STS 25/2022, 14 de Enero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, instruyó Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2020, contra Elias, por los delitos de abusos sexuales a menor de 16 años, corrupción y prostitución, y contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 8/2020, dictó sentencia nº 22/2021, de fecha 12 de mayo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Durante el período temporal comprendido entre los meses de Junio y Noviembre del año 2018 el procesado Elias, mayor de edad, nacido EL NUM000/1991; de 26 años a la sazón; y sin antecedentes penales, tras conocer a la menor Estibaliz, nacida el NUM001/2004, contando con catorce años a la sazón, entabló con ella una relación continuada de trato personal en la que cautivó la voluntad de aquélla, ofreciéndole, en al menos cinco ocasiones, la entrega de dinero o de sustancias estupefacientes, (hachís, marihuana), de las que Estibaliz era consumidora, aunque carecía de medios económicos para su adquisición en el mercado clandestino; entregas de sustancias que el procesado le hacía, con conocimiento de la edad de esta y a cambio de que accediera a diversas prácticas de naturaleza sexual.

SEGUNDO.- De este modo, en distintos inmuebles del barrio de DIRECCION000, en Badajoz, se encontraron el procesado, con conocimiento de la edad de Estibaliz, y ésta, llegando el primero a exigirle la práctica de una felación a cambio de hachis, así como, en otras ocasiones, mantener relaciones con penetración vaginal completa con el fin de satisfacer los deseos libidinosos de aquél, actos y relaciones que efectivamente fueron llevadas a cabo por procesado con la menor mencionada.

Los hechos descritos perturbaron, de modo sensible, el normal desarrollo personal y educación cultural y sexual de Estibaliz.

El valor de las sustancias ilícitas se estima en la cantidad de 25 €.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Elias, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de: A) un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años ya definido; B) un delito continuado de corrupción y prostitución ya definido, y C) de un delito contra la Salud Pública ya definido, a las siguientes penas:

Por el delito A): Diez años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años; prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo, y persona de la víctima, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante quince años y medida de libertad vigilada durante diez años.

Por el delito B): Cuatro años de prisión; accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y libertad vigilada durante diez años.

Por el delito C): Dos años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 50 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, en caso de impago.

Se condena al procesado al pago de costas que hubieren podido ocasionarse, y a que indemnice a Estibaliz, en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 euros) en concepto de daños morales ocasionados, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al procesado le será de abono el tiempo padecido en situación de prisión preventiva por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

La mencionada sentencia fue recurrida en apelación remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que en el Rollo de Apelación nº 27/2021, dictó sentencia nº 35/2021, de fecha 15 de julio de 2021, que contiene los siguientes hechos probados: <<Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada. >>; y el fallo es del siguiente tenor literal:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Carretero García-Doncel en nombre y representación de Elias contra la sentencia N. 22/2021 dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, de fecha doce de mayo de dos mil veintiuno y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente-condenada.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las presuntas víctimas, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de CASACIÓN ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en caso, mediante escrito autorizado por abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días siguientes al de la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Elias:

Al amparo del 852 LECrim art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental de defensa art. 24.2 de la Constitución Española.

Segundo.- Al amparo del 852 LECrim art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con todas las garantía y defensa art. 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.- Al amparo del art. 850 LECrim por inadmisión de pruebas propuestas por la defensa.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 110 del Código Penal ante la expresa renuncia de la víctima.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación por error en la valoración de la prueba practicada del art. 183.1 del Código Penal.

Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 188.4 y 369.1.4º en relación con el 368, todos del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de enero de 2022.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 15-7-2021 que desestimó el recurso de apelación interpuesto conta la sentencia nº 22/2021 de 12-5, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz en el Sumario 8/2020, que condenó al acusado Elias por los delitos de abusos sexuales continuados a menor de 16 años, corrupción y prostitución y contra la salud pública, se interpone el presente recurso de casación por seis motivos. El primero al amparo del art. 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho de defensa consagrado en el art. 24.2 CE. El segundo al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al derecho a la tutela judicial efectiva, del proceso con todas las garantías y de defensa que consagra el art. 24 CE. El tercero por quebrantamiento de forma del art. 850 LECrim por inadmisión infundada de las pruebas propuestas por la defensa, basado únicamente en que de proceder a su práctica en esos momentos procesales, conllevaría una dilación indebida del procedimiento. El cuarto al amparo del art. 851.1 LECrim por indebida aplicación del art. 110 CP en relación a la condena por responsabilidad civil derivada del delito ante la expresa renuncia de la víctima, y en todo caso por infracción de los arts. 113 y 115 CP en relación a la cuantificación extensiva de la cuantía establecida como indemnización por daño moral. El quinto al amparo del art. 849.1 LECrim por cuanto en la sentencia recurrida existe una indebida aplicación, por error en la valoración de la prueba practicada, del art. 183.1 CP. El sexto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 188.4 y 369.1-4 en relación con el art. 368, todos del Código Penal.

1.1.- Es necesario, por ello, efectuar unas consideraciones previas sobre la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, que introdujo el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia y del que conocen las Salas de lo civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

En este sentido, hemos dicho en recientes sentencias 552/2021, de 23-6; 580/2021, de 1-7; 642/2021, de 15-7; 805/2021, de 20-10, que si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre; 40/2015, de 12 de febrero; 497/2016, de 9 de junio; 240/2017, de 5 de abril; 450/2017, de 21 de junio; 225/2018, de 16 de mayo; 293/2018, de 18 de junio; 696/2018, de 26 de diciembre, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo; 1249/2009 de 9 de diciembre; 882/2016, de 23-11; 236/2017, de 5-4).

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de mayo de 2019, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección la STS 476/2017, de 26-6, recuerda que la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

1.2.- Partiendo de la doctrina expuesta, analizaremos el motivo primero al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE.

Denuncia la vulneración del principio de contradicción basado en que en el acto del juicio oral no pudo la dirección letrada de la defensa interrogar a dos de los psicólogos que emitieron informes psicológicos sobre el estado de la víctima, concretamente Dª Milagros y Dª Mónica y que fueron utilizados para la valoración de la misma y posterior informe forense obrante en las actuaciones.

Prueba que no se pudo llegar a practicar debido a un contratiempo con el sistema de videoconferencia. El tribunal de instancia consultó a las partes sobre la necesidad de la prueba, haciéndose referencia a que los informes constaban en las actuaciones. El Ministerio Fiscal manifestó no ser necesaria; y la defensa alegó la necesidad de la práctica de la prueba debido a la falta de relación de su contenido con los hechos enjuiciados. Finalmente el tribunal sentenciador dictó in voce resolución acordando la no imprescindibilidad de la declaración de las dos psicólogas que faltaban por comparecer en el plenario.

Considera el recurrente que tal decisión vulneró el principio de contradicción al no poder interrogar a aquellos peritos y poner de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

1.3.- En efecto, es cierto que entre las garantías que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal destacan por ser principios consustanciales del mismo, STC 178/2001 de 17-9, el de contradicción e igualdad "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

1. La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

2. En el momento de la practica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en STS. 1238/2009 de 11.12 y 1080/2006 de 2.11 hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261- C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo).

1.4.- Siendo así, esta misma cuestión fue planteada en la apelación y desestimada por la sentencia recurrida (fundamento derecho segundo), explicando como debido a un contratiempo con el sistema de videoconferencia, el tribunal consultó a las partes y aunque la defensa estimó necesaria la práctica de la prueba, no consideró imprescindible la declaración de las dos psicólogas que faltaban por comparecer en el plenario, haciendo referencia a las periciales ya practicadas de los médicos forenses Dª. Rosario, D. Rodolfo y Dª. Santiaga y la psicóloga Zaira. Destacando por ello la escasa relevancia de la pretensión de la defensa y es que ni entonces ni ahora se ha concretado en qué hubiera cambiado el sentido del fallo de haberse podido practicar la pericial propuesta. No consta que la pericial que se iba a someter a contradicción fuera decisiva pues, la valoración global de los informes emitidos no permiten albergar duda de que la indemnidad sexual, bienestar y desarrollo social y personal de Estibaliz quedarán afectados por los hechos acaecidos.

Tampoco nada de lo que ahora alega el recurrente justifica la lesión del derecho a la contradicción que denuncia, ningún dato concreto o relevante menciona más allá de una genérica necesidad de aclarar con las psicólogas algún detalle del comportamiento de la víctima que en nada afectaría al sentido del fallo.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de un proceso con todas las garantías y de defensa que consagra la Constitución en su art. 24.

Denuncia que dada la trascendencia de los motivos alegados y la extensión de la pena impuesta en sentencia, la defensa solicitó, mediante otrosí primero del recurso de apelación, la celebración de la oportuna vista, conforme a lo dispuesto en el art. 791.1 LECrim y notificada a la representación procesal del condenado la providencia por la que se acordaba no haber lugar a la celebración de vista, sin motivación alguna, se señalaba la deliberación, votación y fallo del recurso para el mismo día, con lo que se generaba a la parte indefensión, violándose el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, al no darse por parte del tribunal ad quem la oportunidad de recurrir en tiempo y forma la resolución denegatoria de la vista.

El motivo se desestima.

2.1.- Con carácter previo debemos recordar la doctrina constante que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6-4; 461/2020, de 17-9; 655/2020, de 3-12; 580/2021, de 1-7) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

2.2.- Siendo así, el art. 791 LECrim prevé varios supuestos:

1. ) Caso de no proponerse prueba ni reproducción de la grabada y la Audiencia entendiera que no es necesaria la celebración de vista, la Audiencia dicta sentencia, sin más trámites.

2. ) En el mismo caso anterior la Audiencia entiende necesario para la "correcta formación de una convicción fundada" la celebración de la vista, haya o no petición de las partes en tal sentido, la Audiencia citará a las partes a la vista de la apelación y celebrada la misma, pronunciará sentencia.

3. ) Cuando las partes han propuesto prueba o reproducción de la grabada, el tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba, caso de admisión, convocará a las partes a la vista, en el supuesto de inadmitirla, pese a la literalidad de la ley, es facultativo para el tribunal acordar celebrar vista o resolver sin ella.

De ello se infiere que el art. 791 LECrim no impone la obligación de acordar la vista por el mero hecho de que haya sido solicitada por alguna de las partes, sino que, por el contrario, se configura como una facultad discrecional del tribunal, cuando estime que la misma sea necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

En el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia no la estimó necesaria, lo que no puede estimarse ni contrario a derecho, ni generador de indefensión alguna, dado que en el escrito de interposición constaban debidamente argumentados todos los extremos y razones de su recurso, que no se alteran por su exposición oral en la vista.

El motivo tercero al amparo del art. 850 LECrim por inadmisión infundada de pruebas propuestas por la defensa basada únicamente el órgano recurrido en que proceder a su práctica en esos momentos procesales conllevaría a una dilación indebida del procedimiento, desestimando el quebrantamiento denunciado, siendo tales pruebas pertinentes y relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

Argumenta que la defensa en un procedimiento sin dilación alguna, interesó en su escrito de calificación una serie de testificales ( Carlos José, amigo de la víctima; Adriana, pareja del acusado; Luis Carlos, testigo de ese hecho que el acusado manifestó haber ocurrido posteriormente a la denuncia; Luis Miguel, ex pareja de la denunciante, y Antonieta y Elias, madre y padre del acusado) y pruebas anticipadas (nueva pericial psicológica por el médico forense, previo reconocimiento de la menor, y oficios al Centro DIRECCION001 de Badajoz para la emisión de informes del comportamiento y actitud de la denunciante en los meses en que estuvo ingresada, y a la empresa DIRECCION002 para que certifiquen si en los meses de junio a noviembre de 2018 realizó Elias algún servicio laboral para la empresa, y con la misma finalidad a la empresa los 40 Principales), pruebas que se denegaron por la Audiencia por auto de 15-2-2021 sin motivación alguna.

Una vez iniciado el juicio oral, como cuestión previa interesó nuevamente la práctica de esa prueba inadmitida, y fue de nuevo denegada -y oportunamente protestada- porque según el tribunal se evita una dilación indebida del procedimiento, lo que vulnera los derechos del acusado, dado que en el caso presente las actuaciones se han resuelto en un plazo razonable.

El motivo deviene improsperable.

3.1.- En cuanto a la denegación de la prueba, es doctrina jurisprudencial -por todas STS 210/2021, de 9-3, que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

En este sentido, las recientes sentencias de esta Sala 114/2021, de 11-2; y 580/2021, de 1-7, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

3.2.- En el caso que nos ocupa, en contra de lo sustentado en el motivo, la sentencia recurrida no rechazó el motivo por la necesidad de evitar dilaciones indebidas, sino en la innecesariedad de la prueba solicitada, a la vista del desarrollo del juicio y las pruebas practicadas en el mismo y que fueron la base de la condena.

Así, razonó que: "Tampoco se añade nada nuevo en orden a dilucidar por qué esas testificales hubieran podido contribuir a fijar la data de los hechos enjuiciados, esto es, por qué esas personas hubieran podido explicar dónde se encontraba el recurrente en el momento de los hechos. Y nada se dice porque poco podía ayudar la testifical para concretar días y horas en que pudieron tener contacto condenado víctima frente al cuadrante de entradas y salidas del Centro de Menores (prueba admitida por la Audiencia Provincial mediante auto de 2 de julio 2020 estimatorio del recurso de reforma interpuesto por la defensa), por cuanto ella afirmó salir del Centro cuando quería (acontecimiento 211 del expediente electrónico y declaración en juicio), lo que evidencia, en la revisión que nos incumbe del alcance sobre el derecho de defensa de la prueba de las testificales inadmitidas. Del mismo modo, aunque el auto acordaba librar oficio a la DIRECCION002. a fin de que emitieran certificación sobre trabajo que realizó el acusado, y a la empresa "40 principales" para que certificaran sobre servicio laboral del acusado, poco añadirían en su alegato de que estaba trabajando cuando sucede los hechos porque en el juicio, preguntado si ese trabajo era legal, dijo que sí, y, sin embargo, constaba el informe de vida laboral del recurrente, que circunscribía los días trabajados a 26 días entre agosto y septiembre de 2017 (acontecimiento 211), por lo que no estaba trabajando en el periodo en el que ocurrieron los hechos, es decir, entre junio y noviembre de 2018.

Y sobre la práctica de la pericial propuesta (psicólogas del centro de acogida de Madrid), la recurrente no ha justificado en qué se ha concretado la indefensión o en qué hubiera ayudado a la defensa el interrogatorio de las peritas que no aportara el informe emitido ellas. Como se dirá en el siguiente fundamento, el visionado del vídeo 2 revela que existían otros informes, y no consta que apuntaran a aspectos sustanciales."

Consecuentemente la decisión acordada es conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, dado que en función de las características del caso concreto y del resultado de lo ya actuado, la práctica de aquellas pruebas no alteraría el sentido del fallo.

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim al existir una indebida aplicación del art. 110 CP en relación a la condena de responsabilidad civil derivada del delito.

Argumenta que en el acto del juicio oral se produjo una expresa renuncia por parte de la víctima, sin que pueda aceptarse que aun existiendo ésta, no era válida al ser la víctima menor de edad y no haberse producido la renuncia por su representante que estaba presente en el acto de la vista, al no haberse preguntado directamente a la misma por el tribunal ni ratificada aquella renuncia.

Igualmente cuestiona la cuantía fijada por los daños morales por indebida aplicación del art. 110, en relación con lo expuesto en los arts. 113 y 115 CP, al no haber afectación moral alguna en la menor y ser excesiva la cantidad establecida.

4.1.- Previamente, habrá que recordar que la comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de la acción orientada al castigo del culpable. Acción que podrá ser ejercitada a través de los propios órganos del Estado (acusación pública) o directamente por los particulares (acusación privada y acusación particular) en atención a la naturaleza del ilícito cometido.

Por el contrario, la acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Sustancialmente porque, como es sabido, no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

Ahora bien entre los principios que conforman nuestro proceso penal, el conocido como principio de legalidad se señala frente al principio de oportunidad. En virtud de aquél los funcionarios del órgano de naturaleza publica e instituido, entre otros, con ese fin -en nuestro caso el Ministerio Fiscal- deberán promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tan luego como les conste la existencia de un eventual delito o falta, menos lógicamente, aquellas cuya persecución el ordenamiento jurídico-penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada).

En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100, 105 y 271 LECrim. que imponen el ejercicio de oficio de Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad.

Por ello, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado, a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no impedirá la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

En los casos de delito público el legislador entiende que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión ( artículo 105 de la LECrim).

No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito ( STS. 12.3.2004).

Por tanto por lo que respecta a las acciones civiles, cualquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, desde ese momento, no podrán ser ya ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS. 13/2009 de 20.1). La renuncia por el perjudicado a esta clase de acciones tendrá los mismo límites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado (perjuicio de terceros, orden público) art. 62. C.Civil ( STS. 29/2007 de 15.1).

En definitiva -como precisa la STS. 1045/2005 de 29.9- debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que de lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen como consecuencia de la renuncia a las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden ( art. 106.1 L.E.Cr.).

Del mismo modo, el art. 109.2º C.P. contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes L.E.Cr. y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 L.E.Cr.

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante", lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias en sede policial e incomparecencia al acto del juicio oral no puede equivaler necesaria y automáticamente a la renuncia al ejercicio de la acción civil, renuncia que debe ser expresa y terminante ( STS. 1045/2005 de 29.9). Por ello los actos de renuncia deben entenderse de un modo absolutamente restrictivo.

4.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida se pronuncia sobre la cuestión planteada y considera, acertadamente, que pese a la manifestación de la menor en el juicio oral renunciando a la indemnización, es decir, al "precium doloris" derivado del delito, la representante legal de la menor, cuidadora del centro, que la acompañaba a la vista, no ratificó aquella renuncia de forma expresa, no siendo suficiente aquella, realizada por una menor, de 14 años de edad, sin propia y autónoma capacidad para decidir no reclamar nada al procesado, sin perjuicio, claro está, de que en ejecución de sentencia, la perjudicada, si ya es mayor de edad, o su representante, puedan ratificar aquella renuncia.

4.3.- Y en cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, es doctrina reiterada del TC (ss. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (ss. 168/2017, de 15-3; 246/2020, de 27-5; 366/2020, de 27-5) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2016, de 30-3).

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4-2).

STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

1. necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

2. imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

3. atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta material al principio de razonabilidad.

En el caso analizado, la sentencia recurrida, como el tribunal de instancia "ha considerado prudente, sin que nada concreto se oponga por la recurrente contra dicho criterio, la cifra indemnizatoria de 18.000 € por los daños morales ocasionados, en línea con lo interesado por el Ministerio Fiscal. Dichos daños morales son evidentes a la luz de los hechos vividos y sufridos por la menor, de su indudable incidencia en el desarrollo de su educación y formación de su personalidad en el terreno social, cultural y social, así como las secuelas que en el futuro puedan dejarle unos hechos semejantes. Sin necesidad de mucho esfuerzo argumentativo, la afectación de su sexualidad ha sido alterada ...".

Argumentación conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta y que conlleva la desestimación del motivo.

El motivo quinto se formula al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de precepto legal por cuanto la sentencia recurrida incurre en indebida aplicación por error en la prueba practicada del art. 183.1 CP.

El motivo se plantea con carácter subsidiario a los anteriores y pese a su enunciado, lo que cuestiona es la subsunción típica realizada del delito de abuso sexual de menor de edad del art. 183.1 y 3 CP, al no poder darse por probados los elementos de dicho tipo delictivo y que también existiría un error de tipo invencible en relación con la edad de la víctima, ya que ésta declaró a preguntas del Fiscal que nunca había dicho su edad al procesado.

Tampoco existió afectación del bien jurídico protegido, pues la propia menor manifestó que su malestar era debido a la relación sentimental que mantenía con un tal " Fermín" también menor de edad y que los informes psicológicos expresan que la menor presentaba conductas sexuales de riesgo, y cuestiona no solo la declaración de la menor, sino las testificales de referencia, tales como las de Paula, amiga de la víctima, y la del Director del Centro de Menores DIRECCION003, que únicamente declaró lo que una de las psicólogas le manifestó que le referenció la menor.

5.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado, no solo porque se plantea desde una perspectiva procesal equivocada, al ser constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas, entre las más recientes, ss. 917/2021, de 24-11; y 952/2021, de 2-12, en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.2.- Y en todo caso las cuestiones que plantea el recurrente, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe oponiéndose al motivo, recibieron del Tribunal Superior una detallada respuesta que confirmó la decisión que en su momento adoptó el Tribunal de instancia declarando la suficiencia de la prueba practicada para destruir la presunción de inocencia del acusado.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente se había sustentado sobre prueba de cargo bastante, adecuadamente valorada conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia pues consta como elemento esencial de la incriminación del acusado, que el Tribunal de instancia llegó al convencimiento de que el testimonio de la menor fue creíble, persistente y sin ambigüedades y aunque el acusado negó haber tenido contacto sexual alguno con ella e incluso conocerla, el Tribunal destacó la coherencia de aquella declaración en la que identificó lugares, tiempos y facilitó características físicas del condenado, llegando a describir hasta sus tatuajes, circunstancia sobre la que este no pudo dar explicación satisfactoria alguna siendo poco convincente en las alegaciones de descargo que expuso.

Además, no apreció rasgo alguno en la personalidad de Estibaliz que pudiera afectar a su declaración, ni advirtió móvil espurio que afectara a la credibilidad de la testigo. Reconoció que las relaciones sexuales eran consentidas y que lo hacía a cambio de droga, e incluso en alguna ocasión sin intercambio de sustancias. Explicó que los hechos se repitieron al menos en cinco ocasiones y que no tenía intención de denunciarlo y que renunciaba a ser indemnizada, aunque reconoce haber declarado en el juzgado, tener "la dignidad por los suelos" y ser consciente de "que se estaba prostituyendo".

Corroboran esta versión los responsables de los servicios de protección ante quienes contó los hechos denunciados con la misma coherencia narrativa y credibilidad a la que se refiere el agente de la Guardia Civil que compareció a juicio y que manifestó cómo, al declarar, encontró a la víctima afectada y avergonzada y que identificó sin dudas, mediante reconocimiento fotográfico al acusado. Corroboración que también resulta de la versión de la agente ante quien la menor ofreció los detalles del tatuaje que el acusado tenía en el pecho y un piercing en un pezón.

También su amiga Paula confirmó que Estibaliz le contó que tenía relaciones con el acusado a cambio de droga y que en alguna ocasión la vio meterse con él en una casa de donde una vez la vio salir llorando con la ropa desordenada y las mallas rotas.

En síntesis, el Tribunal de apelación comprobó que su declaración en juicio fue uniforme y clara, minuciosa y rotunda, sin dudas ni vacilaciones, sin mostrar confusión y de manera coincidente, concorde y coherente en lo esencial con lo expuesto en todas las ocasiones.

Frente a lo expuesto, la Sala de apelación valoró que el acusado se limitó a negar los hechos manifestando que no conocía ni conoce a Estibaliz y que la tesis exculpatoria planteada en el recurso por su defensa alegando que existió un error invencible de tipo y/o prohibición, basada en la madurez y mayoría de edad de Estibaliz, resultaba incompatible con lo declarado por el acusado que negaba conocerla. Pero incluso aceptando semejante incompatibilidad e incoherencia, la tesis resultaba insostenible pues la apariencia física de la menor denotaba a las claras su edad y además la testigo Paula declaró que el acusado conocía perfectamente la edad de Estibaliz.

5.3.- Razonamiento correcto y asumible en esta sede casacional, por cuanto en relación al desconocimiento de la edad de la menor inferior a 16 años, hemos dicho en SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; y 916/2021, de 24-11, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10) .

En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años.

Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Ahora bien la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido.

5.4.- En cuanto a la pretensión del recurrente de no haberse visto afectada la indemnidad sexual de la menor por ser consentidas las relaciones sexuales, relaciones que ya había mantenido desde una edad temprana, debemos recordar que los tipos delictivos relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3).

5.5.- Todo ello lleva al tribunal a concluir que en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, habiendo la Sala de instancia valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran los tipos penales por los que ha sido condenado, teniendo en cuenta la prueba testifical y pericial, sin manifestar duda alguna el tribunal acerca de su convicción.

Conclusiones que deben ser mantenidas en esta sede casacional por cuanto, ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas periciales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 323/2017 de 4 de mayo; 920/2021, de 24-11).

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 188.4 y 369.1-4 en relación con el 368, todos del Código Penal.

Considera que no se ha probado, con respecto a los hechos probados, la concurrencia del elemento común de ambos tipos delictivos de "ofrecimiento de sustancias estupefacientes a cambio de relaciones sexuales".

El tipo delictivo del art. 188.4 por el que se condena no es por su modalidad de favorecer la prostitución de la menor sino el obtener relaciones sexuales a cambio de remuneración en forma de entrega de droga, y se argumenta en el motivo que no se ha demostrado suficientemente que Elias haya realizado la acción requerida por el tipo que no es otra que el ofrecimiento de droga a la menor Estibaliz a cambio de mantener relaciones sexuales.

Y lo mismo ocurre respecto al tipo delictivo del delito contra la salud pública, al no haberse probado el elemento de favorecimiento de sustancias a un tercero, ni tampoco el tipo de droga ni la cantidad, no se le incauta sustancia alguna y no ha quedado acreditado que el procesado haya sugerido, estimulado o facilitado el consumo de sustancias a Estibaliz.

De forma alternativa plantea, para análisis por esta Sala, ante la relación entre ambos tipos delictivos, la posibilidad de aplicar el concurso medial, al ser uno el medio necesario para la comisión del otro.

6.1.- De nuevo, articula el recurrente por una vía inadecuada, lo que realmente denuncia, que es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues como ya dijimos en el motivo precedente, el art. 849.1 LECrim solo permite cuestionar la adecuada subsunción jurídica del hecho probado en los tipos penales aplicados, y en el caso que nos ocupa la sentencia de instancia, confirmada por la de apelación, declaró probado:

"PRIMERO.- Durante el período temporal comprendido entre los meses de Junio y Noviembre del año 2018 el procesado Elias, mayor de edad, nacido EL NUM000/1991; de 26 años a la sazón; y sin antecedentes penales, tras conocer a la menor Estibaliz, nacida el NUM001/2004, contando con catorce años a la sazón, entabló con ella una relación continuada de trato personal en la que cautivó la voluntad de aquélla, ofreciéndole, en al menos cinco ocasiones, la entrega de dinero o de sustancias estupefacientes, (hachís, marihuana ), de las que Estibaliz era consumidora, aunque carecía de medios económicos para su adquisición en el mercado clandestino; entregas de sustancias que el procesado le hacía, con conocimiento de la edad de esta y a cambio de que accediera a diversas prácticas de naturaleza sexual.

SEGUNDO.- De este modo, en distintos inmuebles del barrio de DIRECCION000, en Badajoz, se encontraron el procesado, con conocimiento de la edad de Estibaliz, y ésta, llegando el primero a exigirle la práctica de una felación a cambio de hachis, así como, en otras ocasiones, mantener relaciones con penetración vaginal completa con el fin de satisfacer los deseos libidinosos de aquél, actos y relaciones que efectivamente fueron llevadas a cabo por procesado con la menor mencionada.

Los hechos descritos perturbaron, de modo sensible, el normal desarrollo personal y educación cultural y sexual de Estibaliz."

6.2.- Hechos probados que no permitirían cuestionar el juicio de tipicidad realizado por las sentencias de instancia y apelación.

Y en todo caso la sentencia recurrida, esto es, la del TSJ, que confirmó la de la Audiencia Provincial, puso de manifiesto la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que la menor sí declaró en el juicio oral que mantuvo relaciones sexuales con el acusado, que la ofreció droga a cambio a cambio de éstas, aludiendo a "penetraciones consentidas", a las que accedía a cambio de "yerba" en casa del acusado, al menos en cinco ocasiones y reconoció haber afirmado ante el juez de instrucción tener "la dignidad por los suelos" y ser consciente de "que se estaba prostituyendo".

Estos hechos han sido calificados con arreglo al artículo 188.4 CP en el que se castiga al que "solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección". Bien entendido que la remuneración supone una prestación de carácter económico, evaluable en dinero, como por ejemplo, puede ser, además, droga, comida en puesto de trabajo o una mejora en las condiciones de éste.

Este nuevo tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y como explica su Exposición de Motivo tuvo por finalidad llevar "a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea".

Pues bien, el nuevo tipo sanciona al "cliente" que mediante remuneración o promesa mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, agravándose la pena cuando el menor no hubiere cumplido los 16 años. Atendiendo a su literalidad y al bien jurídico protegido en este nuevo tipo penal no se sanciona una abstracta conducta de promover o facilitar la prostitución del menor, sino la más concreta de solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con menor a cambio de precio o promesa, de ahí que sea irrelevante que el menor en cuestión haya ejercido con anterioridad la prostitución. No se exige que la acción realizada tenga como consecuencia necesaria que el menor se inicie o mantenga en el ejercicio de la prostitución, exigencia que está referida a las conductas tipificadas en los tres párrafos anteriores del mismo precepto.

6.3.- Llegados a este punto, consideramos necesario pronunciarnos sobre la problemática de la continuidad delictiva en el delito del art. 188.4 CP, que aún no expresamente planteado por el recurrente su voluntad impugnativa autorizaría, en cuanto motivo por infracción de ley, a esta Sala a su análisis.

En la jurisprudencia se hace mención a la exigencia de reiteración en la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual de un menor, bien jurídico que tutela la norma penal, como se ha dicho en la s. 465/2016, de 31-5. La estructura de los injustos típicos regulados en los arts. 187 y 188 difícilmente consienten el delito continuado, al ser delitos de tendencia o de simple actividad, su comportamiento típico abarca todos los actos que se haya podido realizar para propiciar o provocar el efecto inductor o favorecedor de la corrupción o prostitución de un menor. Cada sujeto pasivo puede integrar un delito, pero todos los actos que se dirijan frente a un solo sujeto, constituirán un delito no continuado ( STS 809/2016, de 18-7).

La STS 724/2000, de 17-4 -referida al antiguo art. 187.1 CP, antecedente del actual 188- reconocía que "si bien para la comisión del delito relativo a la prostitución de dicho precepto no es preciso que la conducta de que se trate se realice habitualmente, ello no quiere decir que cuando el sujeto activo lleve a cabo la conducta descrita en el tipo, mediante diversos actos o en distintas ocasiones, cada uno de aquellos o de éstas constituyan otros tantos delitos del citado artículo". En el presente caso los actos llevados a cabo por el hoy recurrente en relación con el menor, que se describen en el factum, de acuerdo con la anterior doctrina no pueden considerarse como constitutivos de sendos delitos relativos a la prostitución, sino que deben considerarse integrantes de una conducta favorecedora o facilitadora de la prostitución del menor que debe ser calificada como constitutiva de un único delito del repetido artículo, sin que, por consiguiente, pueda hablarse de delito continuado.

Y en la sentencia 1263/2006, de 22-12, se afirma, entre otros extremos, que la repetición de conductas de naturaleza sexual con un menor de edad a cambio de dinero debe valorarse ordinariamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitución, o al menos favorecen esa dedicación en cuanto que para su escasa edad le sitúan ante la posibilidad de obtener un beneficio económico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona.

Así las cosas, esa reiteración de actos, salvo casos excepcionales en los que se pueda afirmar que un solo acto llena los requisitos del tipo, constituye normalmente la conducta que se pretende castigar con este delito y excluye, cuando no se explica o motiva con suficiencia lo contrario, que pueda aplicarse la continuidad delictiva ( STS 465/2016, de 31-5).

En definitiva, como se razona en la reciente STS 181/2021, de 2-3, la continuidad delictiva que se predica del delito relativo a la prostitución ( art. 188.4 CP) a que fue sometido uno de los menores (dos actos de solicitación sexual en ocasiones diferenciadas, aunque no se precisa el tiempo -posteriormente es la vaga fórmula que usa el hecho probado-), es ciertamente cuestión discutible. En verdad los tipos que se describen en los parágrafos anteriores de esta norma (art. 188) evocan un bien tutelado poco proclive a la diversificación en acciones con idoneidad para dar lugar a la continuidad. Evocan un comportamiento persistente más que actos aislados. Argumento adicional que militaría en contra de la posibilidad de continuidad sería la cláusula concursal para la punición por separado de los delitos sexuales cometidos. En el marco de los delitos sexuales, en cambio, el bien jurídico tutelado (indemnidad sexual) es más apto para identificar agresiones puntuales autónomas que, de ser plurales, nutrirían un delito continuado. Si hablamos de corrupción el terreno se torna más propicio para entender que las distintas acciones inciden en un mismo y único efecto corruptor, más o menos intenso, pero no atomizable, aunque se prolongue con reiteración de acciones (solicitaciones inatendidas en este caso). El mayor desvalor derivado de la repetición de acciones acompañadas de contactos sexuales quedaría ya abarcado por la punición separada del abuso sexual.

Consecuentemente, los hechos probados constituirían un solo delito, no continuado, de corrupción de menores del art. 188.4 CP.

6.4.- En cuanto a la subsunción de los hechos en el tipo penal del art. 368.2 y 369.1-4 -lo que implicaría un marco punitivo de 1 año y 6 meses a 3 años- la conducta imputada al recurrente se integraría en una de las modalidades comisivas típicas que contemplan los verbos nucleares de "favorecer" y "facilitar" el consumo, en este caso de una menor, no existiendo prueba, atisbo, ni indicio alguno de que el ahora recurrente careciera del conocimiento de las acciones que realizaba y de su significación antijurídica. Siendo irrelevante para la tipicidad de la acción el hecho de que se desconozca la cantidad entregada o que ésta sea escasa o mínima, dada la flexibilidad del precepto que comprende cualquier acto de favorecimiento o facilitación. Igualmente el hecho de no haberse ocupado sustancia alguna en poder del procesado no es obstáculo para la aplicación del delito, cuando hay testigos -la propia víctima y una amiga de ésta-, que confirman aquellas entregas.

6.5.- Cuestión distinta es el planteamiento, de forma alternativa, ante la relación entre ambos tipos delictivos, la posibilidad de aplicar el concurso medial entre los mismos, toda vez que si no se produce la acción de uno no se da la acción del otro, siendo uno medio necesario para el otro. Considera el recurrente que aplicar el concurso podría llegar a favorecer al reo en cuanto a la pena a imponer conforme a las reglas de aplicación de las penas.

Pretensión que debe ser estimada.

En efecto, el art. 77 CP, tras la reforma LO 1/2015, previene que:

"1º. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores -que regulan el concurso real- no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizara la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior."

El primer caso es el concurso ideal propiamente dicho que se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero varias relaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados ya homogéneos, ya heterogéneos.

El segundo caso concurre cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro: concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental o ideal impropio, que es una modalidad de concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos) sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de acción con pluralidad de delitos).

El concurso medial es un supuesto de pluralidad de acciones y consecuentemente un concurso real. Se trata, sin embargo, de un concurso real en el que la pena única total del hecho excepcionalmente no se rige por el principio general de acumulación, con los límites previstos en el art. 76, sino por la regla específica que establece el art. 77.1, supuesto paradigmático de la modalidad pluriofensiva (concurso ideal) es el caso del que lesione a un agente de la autoridad, que constituye un delito de atentado y otro de lesiones, y lo es de la modalidad medial la falsedad en documento mercantil para cometer una estafa. En sentido estricto sólo el primer supuesto constituye un concurso ideal, en tanto el segundo se trata propiamente de una modalidad o subforma del concurso real, que al tiempo de su penalización se acomodaba al sistema propio del concurso ideal, cuya asimilación, criticada por un importante sector doctrinal, para encontrar un fundamento en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador asimila al caso de unidad de acción, si bien evidentemente no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá de mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron. Por ello habrá casos en que aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, faltaría el nexo de necesidad. Exigido al respecto por la ley, la dificultad estaría en determinar en cada caso si concurre o no la mencionada necesidad.

En resumen para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2-3; 123/2003, de 3-2; 297/2007, de 13-4, que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleológico individual.

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

"No es fácil constatar -dice la STS 297/2007- el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la especifica situación fáctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las relaciones típicas, que alcanza su máxima expresión en el denominado "juicio hipotético negativo", que debe efectuarse en una consideración "exante", comprobado si en esa concreta situación el segundo delito no hubiere podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio".

En el caso presente, la realización del primer delito, la entrega de la droga a la menor, implica una conexión de necesidad de carácter objetivo, de manera que el segundo delito: la aceptación por la menor de las relaciones sexuales, no se hubiera producido.

Siendo así, es de apreciar el concurso medial y realizar una nueva determinación de la pena a imponer que se realizará en la segunda sentencia a dictar por esta Sala.

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Elias , contra la sentencia nº 35/2021, de fecha 15 de julio de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Apelación nº 27/2021.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION (P) núm.: 10532/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 14 de enero de 2022.

Esta sala ha visto ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, y que fue seguida por los delitos de abusos sexuales a menor de 16 años, corrupción y prostitución, y contra la salud pública, contra Elias, con DNI nº NUM002, en la que recayó sentencia que fue recurrida en apelación, dictándose sentencia nº 35/2021, de fecha 15 de julio de 2021, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Apelación nº 27/2021, recurrida en casación por el mencionado condenado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, la no consideración de la continuidad delictiva en el delito del art. 188.4 CP y la apreciación de un concurso medial entre este delito y el delito contra la salud pública del art. 369.1-4 y 368.2, hace necesario una nueva individualización penológica, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala interpretativa del nuevo apartado 3 del art. 77 CP ( SSTS 863/2015, de 30-12; 28/2016, de 28-1; 34/2016, de 2-2; 519/2017, de 6- 7; 543/2017, de 12-7; 125/2018, de 15-3; 320/2018, de 29-6) en el sentido de que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino de una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima, por ejemplo, que corresponde la pena de tres años, la pena mínima del concurso sería la de tres años y un día.

El límite máximo de la pena procedente por el concurso medial no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese, por ejemplo, dos años de prisión, el marco punitivo del concurso sería de 3 años y 1 día como pena mínima, a 5 años (3 del delito más grave más 2 del segundo) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 CP pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del art. 66 CP, porque ya se han utilizado para la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in idem" prohibido en el art. 67 CP. Deben tomarse los criterios generales del art. 66 CP, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

En el caso concreto hemos de partir de que el delito más grave sería el de corrupción de menores del art. 188.4 CP (pena de dos a seis años de prisión) y al no concurrir circunstancias modificativas, y sí la condena por el delito del art. 183.3 (abusos sexuales con penetración a menor de 16 años), permitida por lo dispuesto en el apartado 5 del art. 188, se considera adecuada la pena de 2 años y 6 meses de prisión, por lo que la pena mínima del concurso sería 2 años, 6 meses y 1 día de prisión.

El delito menos grave, contra la salud pública, arts. 369.1-4 y 368.2 CP, estaría castigado con una pena de prisión de 1 año y 6 meses de prisión a 2 años, 11 meses y 29 días de prisión, y multa de la mitad al tanto del valor de la droga, por similares razones la pena adecuada sería 2 años de prisión -la misma impuesta en la sentencia de instancia- sin imposición de pena de multa. En efecto, el Pleno no Jurisdiccional de 24-5-2017, acordó que: "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública, y por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia".

Siendo así, si no consta acreditado el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que, según el art. 368 debe determinarse a partir de tal dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena ( SSTS 452/2005, de 13-12; 946/2006, de 3-10; 947/2007, de 12-11; 210/2008, de 5-5; 1184/2009, de 28-11).

En el caso presente, ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia se explica de donde se ha tomado el valor, qué procedimiento se ha utilizado para su cálculo o qué organismo se lo ha facilitado.

Parece ser que el único antecedente es el propio escrito de acusación del Fiscal, que establecía el valor de la droga en 25 €.

Consecuentemente, el marco punitivo en el que nos moveríamos sería de 2 años, 6 meses y 1 día de prisión a 4 años, 6 meses y 1 día de prisión. Dentro de este marco, teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado y los propios razonamientos de la sentencia de instancia en orden a la individualización penológica, se considera adecuada la pena de 3 años y 11 meses de prisión.