 " que el acusado aseguraba que iba a construir en la CALLE001 , en la zona conocida como " DIRECCION001 ", en La Laguna, para lo que le entregaron 6.000 euros en la firma, otros 6.000 euros el día 15 de septiembre de 2007 y 150 euros mensuales hasta marzo de 2008, con lo que la aportación total fue de 13.500 euros.

El día 23 de mayo de 2007, Hortensia Yolanda firmó con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION007 ". Le entregó al acusado la suma inicial de 9.000 euros y pagos mensuales de 150 euros, el último en diciembre de 2008 hasta un total de 11.400 euros.

El día 26 de noviembre de 2007, Alfonso Alfredo y Teresa Yolanda firmaron con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 ". Los compradores le entregaron a Bernardo Roque una suma inicial de 4.000 euros y pagos mensuales de 200 euros, el último en noviembre de 2008, hasta un total de 6.200 euros.

El 20 de febrero de 2008, Belen Carmela firmó un contrato de reserva de un piso en la promoción " EDIFICIO000 " que el acusado aseguraba que iba a construir en la CALLE002 de La Laguna, a cuyo efecto le entregó una suma inicial de 14.000 euros y pagos mensuales de 100 euros, el último en mayo de 2009, hasta alcanzar un total de 15.500 euros.

El día 1 de marzo de 2008, Bernarda Valentina y Fabio Cristobal firmaron un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION002 " que el acusado aseguraba que iba a construir en el terreno de la AVENIDA000 , NUM002 , en Güímar y que adquirían como primera vivienda, a cuyo efecto entregaron una suma inicial de 14.400 euros y pagos mensuales de 150 euros el último en agosto de 2008, hasta alcanzar un total de 15.150 euros.

El día 31 de marzo de 2008, Julia Palmira y Bruno Ignacio firmaron con "Bravo de Laguna Tallo SLU" un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION000 " y le entregaron al acusado una suma inicial de 8.000 euros, dos pagos mensuales de 600 euros cada uno y pagos mensuales de 200 euros, el último en agosto de 2008, hasta alcanzar un total de 9.600 euros.

El día 10 de abril de 2008, Segundo Jacobo firmó un contrato de reserva de un piso en la promoción " DIRECCION002 " que el acusado aseguraba que iba a construir en el terreno de la AVENIDA000 , NUM002 , en Güímar y que adquiría como primera vivienda para lo que le entregó al acusado la suma de 4.000 euros y pagos mensuales de 150 euros, el último en junio de 2009, hasta alcanzar un total de 5.950 euros.

La mayor parte de los contratos y de las entregas de dinero a cuenta, que ascendieron a un total de 365.646,12 euros, se efectuaron en la sede de la sociedad Promotora Bravo de Laguna Tallo, SLU" en la calle Amanecer.

Con la intención de impedir que los clientes pudieran recuperar su dinero en las previsibles reclamaciones que habrían de producirse, Bernardo Roque , de común y previo acuerdo con Palmira Juliana , su exmujer y sin antecedentes penales, y Soledad Belen , su madre y sin antecedentes penales, quienes actuaron con el mismo ánimo, firmaron en escritura pública de 21 de octubre de 2008 la venta de la finca n°45477, único bien y sede social de la empresa "Promotora Bravo de Laguna Tallo SLU", por la que Palmira Juliana y Soledad Belen compraron el edificio de tres plantas, 286 metros cuadrados construidos y tasados -en una valoración para la concesión de un préstamo hipotecario suscrito por las compradoras- en 321.438 euros, por 105.000 euros. Al tratarse del único bien de la empresa, esta carece de patrimonio alguno con el que hacer frente a la devolución de las cantidades. Tampoco Bernardo Roque , como persona física, tiene bienes con el que afrontar la devolución de las mencionadas sumas.

No ha resultado acreditado que Palmira Juliana y Soledad Belen tuvieran participación alguna en la promotora de Bernardo Roque ni que tomaran decisiones sobre ella.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo Roque como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5a a las penas de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 18 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Todo ello con imposición de 2/3 de las costas devengadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos absolver y absolvemos a Palmira Juliana y a Soledad Belen del delito de estafa por el que venían siendo acusadas, con declaración de oficio de las costas devengadas.

Que debemos condenar y condenamos a Palmira Juliana como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Con imposición de 1/3 de las costas devengadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos a Soledad Belen como cooperadora necesaria de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10 MESES con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Con imposición de 1/3 de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Bernardo Roque deberá indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: Gregoria Virginia : 7.400 euros; Inmaculada Zaira : 6.300 euros; Mario Conrado : 5.800 euros; Carlos Genaro : 14.380 euros; Felicisimo Esteban : 10.550 euros; Ramon Marcelino : 16.600 euros; Julian Norberto : 35.065,59 euros; Pio Daniel : 24.609 euros; Gonzalo Candido y Adelina Genoveva : 26.051,53 euros; Diana Concepcion : 16.050 euros; Francisca Yolanda : 8.200 euros; Santos Fructuoso : 29.200 euros; Rodolfo Justino : 3.340 euros; Rogelio Genaro : 15.800 euros; Dulce Yolanda : 6.400 euros; Jacobo Geronimo : 7.200 euros; Victoriano Carmelo : 15.200 euros; Sebastian Justino : 6.400 euros; Bernarda Agueda : 16.600 euros; Valentina Celestina : 16.400 euros; Berta Silvia y Leandro Romulo : 13,500 euros; Hortensia Yolanda : 11.400 euros; Alfonso Alfredo y Teresa Yolanda : 6.200 euros; Belen Carmela : 15.500 euros; Bernarda Valentina y Fabio Cristobal : 15.150 euros; Julia Palmira y Bruno Ignacio : 9.600 euros; Segundo Jacobo : 5.950 euros.

También deberá abonar los intereses correspondientes a cada una de esas sumas, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del pago de las mencionadas cantidades responde, en concepto de responsable civil subsidiaria, la entidad "Promotora Bravo de Laguna Tallo, SLU".

Se acuerda la nulidad de la escritura de compraventa otorgada por la "Promotora Bravo de Laguna Tallo SLU" a favor de Soledad Belen y Palmira Juliana ante el notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias don Alfonso Manuel Cavallé Cruz el día 21 de octubre de 2008 (número de protocolo 2.051) de la finca NUM003 , tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 del Registro de la Propiedad Número 1 de La laguna, así como de todas aquellas inscripciones y anotaciones registrales practicadas como consecuencia de ella

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bernardo Roque , Soledad Belen y Palmira Juliana , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

Recurso de D. Bernardo Roque

Primer motivo . Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

Segundo motivo . Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248 y 250.1.5 º, y 257.1 CP .

Tercer motivo . Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Recurso de D.ª Soledad Belen

Primer motivo . Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, y del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Y al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ).

Segundo motivo . Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de ley, y del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Y al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ).

Recurso de D.ª Palmira Juliana

Primer motivo . Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Segundo motivo . Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

Tercero motivo . Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).

Cuarto motivo . Se ha renunciado

Quinto motivo . Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).

Sexto motivo . Al amparo del artículo 851.1 LECrim , por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Séptimo motivo . Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 257.1 CP .

Octavo motivo . Se ha renunciado a este motivo.

Noveno motivo . Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 50.5 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Bernardo Roque .

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías y el uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 CE , al haber considerado probado los hechos que han sido objeto de acusación, sin que existiera prueba de cargo que enervara el principio de presunción de inocencia y acreditada la intervención el recurrente en los hechos objeto de enjuiciamiento y sentenciados.

Se argumenta el motivo que en la sentencia recurrida se establece como hecho probado que el recurrente desde que constituyó la sociedad de la que era administrador único en el año 2006, tuvo la intención de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno, pues pese a las dificultades económicas y arrastrar deudas importantes y con la imposibilidad de ejercitar proyectos de construcción que posibilita y sin suscribir aval alguno para garantizar la devolución de las cantidades que recibía ingresarlas en una cuenta bancaria específica, creo la apariencia de que empresa tenía la solvencia necesaria para afrontar la construcción de las promociones inmobiliarias, sin intención de cumplir las obligaciones que asumía.

Igualmente se establece que cuando procedió a la venta del único inmueble de la empresa, lo hizo con la intención de impedir que los clientes pudieran recuperar dinero en las previsibles reclamaciones que habrían de producirse.

El motivo cuestiona esas intenciones pues de la prueba practicada es cierto que el recurrente reconoció que había suscrito los contratos de reserva de las viviendas, que habría recibido ciertas cantidades de los compradores y que no había devuelto cantidad alguna, pero entiende que estos hechos por si solos no constituyen los ilícitos penales por lo que ha sido condenado, al existir motivos suficientes acreditativos de que su intención no era enriquecerse ilícitamente estando unidos a la causa diferentes proyectos, gestiones para la solicitud de licencia, cartas enviadas a los compradores informándoles de la situación de las promociones, etc. que acreditan que circunstancias sobrevenidas-falta de financiación de los Bancos, crisis de la construcción...- fueron las que impidieron el poder realizar las promociones.

El motivo deberá ser desestimado.

  1. ) Con carácter previo y en cuanto al ámbito de la presunción de inocencia, debemos recordar que La presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito . De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materialesy objetivos del delito , es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado , pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

    Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente loconfigure . Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ). Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

    No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización , así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria . Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista .

    Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

  2. ) Respecto a la presunción de inocencia en este sede casacional, la jurisprudencia tiene declarado, SSTS. 428/2013 de 29.5 , 129/2014 de 26.2 , 286/2016 de 7.4 entre otras, que nuestro sistema casaciones no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

    En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    -En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

SEGUNDO

En el caso presente la Sala de instancia llega la convicción de que el recurrente, desde el inicio, tuvo la intención de engañar a los clientes mediante la apariencia de una actividad de promoción inmobiliaria y beneficiarse de las cantidades que él entregaba, mediante un abono inicial y después con entregas periódicas, sin verdadera intención de construir las viviendas que promocionaba, a partir de la prueba que detalla en el fundamento de derecho primero: declaraciones de los propios acusados, diferentes testificales, informes periciales y documental.

Pruebas que acreditan que el recurrente estaba imposibilitado, por su precaria situación anterior-deudas de otra empresa de su propiedad de más de 70.000 € y con la Seguridad Social de más de 150.000 €-para llevar a cabo los proyectos, y que pese a ello ocultó estas circunstancias y aparentó una situación de absoluta solvencia económica y empresarial.

Para ello realizó una serie de gastos de mera apariencia de publicidad con carteles en terrenos que indicaban que habrían sido adquiridos por la promotora o proyectos básicos para mostrar a los clientes, sin abonar a los profesionales que lo realizaban honorarios (testificales arquitectos Maximino Narciso , Virgilio Maximiliano , Bruno Octavio ).

El acusado ocultó información a los clientes y les daba otras que no eran ciertas con la finalidad de incrementar las cuotas mensuales, refiriendo acuerdos con proveedores, con el Ayuntamiento para saneamiento de los terrenos y para conseguir los permisos para las urbanizaciones de las promociones, que las obras de algunas iban a comenzar en breve, etc.

Asimismo en algunos de los contratos de reserva firmados hizo constar, que la promotora era propietario de los terrenos con títulos suscritos en el Registro de la Propiedad, dato que era totalmente falso.

Ocultó a los compradores los problemas de urbanización que había en varias promociones y además no inició ninguna de ellas y sólo obtuvo licencia de obras en dos, y ante las reclamaciones de algunos compradores sólo dio largas, sin contestar llamadas telefónicas y finalmente encontraron la oficina cerrada.

El dinero recibido lo ingresó en la cuenta de la empresa de la que él disponía, sin aperturar las cuentas separadas y especiales para cada promoción y sin garantizar su devolución mediante seguro o aval, pese a la advertencia que en tal sentido le hizo el gestor administrativo de la Promotora.

Y por último no comenzó ninguna de las obras, no acreditó el destino dado al dinero recibido, y el informe pericial realizado por un auditor concluyó que las cantidades entregadas por los compradores no se puede justificar que hayan sido destinadas al objeto de los contratos firmados y sólo 4645,52 € se usaron para pago de gestiones en el Ayuntamiento o a una arquitecta que terminó proyectos dejados inacabados por otros profesionales porque no se les pagó.

Siendo así la convicción de la Sala de instancia de que la intención del acusado, era crear una apariencia de solvencia para engañar a terceros y conseguir que estos le entregasen dinero que empleó en su beneficio, esto es no cumplir los contratos y lucrarse con el dinero, responde a elementales reglas de la lógica y máximas de experiencia.

Y en cuanto a la venta del inmueble está acreditado documentalmente y por la propia declaración del acusado que el local era el único bien de la empresa, sin que aquel como persona física tuviese otros bienes y para ello en prevención de futuras reclamaciones lo vendió a familiares cercanos, su madre y su ex mujer, no empleando del importe de la venta a satisfacer la reclamaciones de los clientes de la promotora, quedando en situación de insolvencia.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 248 , 250.1.5 y 257.1 CP .

Se afirma en el motivo, en primer lugar, que no se ha probado el recurrente tuviese el propósito de engañar a los compradores cuando suscribió los contratos y asumió sus obligaciones y no existiendo engaño previo nos encontramos ante un incumplimiento del contrato en fase de su ejecución al faltar ese engaño inicial y causante en el acusado sólo existe un negocio civil en el que no concurren ninguno de los elementos esenciales de los tipos por los que ha sido condenado.

El motivo deviene ímprosperable

  1. La concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa no puede ser cuestionada.

    En efecto como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

    Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

    Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

    De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

    Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

    Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

    Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

    Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

    En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

    En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia" , pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

    -En el caso presente desestimado que ha sido el motivo primero e incólume el relato fáctico, del mismo se deduce la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa, sin que las explicaciones del recurrente sobre la negativa publicidad que realizaron los propios compradores, la falta de financiación de los bancos y la crisis de la construcción, puedan aceptadas como válidas puesto que, a cómo razona la sentencia de instancia, la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones el acusado existía ya con anterioridad al año 2008, y en cuanto a la falta de crédito bancario, no consta que hubiera solicitado crédito alguno.

    El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado, no siendo ocioso recordar cómo en la STS. 324/2008 de 30.5 , se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

    El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

  2. Igual sucede en relación al delito de alzamiento de bienes.

    Como hemos dicho en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11 , constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

    El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

    La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

    La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

  3. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

  4. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

  5. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

  6. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

    Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

    La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

    Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).

    Bien entendido que cuando, como aquí ocurre, el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá y las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS 1101/2007 de 27.12 ). En este sentido el artículo 31 CP -como antes el artículo 15bis- quiso entender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto.

    Y en el caso que examina, tal como se razonó en el motivo precedente, el recurrente, socio y administrador único de la promotora que lleva su nombre, con la finalidad de que los compradores no pudieran hacer efectivos sus créditos, no sólo vendió el único bien propiedad de su empresa, a las otras acusadas, su madre y su ex esposa, sino que el precio recibido lo destinó a usos propios y no a satisfacer las deudas ya existentes en el momento de la venta.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que acrediten que los tipos penales por los que ha sido condenado el acusado no concurre en su actuar.

  1. Así en cuanto al delito de estafa señala los siguientes documentos:

    -Respecto a la contabilidad de la empresa, folios 426 y siguientes tomo IV y 297 a 328 tomo XVII.

    -Respecto a la supuesta imposibilidad material para el desarrollo de la actividad empresarial y la apariencia de solvencia, folios 27 a 33, tomo XI, folio 56 y siguientes tomo XIV, folios 30 a 34 tomo I, folio 55 a 59 tomo V, folios 14 a 20 tomo VIII.

    -Sobre la supuesta ocultación de información a los perjudicados, folio 364 tomo II, folio 94, 95,108 y 111 tomo IX.

    -Problemas urbanísticos para la construcción, folio 107, 108 y 270 tomo XIV, y folios 30 y 196 a 220 tomo VII.

    -A los trámites ante la Gerencia Urbanística del Ayuntamiento de la Laguna, folios 252 a 266,269 a 300 27,330 a 374,377 a 405 en las diligencias previas 1477/2010 Juzgado Instrucción 3 Santa Cruz de Tenerife.

    -Los certificados de Registro Mercantil Santa Cruz de Tenerife, folios 456 a 461, diligencias previas 1477/2010 Juzgado instrucción 3 Santa Cruz de Tenerife.

    -La declaración del querellante don Julian Norberto obrante a los folios 245 a 246 diligencias previas 1477/2010, Juzgado instrucción 3 Santa Cruz de Tenerife.

  2. En relación al delito de alzamiento de bienes:

    -folio 276, tomo XIV, folio 412 y siguientes tomo IX, folios 52 y siguientes y folio 113 tomo VIII, folio 365 tomo II, folios 40 50 tomo VIII, folios 505 511, valoración de la Agencia Tributaria de Canarias, en diligencias previas 1477/2010 Juzgado Instrucción 3 Santa Cruz de Tenerife, folios 97 a 101 de las mismas diligencias previas 1477/2010.

    El motivo deviene improsperable.

    Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS. 918/2008 de 31.12 , 452/2011 de 31.5 , 95/2012 de 23.2 , 483/2012 de 7.6 , que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

    Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

    En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

    Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

    Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

    Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

    Prevenciones estas omitidas por el recurrente quien en el motivo no designa los particulares de los documentos-ni siquiera cuál sea su contenido-, tampoco refiere qué error ha cometido el tribunal en su valoración, ni propone la nueva redacción que deberían tener los hechos probados caso de prosperabilidad del motivo.

    Recurso interpuesto por Soledad Belen

QUINTO

En el motivo primero por infracción de ley del artículo 849 LECrim , articula dos submotivos: A) con base en el apartado dos, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; y B) con base en el apartado primero, por vulneración de precepto sustantivo, artículo 257.1 CP , al condenarse por un alzamiento de bienes, cuando de los hechos probados no se desprende la existencia del mismo.

Analizando en primer lugar, el motivo por error en la apreciación de la prueba artículo 849. 2 LECrim , argumenta lo que es propio del motivo articulado en segundo lugar por infracción de precepto constitucional, del artículo 852 LECrim , por infracción del artículo 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, por lo que se producirá su estudio conjunto, que no se deduce de las actuaciones haberse practicado prueba de cargo de suficiente entidad que avale la autoría de los hechos y la practicada carece de la suficiente entidad para acreditar que la recurrente sea autora del delito por el que se la condena.

Designa como documentos:

  1. -los que constan al tomo 7, folios 52 y siguientes, consistentes en el oficio de Bankia al folio 113, donde consta el ingreso de la cantidad de 105.000 € para la compraventa del inmueble en la cuenta de la empresa con fecha 22 octubre 2008, lo que acredita que la venta del inmueble fue cierta, recibiendo el comprador el importe de la venta con el que pudo haber hecho frente al pago de los acreedores.

  2. - El documento consistente en la nota de prensa que obra al folio 365 del tomo II en el que figuran por primera vez los problemas de solvencia de la empresa del acusado en fecha 16 abril 2009.

  3. - La escritura del préstamo hipotecario obrante al folio 412 y siguientes, tomo IX que acredita que la recurrente suscribió dicho crédito para poder comprar la propiedad y abonarla al acusado Bernardo Roque el precio. Escritura de fecha 21 octubre 2008, anterior a los problemas económicos del acusado.

Documentos que contradicen la valoración de la prueba que realiza la sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero ( página 13), en base a la que condena a esta recurrente:

-Que el 21 octubre 2008 Bernardo Roque puesto de acuerdo con su madre Soledad Belen y con su mujer Palmira Juliana para que los perjudicados no pudieran hacer efectivas sus reclamaciones dinerarias, vendió a aquellas el único bien con el que los perjudicados podrían haber tratado de satisfacer sus reclamaciones-

-Que Soledad Belen dijo que su hijo le había comentado que estaba vendiendo el local y que había puesto un cartel de "se vende", lo que es desmentido por los perjudicados, manifestando estos que nunca vieron ese cartel.

-Que no se ha acreditado que el hijo de la recurrente recibiese ofertas por el local de 80.000 y 90.000 € pero que la rechazó porque necesitaba 100.000 €.

-Que la recurrente comentó a Palmira Juliana que si participaba en la compraventa, el inmueble quedaría para sus hijos el día de mañana.

-Que Palmira Juliana figura como compradora 50% del referido local sin embargo no ha aportado capital alguno, no siendo coherente que haya tratado de justificar su intervención en la compraventa porque el Banco les exigiera que hubiera otra persona con nómina ya que ella no tenía la nómina domiciliada en esa entidad.

- Soledad Belen señaló que tras la compraventa, su hijo continuó en el local y no le pago alquiler alguno por ello.

-No se ha acreditado que Bernardo Roque percibiera el precio de la venta, 105.000 €.

-El mismo día de la compraventa, Soledad Belen y Palmira Juliana suscribieron una escritura de préstamo hipotecario sobre el local por importe de 195.000 € y aunque Soledad Belen dijo que destinó la diferencia entre ese importe y el de compraventa a pagar deudas que tenía, no lo justificó en modo alguno.

-Por último, el precio pactado 105.000 € no se corresponde con el valor del bien que era mucho más elevado, 143.079,58 euros, según informe del Gobierno de Canarias (folios 270 a 279), y 321.437,88 € valoración realizada para el préstamo hipotecario folio 415, tomo IX.

Llegados a este punto, previamente al estudio de ambos recursos, es necesario efectuar unas consideraciones previas:

  1. Esta Sala casacional ha generado una amplia jurisprudencia, al respecto -por todas STS. 286/2016 de 7.4 y 615/2016 de 8.7 - según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios, siempre que concurran una serie de requisitos:

    1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

      Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). En este sentido se resalta por la doctrina que conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario, este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio "cualificado".

    2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

    3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

      No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

    4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

    5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

    6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

      En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

      En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

      En igual dirección el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

      En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

      En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

  2. Que el delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio. El autor es el deudor-una persona que administra a una persona jurídica-y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la cooperación necesaria como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien colaborando a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS. 1106/2006 de 10.11 ).

    En efecto es partícipe de un delito con elementos especiales de autoría, como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos del tipo, en este caso la condición de deudor, lo que implica que pueda ver reducida la penalidad en un grado conforme al artículo 65.3 CP , pues la condición de deudor que exige el tipo no es imputable al partícipe necesario o no, ni ostenta el dominio sobre la conducta típica, que sólo es imputable al autor-deudor, siendo partícipe la persona que colabora con este, interviniendo como comprador del bien que pretende alzar ( SSTS. 1133/2002 de 18.6 , 989/2003 de 4.7 ).

    Por tanto, no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurren las circunstancias.

    En definitiva, como recuerda la STS. 1962/2002 de 21.11 , la participación del "extraneus" en la acción delictiva como cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con este para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción defraudatoria.

  3. Que respecto a la cooperación necesaria, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 1338/2000, de 24.7 , 415/2016 de 17.5 , tiene declarado la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias.

SEXTO

Expuestas estas consideraciones previas, la jurisprudencia señala como indicios que permiten inferir ese común ánimo del deudor y del cooperador de perjudicar a los acreedores imposibilitándoles realizar sus créditos: que los adquirentes de los bienes sean personas del círculo familiar del vendedor; que el precio de venta sea notablemente inferior al del mercado; que no establezcan cláusulas resolutorias del contrato para caso de impago; que la fecha de la venta coincida con el cese de la actividad de la empresa; o que, pese a la enajenación, el vendedor continúe en la posición del inmueble.

En el caso actual, con independencia de que la existencia de éste ánimo en el vendedor-deudor de sustraer el inmueble o el importe de la venta a la acción de sus acreedores debe ser mantenida, tal como se ha razonado en los motivos primer y segundo de su recurso, no sucede lo mismo con las dos compradoras en cuanto a esa puesta de acuerdo, con conocimiento de la situación económica de aquel, en la adquisición del local para evitar que los perjudicados en las promociones pudieran hacer efectivas sus reclamaciones dineraria es con dicho inmueble.

  1. - Así aun cuando esta recurrente Soledad Belen es la madre del deudor, no existe dato alguno que permita presumir que conocía con anterioridad a la fecha de la compra-venta, 21 octubre 2008, la situación económica de la empresa de su hijo-los problemas de la impresa no salieron a la luz pública hasta la nota de prensa de 16 abril 2009-, la existencia de contratos de reserva, cantidades abonadas y el estado de las distintas promociones, tal es así que la propia sentencia en el fundamento de derecho primero in fine absuelve a ambas compradoras del delito de estafa " porque las pruebas practicadas no permiten estimar acreditado que tuvieran participación en el mismo puesto que ellas manifestaron que no sabían nada sobre la marcha de la Promotora ni intervenían en las decisiones de Bernardo Roque . A este respecto tampoco se practicó prueba alguna que indicara que los perjudicados hubieron tratado cuestiones relativas a sus contratos con estas dos acusadas o, tan siquiera que ellas estuvieran en la sede de la promotora en alguna ocasión".

  2. - En cuanto al precio fijado en la escritura pública de compraventa, 105.000 €, ciertamente es inferior al establecido en el expediente de comprobación de valores a efectos de la liquidación del Impuesto de Transmisiones y actos jurídicos documentados por la Hacienda mayúscula inicial autonómica con fecha 27 diciembre 2011,143.079,58 euros-valor este, por cierto, muy inferior al que se hizo constar en la escritura de hipoteca a efectos de una posible subasta: 321.437 con 88 €- pero en el recurso interpuesto por la coacusada Palmira Juliana se ha aportado resolución de la Agencia Tributaria Canaria de fecha 14 julio 2016-posterior por tanto a la sentencia recurrida, 15 febrero 2016 , dictada en ejecución del fallo de Tribunal Económico Administrativo Regional de 27 enero 2016, en la reclamación administrativa NUM007 , interpuesta en su día, por la que el Servicio de Valoración, emitió, tras realizar la comprobación de valores, nuevo informe de valoración "igualando el valor declarado por el contribuyente "no procediendo por tanto a practicar liquidación alguna.

  3. - Pero lo que resulta esencial es que, en contra de lo afirmado en la sentencia, y tal como se acredita por el contenido del folio 113 del tomo VII " ingresos de un cheque por importe de 105.000 € en la entidad Bancaja con fecha 22 octubre 2008" el importe del precio de la compraventa del local fue ingresado, al día siguiente, en la cuenta corriente de la empresa, tras haber solicitado las compradoras un préstamo hipotecario sobre dicho inmueble por 195.000 € ( folios 412 y ss. Tomo IX). No nos encontramos, por tanto ante una compraventa ficticia, sino ante un negocio real, no simulado, sin que el deudor se coloque en situación de insolvencia, al haber percibido aquella cantidad, que el deudor no designara ese dinero al pago de las deudas que en esa fecha ya mantenía con sus acreedores, es algo a él sólo imputable, sin incidencia en la responsabilidad criminal de las compradoras.

  4. - Respecto a si el deudor colocó uno en el local un cartel poniéndolo a la venta, si el préstamo hipotecario lo paga sólo Soledad Belen o lo paga Palmira Juliana , o si era necesario o no que una de ellas contara con una nómina para la concesión del préstamo hipotecario, en nada afectaría al supuesto ánimo defraudatorio que se imputa a la recurrente, máxime cuando desde la fecha de la constitución de la empresa, octubre 2008 no consta, y nada se refleje la sentencia, que las notas de amortización de la misma hayan dejado de ser atendidas por las prestatarias.

  5. - Que la intención de las compradoras, suegra y nuera, al adquirir el inmueble fuera la que quedara para sus tres únicos nietos e hijos respectivamente, es una finalidad que no puede tratarse de ilícita y de la que no puede inferirse que actuaran con finalidad delictiva, y menos aún con ánimo de perjudicar a los acreedores en connivencia con el deudor.

  6. - Por último el otro indicio que tiene en cuenta la sentencia de instancia para inferir la finalidad defraudatoria de la operación: que tras las compraventa el vendedor continuó en el local sin pagar alquiler alguno, es un dato que la Sala obtiene de la propia declaración de Soledad Belen , declaración que ha de tomarse y valorarse en su conjunto y no sólo en la parte que la perjudica, y ésta precisó que tal situación se mantuvo unos pocos meses, porque su hijo se lo pidió hasta que encontrara otra oficina, manifestación esta que no ha sido desvirtuada por otra prueba.

Consecuentemente aun cuando -como ya hemos indicado ut supra- la presunción de inocencia- no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide ( SSTS 282/2011 del 5 abril , 205/ 2013 de 15 marzo - en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que la acusada realizó la conducta tipificada como delito.

Y en el caso enjuiciado detectamos que la inferencia no es ciertamente inequívoca y que admite otras conclusiones o alternativas mucho más favorables para la acusada, como pone de manifiesto esta tales datos no llevan inequívocamente a una conclusión como la extraída por la Audiencia de que actuó de acuerdo con su hijo para evitar que los compradores pudieran hacer efectivas sus reclamaciones dinerarias sobre el local, conociendo la grave situación económica de Bernardo Roque , de su imposibilidad de cumplir los contratos y de devolver a los compradores las cantidades que éstos le habían pagado, por ser aquel el único bien de que disponía. Conclusión excesivamente abierta, sin que pueda llegarse a la misma más allá de toda duda razonable. Razón por la cual hemos de declarar que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia y en consecuencia, procede su absolución.

Recurso interpuesto por Palmira Juliana

SEPTIMO

El motivo primero por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como ya hemos indicado en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coacusado Bernardo Roque la prosperabilidad de este motivo por error en la apreciación de la prueba exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal;

y 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En este sentido la STS. 588/2010 tras precisar el ámbito del motivo en orden al ensanchamiento del factum con complementos descriptivos o narrativos que se consideran esenciales para repercutir en el fallo, esto es con relevancia causal y que quede evidenciado en algún documento genuino y no contradicho por otras pruebas, por cuanto es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la resolución, señala que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido, si se verifica la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aseveración del relato histórico en la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en el, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el presente caso la recurrente señala como documentos:

  1. - En primer lugar el Extracto de la cuenta bancaria número de la Promotora Bravo de Laguna Tallo, S.L. en la entidad Bancaja obrante a los folios 52 a 128 del Tomo VII de la causa, en concreto el folio 113, en el que consta en concepto de "ingreso cheque" el ingreso de un cheque por importe de 105.000.-€, solicitando la modificación del hecho probado, penúltimo párrafo en el sentido de suprimir que "...de común y previo acuerdo con Palmira Juliana , su exmujer y sin antecedentes penales, y Soledad Belen , su madre, y sin antecedentes penales, quienes actuaron con el mismo ánimo, firmaron ...". Y añadir "que fueron abonados mediante cheque e ingresado en la cuenta de titularidad de la promotora Bravo de Laguna Tallo, SLU que tenía en la entidad Bancaja el 22 de octubre de 2008."

    Entiende que aquel documento desacredita las afirmaciones de la sentencia recurrida acerca de ese ánimo de la recurrente de impedir que los clientes recuperarán el dinero, al haberle ingresado el precio de la compraventa, ésta fue real y consumada, no produciéndose el alzamiento de bienes.

    Pretensión aceptable en parte.

    En el hecho probado no se afirma que aquel ingreso del precio de la compraventa en la cuenta corriente de la vendedora no se produjera, pero en el fundamento jurídico primero sí se recoge con indudable vocación fáctica que "no se ha acreditado que Bernardo Roque percibiera el precio de la venta". Consecuentemente si deberá completarse el factum con la adición solicitada por la recurrente de que los 105.000 € fueron abonados mediante cheque ingresado el 22 octubre 2008 en la cuenta de la promotora en la entidad Bancaja, pero de tal ingreso, no puede inferirse, por sí solo, cuál fue el ánimo que guió a la acusada, cuando en su declaración admitió que ella no pago cantidad alguna, sino que fue su ex suegra Soledad Belen quien abonó el precio.

  2. - En segundo lugar designa el documento obrante al folio 365 tomo II consistente en la nota de prensa de EL DIA, jueves 16 abril 2009, en la que la PROMOTORA BRAVO DE LAGUNA TALLO S.L.U. comunica a los compradores que firmaron contratos de reservas de viviendas que están incumpliendo los acuerdos y cláusulas pactadas que debido a los incumplimientos reiterados nos obliga a rescindir los contratos de aquellos compradores que detallaremos (...)

    Se dice que el citado documento desacreditaría las afirmaciones realizadas en la sentencia recurrida acerca del supuesto ánimo con el que actuó la recurrente, de impedir que los clientes recuperaran el dinero entregado a la promotora, dado que serían las primeras noticias en orden a la marcha de la empresa y de fecha posterior a la compra del local motivo por el que no puede deducirse de ninguna de las maneras que mi mandante conociera la marcha de la empresa, y por tanto impedir que los compradores recuperaran su dinero.

    Pretensión que deviene inaceptable por cuanto tal documento carece de la literosuficiencia necesaria y sólo dice lo que dice: la rescisión de ciertos contratos ante los incumplimientos reiterados de los compradores, sin referencia alguna del estado y marcha de la Promotora. Cuestión distinta es si ese conocimiento y el ánimo de perjudicar a los acreedores que la sentencia estima concurrente en el momento de la compraventa-no olvidemos casi cinco meses antes-puede entenderse acreditado por otras pruebas.

  3. - En tercer lugar designa el informe de valoración emitido en el expediente de comprobación de valores realizado por el Gobierno de Canarias en relación al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de 27 diciembre 2011, en el que se estableció el valor comprobado del bien en 143.079,58 € (folios 40 50 del tomo VIII).

    Se pretende acreditar con este documento que el precio pagado por la compra del local se acercaba mucho a su valor real, lo que desvirtuaría el indicio que tiene en cuenta que él Tribunal de instancia del supuesto ánimo defraudatorio de que el valor del local era mucho más elevado que el precio pactado.

    El documento, por sí solo, no acredita error alguno, desde el momento en que dicho valor aparece recogido en el hecho probado, junto con el valor que se hace constar en la escritura de hipoteca a efectos de subasta, 321.437,81 € (folio 415 tomo IX). Cuestión distinta es si la inferencia de la Sala es razonable, máxime cuando se ha aportado por Palmira Juliana resolución de la Agencia tributaria Canaria de fecha 14 julio 2016 dictada en ejecución del fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional por la que se comunica que él Servicio de Valoración tras realizar la comprobación de valores emite nuevo informe igualando el valor declarado por el contribuyente, 105.000 €.

  4. - En cuarto lugar señala como documento certificado de convivencia emitido por el Ayuntamiento de Rosario de fecha 18 agosto 2008 que acredita que doña Palmira Juliana convive desde el año 2006 con sus tres hijos y sus padres, en el domicilio DIRECCION008 CALLE003 nº NUM008 , escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por esta recurrente y su entonces marido Bernardo Roque el 25 septiembre 2003, sustituyendo el régimen económico de gananciales por el de separación de bienes (folios 52 a 59 tomo XVII), sentencia de divorcio dictada por el juzgado primera instancia número siete de Santa Cruz de Tenerife de 9 noviembre 2000 (folio 60 y 61 tomo XVIII); e informe de vida laboral de la recurrente emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social de 19 noviembre 2015 acreditativo de que 21 octubre 2008 fecha de la escritura de compra-venta, se encontraba trabajando en otra empresa, distinta de la de su ex marido.

    Documentos estos que acreditan ciertamente que la recurrente, constante matrimonio, en el año 2003 comenzó a regir entre ella y su entonces esposo el coacusado Bernardo Roque , el régimen de separación de bienes, que desde el año 2006 ya no convivían juntos, siendo su relación tanto personal como laboral inexistente, disolviéndose su matrimonio por divorcio en el año 2010.

OCTAVO

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, artículo 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia, con base en los artículos 5.4 LOPJ , y 852 LECrim .

Se argumenten en el motivo, tras exponer la doctrina de esta Sala segunda sobre el alcance de la presunción de inocencia en casación, que en el caso de autos no se da el elemento subjetivo del tipo ni tampoco el elemento objetivo de la situación de insolvencia del deudor como consecuencia de la actividad dinámica desarrollada.

Así en relación a este elemento objetivo consta que fueron ingresados en la cuenta de la promotora, los 105.000 € del precio de la compraventa, por lo que no se sustrajo de la misma bien alguno, sino que se transformó el bien inmueble en dinero y éste entró en la cuenta de la empresa.

Y en segundo lugar para que se dé el elemento subjetivo de actuar con el ánimo de perjudicar al acreedor, tendría que existir, entre otros, el conocimiento de la existencia de acreedores y de la situación económica de la empresa, sin que en el caso de autos ese elemento subjetivo esté acreditado y por el contrario, existen elementos de prueba suficientes para entender acreditado que desconocía y no pudo conocer la situación o marcha económica de la empresa, por lo que difícilmente actuar con ánimo de perjudicar a los acreedores.

El motivo deberá ser estimado.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la prueba indiciaria, la posibilidad de la cooperación necesaria en el delito de alzamiento de bienes y los requisitos de tal forma de participación en el análisis de los motivos primer y segundo de la anterior recurrente Soledad Belen , en ellos concluiríamos cómo los indicios valorados en la sentencia recurrida para inferir de la misma ese conocimiento de la situación económica de la empresa de Bernardo Roque , y el acuerdo con este para defraudar a los acreedores, eran insuficientes para desvirtuar su presunción de inocencia. Pues bien análogo razonamiento debe aplicarse a esta recurrente, máxime cuando, como se destacan el motivo, existen en la causa hechos objetivos que permiten inferir que la misma no tenía conocimiento de la situación económica de la Promotora y que, por lo tanto, no actuó en connivencia con él acusado Bernardo Roque para perjudicar a los adquirentes de viviendas cuales son:

  1. Esta recurrente Palmira Juliana y Bernardo Roque tenían régimen de separación de bienes desde el año 2003 por tanto, tenían patrimonios separados.

  2. Se ha acreditado el certificado de convivencia que desde al menos el año 2006, Palmira Juliana convivía con sus padres y sus tres hijos y que Bernardo Roque no convivía con ellos.

  3. No existe ninguna reclamación formal a la Promotora Bravo de Laguna Pérez por parte de ningún cliente anterior a la fecha de la compraventa 21 octubre 2008.

  4. La primera nota de prensa o comunicación pública referente a la masa económica de la empresa se realizó por la propia Promotora en abril 2009 obtuvo que resolvía contratos de reserva a varios compradores y por tanto, de fecha posterior a la compra. Todo ello puede acreditar que Palmira Juliana no sólo no tenía contacto con su ex marido sino que tampoco, por la prensa o por cualquier medio público, pudo tener conocimiento de la empresa.

  5. Como reconocieron en el acto del juicio los otros acusados Bernardo Roque y Soledad Belen , éste el recurrente nunca intervino en las negociaciones de la compra del local, por lo que nunca mantuvo conversaciones con Bernardo Roque acerca de la situación económica de la Promotora ni de la existencia de posibles reclamaciones.

  6. Esta recurrente Bernardo Roque se divorciaron en el año 2010, disolviéndose formalmente su matrimonio cuyos cónyuges se encontraban ya separados de hecho desde el año 2006, lo que pone en evidencia la inexistente relación entre ambos.

  7. La propia sentencia recurrida reconoce que no ha quedado acreditado de Palmira Juliana y Soledad Belen tuvieran participación alguna en la Promotora de Bernardo Roque ni que tomaran decisiones sobre ella y que tampoco se practicó prueba alguna que indicara que los perjudicados hubieran tratado cuestiones relativas a sus contratos con estas acusadas, o tan siquiera, que ellas estuvieron en la sede de la promotora en alguna ocasión.

  8. No se practicó prueba alguna a instancia de las acusaciones dirigidas a averiguar de alguna manera sí, en concreto, está recurrente podía tener conocimiento como miembro de la situación de la Promotora, que permitiera de alguna manera considerar que tenían conocimiento de los contratos de reserva firmados, el estado de las obras, o la situación económica negativa de la empresa o la inexistencia de otros bienes, máxime cuando del informe de vida laboral emitido por la Tesorería de la Seguridad Social se acredita que en el momento de otorgar la escritura pública de compra venta de fecha 21 octubre 2008, se encontraba trabajando en otra empresa, Félix Quemada Nieto SA.

Y si a esto se añade que él Tribunal no hace referencia alguna a las pruebas de descargo aportadas por la defensa, -su no convivencia con él deudor, existencia de capitulaciones matrimoniales, sentencia divorcio, vida laboral, etc.-, ni las valora ni razona por qué las desecha concediéndolas menor credibilidad que la prueba de cargo, incumpliendo así con la exigencia de valorar ambos tipos de pruebas, la conclusión es que su versión de los hechos de que no desempeño función alguna en la empresa, ni convivía con su ex marido, y que participó en la compraventa a petición de su ex suegra y no por actuar en supuesta connivencia con aquel, desconociendo cualquier cuestión relacionada con sus actividades económicas, por sus inexistentes relaciones mantenidas con el mismo y que acabaron en divorcio, tras varios años de separación de hecho, siendo el único motivo de su participación en la compraventa en ayudar a su ex suegra a adquirir dicha propiedad, dado que la entidad Bancaja para conceder el préstamo exigía que firmara la compra además una persona más joven con nómina, para qué en el futuro quedará para sus hijos, únicos nietos de aquella, lo que no supone un fin ilícito, no aparece desvirtuada por prueba de cargo, por lo que procede su absolución sin que sea necesario el análisis del resto de los motivos articulados por su defensa.

NOVENO

Pronunciamiento absolutorio de las compradoras del local que debe conllevar, al ser el contrato de compra-venta real y no simulado, con precio cierto y recibido por el vendedor, a dejar sin efecto la nulidad de la escritura de compra-venta otorgada por la "Promotora Bravo de Laguna Tallo SLV", a favor de aquellas el día 21 octubre 2008, por entender, además, que el delito de alzamiento de bienes cometido por el vendedor materializa no tanto en la enajenación del bien, sino en destinar el precio percibido a usos propios y no a la satisfacción de los créditos de los acreedores.

DECIMO

Estimándose los recursos de Soledad Belen y de Palmira Juliana se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos, y desestimando el recurso interpuesto por Bernardo Roque se le imponen las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recurso de casación, interpuestos por Soledad Belen y Palmira Juliana , contra sentencia de 15 de febrero de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta ; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Bernardo Roque , contra la misma sentencia, condenándole al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa incoada el Juzgado de Instrucción número 2 de San Cristóbal de la Laguna, incoó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 2011, contra Bernardo Roque , natural de Güimar, nacido el día NUM009 .1973, con DNI. NUM010 , Soledad Belen , natural de San Cristóbal de la Laguna, nacida el NUM011 .1952, con DNI. NUM012 ,, y Palmira Juliana , natural de Santa Cruz de Tenerife, nacida el NUM013 .1974, con DNI. NUM014 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección 5ª, con fecha 15 de febrero de 2.016; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia, modificándose el penúltimo apartado de los hechos probados, que quedará redactado como sigue: "con la intención de impedir que los clientes pudieran recuperar su dinero en las previsibles reclamaciones que habrían de producirse, Bernardo Roque , vendió el 21 octubre 2008 la finca número NUM003 , único bien y sede social de la empresa "Promotora Bravo de Laguna Tallo SLV", a su madre Soledad Belen y a su ex esposa Palmira Juliana , con quien desde el año 2003 regía en su matrimonio el régimen de separación de bienes, y desde el año 2006. no convivían juntos, siendo su relación personal y laboral inexistente, disolviéndose su matrimonio por divorcio en el año 2010. El precio estipulado fue de 105.000 €, y su importe fue ingresado por las compradoras al día siguiente en la cuenta corriente de la empresa, tras haber solicitado un préstamo hipotecario sobre dicho inmueble por 195.000 €. Bernardo Roque dispuso de dicha cantidad en su propio beneficio, no destinandola al pago de los créditos de sus acreedores.

No está acreditado que Palmira Juliana y Soledad Belen tuvieran participación alguna en la promotora de Bernardo Roque , que tomarán decisiones sobre ella, ni que conocieran los problemas económicos y situación deficitaria de la misma, tampoco que al adquirir el local actuaran en connivencia con su familiar para perjudicar a los acreedores de este.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado los fundamentos de derecho quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia precedente no está acreditado que Soledad Belen y Palmira Juliana actuaran de acuerdo con Bernardo Roque con la intención de defraudar a los acreedores de la Promotora en la compra del local.

FALLO

Manteniendo el pronunciamiento condenatorio relativo a Bernardo Roque , debemos absolver y absolbemos a Soledad Belen y Palmira Juliana , del delito de alzamiento por el que habían sido condenadas como cooperadoras necesarias, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Se deja sin efecto la declaración de nulidad de la escritura de compraventa otorgada por la "Promotora Bravo de Laguna Tallo SLV" a favor de Soledad Belen y Palmira Juliana , ante el Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias Don Alfonso Manuel Cavalle Cruz, el día 21 octubre 2008 ( números del protocolo 2051/ de la finca número NUM003 , tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 del Registros de la Propiedad Numero 1 de la Laguna.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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