STS 253/2017, 6 de Abril de 2017

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Luis como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso, el recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del derecho constitucional a un proceso debido, que ha de enmarcarse en el derecho de defensa, en tanto que denuncia su carencia de asistencia letrada durante buena parte de la causa.

Esta causa comienza con la denuncia ante la Fiscalía de Málaga por parte de la entidad Saboo Fine Jewels (HK) de la apropiación por parte de Luis de joyas con diamantes que le fueron entregadas en un muestrario al denunciado, valoradas en 200.000 euros, encontrándose descritas y fotografiadas. Se aporta un documento firmado por el propio Luis , que constata la entrega y el valor de las joyas, y una fecha: 11/06/2011 (documento denominado como 0). El domicilio que figura del receptor, el ahora recurrente, se encuentra localizado en Marbella, Málaga, junto a un teléfono móvil español, y su número de pasaporte húngaro.

La Fiscalía pasa la denuncia al Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, quien toma declaración al denunciado, asistido de letrado, admitiendo ser cierto que el Sr. Segismundo le entregara una serie de joyas para ser mostradas a terceros, posibles clientes, reconociendo el documento de entrega (anteriormente referenciado), que fue firmado en España (última parte de su declaración), y confesando que «actualmente tiene en su poder las enseñadas joyas», y que «naturalmente está dispuesto a entregar las joyas y a llegar a un acuerdo con el representante de la empresa Saboo». Ante ello, el juez le requiere para que traiga las joyas «a este Juzgado en el plazo de un mes».

Añade también que el documento citado fue firmado en la propia casa del declarante, si bien dos años después de la entrega de las joyas, que afirma tuvo lugar en Hungría.

Finalmente, admite lo siguiente: «Que conoce el domicilio donde están las joyas pero no quiere decirlo en este momento».

El letrado de Luis renuncia a su defensa, el día 1 de abril de 2014.

Desde entonces, el Juzgado de Instrucción remitió un oficio a la Asociación de Peritos Tasadores de Andalucía para su tasación, lo que se verifica a los folios 166 y siguientes, por dos peritos tasadores judiciales, en la cantidad de 220.430 euros (no constando comparecencia de los peritos, los cuales sin embargo comparecieron al juicio oral).

Con ello, llegamos al Auto de 12 de junio de 2014, por medio del cual el Juzgado de Instrucción ordena la continuación de las actuaciones por el procedimiento abreviado, lo que se notifica personalmente al ahora recurrente (véase su firma). Solicitada la apertura del juicio oral tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal de la acusación particular, se acuerda así mediante Auto de fecha 18 de noviembre de 2014, dándose traslado personal a Luis , el cual comparece con abogado y procurador y califica por escrito, mediante escrito presentando el día 10 de marzo de 2015.

En dicho escrito, se impugna expresamente el informe de tasación efectuado por los peritos judiciales, que obra a los folios 166 a 170 de la causa, pero no como consecuencia de su falta de participación, sino porque «en momento alguno por parte de los peritos se han visionado dichas joyas y por tanto se desconoce el estado en el que se encontraban las mismas e incluso su autenticidad, datos totalmente necesarios para proceder a una válida tasación de las mismas».

Como es de ver, ninguna objeción pone a la designación de los peritos, por lo demás, los judiciales del partido, ni propone en este momento otra contraprueba, pues se limita a solicitar que se practique en el plenario, aparte del interrogatorio del acusado, la testifical de los propuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y la documental de todo lo actuado, nada más.

De manera que no hay motivo alguno para declarar la nulidad de una prueba que lo único que se impugna, en tesis del recurrente, es que no pudo llevarse a cabo con la necesaria precisión al no poder hacerla con las joyas reales, sino con listados de fotografías en color y descripciones, puesto que ese no es un tema de nulidad sino de valoración del referido peritaje. Y es más, si no se pudieron tener presentes las joyas reales es porque el ahora recurrente ni la aportó entonces, ni ahora. Conforme al principio de buena fe procesal ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), podrían haber sido aportadas las joyas para llevar a cabo un nuevo peritaje.

Incluso debe destacarse al respecto, que la Audiencia, al ser peritadas en cuanto a su valor las joyas en más de la cantidad estimada por el propio perjudicado, que recordemos que lo era en 200.000 euros, ajusta la indemnización civil a tal determinación inicial, sin seguir las indicaciones de los peritos.

En efecto, señala al respecto la Sala sentenciadora de instancia: «No obstante, con relación al valor de tales joyas, las mismas son tasadas en la cantidad total de 220.430 euros pero no puede obviarse que la parte perjudicada estableció, desde el principio de la causa y reiteradamente, el valor de las joyas apropiadas en la suma de 200.000 euros. Así lo hace en la denuncia inicial ("se trata de una apropiación de 200.000 euros en joyas"), así como consta como valor de las joyas en el documento Nº 0 de las acompañados a tal denuncia, esa es la suma en la que Segismundo valora las joyas en su declaración en el Juzgado de fecha 3 de febrero de 2014 y es la cantidad que consta en todos los escritos presentados por la acusación particular hasta la práctica de la referida tasación, por lo que, siendo dicho valor el establecido por la propia parte perjudicada, habrá de estarse a la suma de 200.000 euros como valor de lo apropiado que, en todo caso, permite aplicar el subtipo agravado ya referido y que constituye el límite de la indemnización que se reconoce a continuación».

Como hemos dicho en la STS 539/2015, de 1 de octubre , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.1994 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma.

Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95, 109(2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 62/2009 de 9.3 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo.

En suma, la indefensión debe tener contenido material, no simplemente formal ( STS 149/2017, de 9 de marzo ).

Esta Sala ya ha declarado que las pretensiones en manifiesto abuso o fraude de ley, no pueden tener virtualidad alguna ( art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Los demás motivos son igualmente de desestimar. El segundo, respecto a la presunción de inocencia, porque, como hemos visto, la apropiación está confesada ante la autoridad judicial. El tercero, relativo a la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, porque cualquiera que fuera el lugar de entrega de las joyas, es evidente que las tiene escondidas en España, en ese lugar que no quiere revelar, como igualmente afirmó ante el juez, siendo también un hecho que el documento de recepción se firmó en España, en su propio domicilio, incluso aunque admitiéramos que lo fue dos años después de la entrega, pero a los efectos de la jurisdicción española, en territorio nacional. Y es más, como dice acertadamente la Audiencia, sobre que la entrega se produjo en Hungría no hay más que su palabra. En cualquier caso, de la documentación obrante en autos se deduce lo contrario, y por lo demás, poco importa tal inicial entrega si el acto de apropiación, trastocando su posesión inicialmente lícita en ilegítima se realiza en el partido judicial de Marbella, dentro del cual, por cierto, se detecta un cierto arraigo por parte del Sr. Luis .

Y finalmente, el motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los arts. 252 en relación con el 249 del Código Penal , pero insistiendo en que la entrega de joyas se hizo en Hungría (aspecto este ya analizado con anterioridad), e intrascendente para la resolución del caso.

Desde el plano de la cuantía de la pena, está motivada en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

En efecto la Audiencia señala al respecto: «En relación a la pena a imponer, se decide por la Sala la imposición de la pena de tres años de prisión , en atención a los rasgos objetivos que presenta la conducta realizada, el elevado importe de lo defraudado con un quebranto económico importante para el perjudicado, la negativa del acusado a devolver las joyas a pesar de que, en instrucción, se había comprometido a su devolución y la actitud del acusado de eludir en todo momento sus obligaciones. Igualmente se le impone la multa de ocho meses, a razón de 6 euros día multa, cantidad todavía cercana al mínimo legal pero que entendemos proporcionada a la situación económica del acusado, puesta de manifiesto por su ocupación habitual y el nivel de ingresos que de la misma deriva, dado que no consta se encuentre en situación de pobreza o indigencia, o al menos no ha sido acreditado que lo esté. Debe recordarse que la imposición del mínimo legal absoluto de dos euros ha de quedar reservado para situaciones de indigencia o miseria, es decir, situaciones de absoluta ausencia de toda capacidad económica, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.002 (Sentencia número 1835/2002 ) y de 31 de octubre de 2.005 (Sentencia número 1265/2005 )».

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado D. Luis contra Sentencia 222/2016, de 9 de mayo de 2016 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga . 2º.- CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. 3º.- COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz