STS 181/2021, 2 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, inició Diligencias Previas con el número 123/18 contra Víctor por delito de abuso sexual y corrupción de menores. Convertidas en el procedimiento ordinario 4/2018, una vez conclusas las remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga que dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"El procesado, Víctor, entre los meses de septiembre y marzo de 2018, frecuentaba las inmediaciones del Centro de Menores DIRECCION001 sito en DIRECCION000, la PLAZA000 sita en la explanada de DIRECCION002 de DIRECCION000, supermercados tales como DIRECCION008, DIRECCION005 o lugares en los que sabía que acuden los menores de edad, acogidos en dicho centro, para proponerles mantener relaciones sexuales a cambio de dinero. Menores con edades comprendidas entre 11 y 12 años.

Entre los meses de septiembre de 2017 y marzo de 2018, sin poder concretar día ni hora, el menor Carlos Francisco (nacido el NUM000/16 en Nador, Marruecos) de 11 años, salía del Centro de DIRECCION001 en el que se encontraba acogido, caminando hacia el centro de la Ciudad de DIRECCION000, cuando en un momento dado fue abordado por Víctor, quien iba a bordo de un vehículo; al llegar a la altura del menor detuvo la marcha , se dirigió hacia el menor y le propuso mantener relaciones sexuales, a cambio de 10 euros y un cigarro, no accediendo el menor a su pretensión.

En fecha no determinada, pero en todo caso con anterioridad al mes de marzo de 2018, el menor Abelardo (nacido el NUM001/06 en Fez, Marruecos) con 12 años de edad, cuando caminaba a la altura del Cementerio Musulmán, se acercó el procesado a bordo de un todoterreno gris y le propuso mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, si bien este último no accedió, logrando huir.

Posteriormente, el menor se encontraba en las proximidades de la PLAZA000 (explanada de DIRECCION002) sita en la localidad de DIRECCION000, cuando en un momento dado hizo acto de presencia Víctor a bordo del todoterreno de color gris, y le dijo al menor "vente conmigo que te voy a chupar la polla", ofreciéndole a cambio 5 euros . El menor no accedió a la pretensión del procesado, huyendo del lugar de los hechos.

En fecha no determinada, pero en todo caso, entre. septiembre de 2017 y marzo de 2018, en día y hora que no ha podido concretarse, el menor Hipolito (nacido el NUM002/06 en Seganga, Marruecos) con 12 años de edad se encontraba en compañía de otros menores a la altura del restaurante DIRECCION003 sito en la localidad de DIRECCION000, cuando hizo acto de presencia el procesado, a bordo de una motocicleta de color rojo, deteniendo la marcha, dirigiéndose al menor al que propuso mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, pero el menor no accedió.

En otra ocasión estaba con su amigo Argimiro en el DIRECCION004 y se les acercó el procesado en motocicleta roja y los siguió hasta el BARRIO000, les propuso realizar actos de carácter sexual, a lo que el menor Hipolito no accedió.

Sobre las 12:00 horas del día 28 de febrero de 2018, el menor Simón (nacido el NUM000/07 en Casablanca, Marruecos) con 11 años de edad, de nacionalidad marroquí y residente en el Centro DIRECCION001 caminaba en compañía del también menor Carlos Francisco a altura del establecimiento Comercial " DIRECCION005", sito en las proximidades del PARQUE000 en la localidad de DIRECCION000, cuando en un momento dado se le acercó el procesado conduciendo un todoterreno de color gris, deteniendo la marcha a su altura y preguntando a Simón que hacia dónde se dirigía, invitándolo a subirse al coche. En ese momento el otro amigo se marchó.

Simón accedió, subiéndose al asiento delantero del vehículo, instante en que el procesado tocó los genitales al menor; conducta que fue recriminada por el menor, procediendo a bajarse del coche.

El menor se quedó en el parque y al cabo del rato, el procesado volvió, y le propuso al menor acercarlo al Centro de DIRECCION001, a lo que éste accedió, llevándolo dirección DIRECCION006 hasta la altura de un cuartel abandonado. En ese lugar detuvo el vehículo su marcha, dio al menor cinco euros, para acto seguido bajarle los pantalones y guiado por igual ánimo libidinoso practicarle una felación, en el argot callejero llamada "polo". Tras ello el encausado se bajó los pantalones e indicó al menor que lo penetrara analmente, a lo que éste último se negó.

No ha resultado probado que realizara proposiciones o mantuviera relaciones sexuales con el menor Argimiro".

La parte dispositiva de la sentencia establece:

"Que debemos condenar y condenamos a Víctor como autor criminalmente responsable de:

1 delito de abuso sexual a menor de 16 años consumado, tipificado en el art. 183. 1 y 3 CP, con respecto al menor Simón, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 m y de comunicarse con ella durante 10 años. Además indemnizará a la víctima en la cantidad de 5000 € por los daños morales, y abono de costas.

En aplicación, del art. 192 C P, medida de libertad vigilada durante 8 años .

1 delito continuado de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, tipificado en el art. 188. 4 CP, con respecto al menor Abelardo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 m y de comunicarse con ella durante 5 años. Además indemnizará a la víctima en la cantidad de 1000 € por los daños morales, y abono de costas .

En aplicación del art. 192 CP, medida de libertad vigilada durante 5 años .

4 delitos de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, tipificado en el art. 188.4 en relación con el art. 188.5 CP, con respecto a los menores Simón, Abelardo, Hipolito y Carlos Francisco, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse a las víctimas a menos de 300 m y de comunicarse con ellas durante 4 años. Además indemnizará a cada víctima en la cantidad de 1000 € por los daños morales, y abono de costas. En aplicación del art. 192 C P, medida de libertad vigilada durante 4 años .

Notifíquese a las partes la presente.

Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION007 y DIRECCION000. El referido recurso se interpondrá en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la LECRIM".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por Víctor, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó Sentencia, con fecha 26 de mayo de 2020 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Víctor frente a la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en DIRECCION000 en fecha 13 de noviembre de 2019, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. En el párrafo tercero del fallo, sustituimos "4 delitos de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, tipificado en el art. 188.4 en relación con el art. 188.5 CP, con respecto a los menores Simón Abelardo, Hipolito y Carlos Francisco" por: "tres delitos de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores tipificados en el aft. 188.4 en relación con el art. 188.5 del Código Penal, con respecto a los menores Simón Hipolito y Carlos Francisco'.

2. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y al acusado a través de su Procurador. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en DIRECCION000, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sic), con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Víctor.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y art. 5.4º LOPJ en relación con el art. 24.1º.2º CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 183.1 y 188.4 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba. Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en los arts. 850 y 851 LECrim.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, de forma subsidiaria, su desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de febrero de 2021.

Formula voto particular el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Formalmente estamos ante cuatro motivos de casación; materialmente, son solo dos: segundo, tercero y cuarto se desarrollan de forma unificada pese a la diversidad de cauces casacionales enumerados (quebrantamiento de forma, e infracción de ley tanto del nº 1 como del nº 2 del art. 849 LECrim). Tampoco coincide del todo el desarrollo de cada uno de esos dos motivos materiales con el etiquetado que les asigna el recurrente. El primer motivo entiende vulnerada la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim -precepto más preciso que el art 5.4 LOPJ también invocado en el recurso- en relación con el art. 24.2 CE), pero incluye algunos argumentos enlazables con el art. 849.1º LECrim. En el desarrollo conjunto de los motivos segundo, tercero y cuarto se incide tanto en cuestiones sustantivas, como en otras de naturaleza probatoria inencajables en el art. 849.2º (se invoca como documento la totalidad de las actuaciones, incluidas las pruebas personales, para proceder a la revisión global de la actividad probatoria), aunque sí se pueden conectar con un debate sobre presunción de inocencia. No se alcanza a identificar argumento alguno que pueda ligarse a los arts. 850 y 851 LECrim que aparecen en uno de los encabezamientos con intitulación que no anuncia contenido alguno: es mención puramente retórica.

Reordenando la poco ortodoxa y dispersa sistemática del recurrente, contestaremos a su recurso abordando, de un lado, todo lo relativo a valoraciones probatorias reconducibles a un motivo por presunción de inocencia; y, de otro, las cuestiones sustantivas planteadas ( art. 849.1º LECrim), con independencia de que aparezcan en uno u otro motivo.

En el primer nivel anunciado el recurrente se queja de supuestas irregularidades en la prestación de testimonio por los menores que harían cuestionar tanto su validez como su fiabilidad. No encerrarían suficiente fuerza acreditativa para sostener una convicción condenatoria sin merma de la presunción de inocencia.

1. Las declaraciones de los menores se realizaron en fase de instrucción con contradicción, y en un marco de plenas garantías: todas las necesarias para adquirir el marchamo de prueba preconstituida. No obstante ello, el Fiscal solicitó su reproducción en el acto del juicio oral, lo que no pudo llevarse a cabo más que respecto de uno de los menores, en tanto los tres restantes no fueron localizados. Nada se oponía a hacer valer sus manifestaciones prestadas en ese régimen de preconstitución probatoria mediante el visionado de la grabación.

2. La queja atinente a la falta de comparecencia en el plenario de quien actuó como intérprete en aquellas declaraciones carece también de recorrido. El Fiscal solicitó la suspensión del juicio ante su inasistencia. La Sala, con razón, consideró que era prescindible un testimonio encaminado en exclusiva a acreditar que la traducción había sido correcta, en valoración que compartió la defensa al oponerse a la suspensión. Esa toma de postura se presenta ahora en alguna medida como poco congruente con la que se mantiene en casación. En verdad, el testimonio era prescindible: no hay razón alguna para dudar ni de la corrección con que ejerció su función ni de la exactitud o rigor de su traducción. Si había motivos para dudar, la defensa no hizo nada por hacerlos valer. La presunción de inocencia no llega al absurdo extremo de obligarnos a presumir que cualquier traducción que se lleva cabo en el seno del procedimiento y que puede perjudicar la posición procesal del acusado es irregular o errónea, salvo que se demuestre lo contrario.

3. Por fin, se aduce igualmente que no gozan esos testimonios de condiciones de fiabilidad que permitan conferirles peso suficiente para sustentar una convicción de culpabilidad. Pero tanto la sala de instancia como la de apelación se preocupan de resaltar que nada sugiere que esas declaraciones de los menores víctimas -que, por otra parte, se refuerzan unas a otras y, además, vienen corroboradas por elocuentes elementos periféricos que la sentencia de apelación se preocupa de poner de manifiesto- puedan obedecer a una razón diferente a la de expresar sus personales vivencias con el acusado. No es la casación marco propicio para una revaloración de las declaraciones personales, tarea para lo que, además, no es herramienta hábil la presunción de inocencia. Enseña la STC 133/2014 que la credibilidad de los testimonios no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia. No se altera este axioma por el hecho de que en gran medida nos enfrentemos a prueba preconstituida obrante en soporte digital y, por tanto, susceptible de ser visionada también en casación (sin perjuicio de que la lengua usada hiciese necesaria la mediación de traductor). No se percibe signo alguno que permita encontrar en las manifestaciones de los menores una motivación diferente a la propia realidad de los hechos. Nada permite cuestionar la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia al conocer de la apelación.

De forma sucinta -y a veces acompañada de alguna referencia jurisprudencial- se contienen algunas sintéticas y variadas indicaciones de naturaleza jurídico penal objetando en algunos extremos el juicio jurídico plasmado en la sentencia.

1. La continuidad delictiva que se predica del delito relativo a la prostitución ( art. 188.4 CP) a que fue sometido uno de los menores (dos actos de solicitación sexual en ocasiones diferenciadas, aunque no se precisa el tiempo - posteriormente es la vaga fórmula que usa el hecho probado- ), es ciertamente cuestión discutible. En verdad los tipos que se describen en los parágrafos anteriores de esta norma (art. 188) evocan un bien tutelado poco proclive a la diversificación en acciones con idoneidad para dar lugar a la continuidad. Evocan un comportamiento persistente más que actos aislados. Argumento adicional que militaría en contra de la posibilidad de continuidad sería la cláusula concursal para la punición por separado de los delitos sexuales cometidos. En el marco de los delitos sexuales, en cambio, el bien jurídico tutelado (indemnidad sexual) es más apto para identificar agresiones puntuales autónomas que, de ser plurales, nutrirían un delito continuado. Si hablamos de corrupción el terreno se torna más propicio para entender que las distintas acciones inciden en un mismo y único efecto corruptor, más o menos intenso, pero no atomizable, aunque se prolongue con reiteración de acciones (solicitaciones inatendidas en este caso). El mayor desvalor derivado de la repetición de acciones acompañadas de contactos sexuales quedaría ya abarcado por la punición separada del abuso sexual.

   No obstante, la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo la continuidad en el tipo del art. 188.4: en la medida en que hay dos momentos distintos en que se ofrece al menor dinero como retribución por un favor sexual, estaríamos ante dos actos corruptores que conjugan, por sí solos, el verbo típico ( solicitar).

   Encontramos, esa posición favorable a la continuidad en la STS 446/2020, de 15 de septiembre:

   "Estos hechos han sido calificados con arreglo al artículo 188.4 CP en el que se castiga al que " solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

   Este nuevo tipo penal fue introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y como explica su Exposición de Motivo tuvo por finalidad llevar "a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea".

   Pues bien, el nuevo tipo sanciona al "cliente" que mediante remuneración o promesa mantenga relaciones sexuales con un menor de edad, agravándose la pena cuando el menor no hubiere cumplido los 16 años. Atendiendo a su literalidad y al bien jurídico protegido en este nuevo tipo penal no se sanciona una abstracta conducta de promover o facilitar la prostitución del menor, sino la más concreta de solicitar, aceptar u obtener una relación sexual con menor a cambio de precio o promesa, de ahí que sea irrelevante que el menor en cuestión haya ejercido con anterioridad la prostitución. No se exige que la acción realizada tenga como consecuencia necesaria que el menor se inicie o mantenga en el ejercicio de la prostitución, exigencia que está referida a las conductas tipificadas en los tres párrafos anteriores del mismo precepto.

   Por lo tanto, no es aplicable al caso la doctrina establecida en el Pleno no Jurisdiccional de 12/02/1999, citada en el recurso, porque está pensada para un precepto diferente, el artículo 187.1 CP (actual artículos 188.1, 2 y 3 CP).

   En el caso sometido a nuestra consideración los actos de prostitución fueron múltiples razón por la que ningún obstáculo advertimos para la aplicación de la continuidad delictiva".

   La STS 628/2020, de 20 de noviembre se pronuncia en el mismo sentido:

   "5.1.2. Se queja el recurrente de que se aprecie continuidad delictiva con respecto al menor Sergio. Al respecto en la jurisprudencia se hace mención a la exigencia de reiteración en la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual de un menor, bien jurídico que tutela la norma penal, como se ha dicho en la sentencia 465/2016, de 31 de mayo, lo que viene a desarrollar lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 12 de febrero de 1999, en el que se aprobó la siguiente propuesta interpretativa: "Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los "clientes" inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14 o 15 años, ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado".

   Dos factores, por tanto, consideró determinante esta Sala en el referido acuerdo para la subsunción de la conducta del cliente en el tipo penal: el de la reiteración de los actos sexuales sobre la persona del menor y la edad de éste.

   Y en la Sentencia 1263/2006, de 22 de diciembre, se afirma, entre otros extremos, que la repetición de conductas de naturaleza sexual con un menor de edad a cambio de dinero debe valorarse ordinariamente como constitutiva de actos que inducen al menor a la prostitución, o al menos favorecen esa dedicación, en cuanto que para su escasa edad le sitúan ante la posibilidad efectiva de obtener un beneficio económico mediante el intercambio de sexo por dinero, con la consiguiente afectación de su dignidad personal y del desarrollo libre y completo de la faceta de su sexualidad como persona.

   Así las cosas, esa reiteración de actos, salvo casos excepcionales en los que se puedan afirmar que un solo acto llena los requisitos del tipo, integran el tipo penal. En el presente caso sí existe esa repetición de actos que por sí solos integran el tipo penal ya que se declara probado que " Los días 12 y 14 de febrero de 2017, utilizando el teléfono del que era usuario, con número NUM003, contactó, a través de la aplicación "whatsapp", y usando como pseudónimo " Jose Miguel", con Sergio, menor de dieciséis años en cuanto nacido el NUM004 de 2001, y, siendo conocedor de su edad, y con la intención de pedirle que le permitiera realizarle una felación a cambio de una cantidad de dinero, mantuvo conversaciones escritas en el transcurso de las cuales el acusado le escribió, el primero de los días indicados, entre las 19:17 y las 19:55 horas, "te ah dicho ke te doy 20 euros (sic)", "no te comento ke me dejas (sic)", "i te doy 20 (sic)", "me dejas entonces chupartela Sergio (sic), "kiero ser tu mejor amigo (sic), "i ke solo me dejas chuparte i ya esta (sic)" "ami me ah dicho ke si kerias bill (sic)"; y, dos días después, entre las 16:34 y las 19:32 horas, "tienes 15 años donde vas (sic)", "le dijiste ah bill te dejabas por 20 euros (sic)", "asi ke no mientas (sic)", "el me dijo ke si (sic)", "conmigo tendrias la pasta ke kisieras (sic)", y "a ver ke malo es ke te la chupe dimelo (sic)".

   La sentencia recurrida también da respuesta a la misma queja que ahora se plantea por el recurrente, que se desestima con el argumento de que la continuidad delictiva se desprende del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica, ya que hay ofrecimientos de relaciones sexuales por precio durante dos días distintos (12 y 14 de febrero de 2017), pese a la negativa firme del menor, sin que por el recurrente se rebatan los argumentos del tribunal de instancia, limitándose a reiterar lo alegado en la apelación, por lo que la alegación no puede prosperar.

   De cualquier forma la ambivalente fórmula del hecho probado ( "Posteriormente") adolece de una pobreza descriptiva que resulta insuficiente para afirmar la continuidad delictiva. No dibuja con contornos nítidos dos acciones separadas temporalmente de forma relevante. Posteriormente puede significar unos minutos más tarde, o varias semanas después. Semejante imprecisión invita a suprimir la continuidad y consiguientemente excluir la aplicación del art. 74 CP. La proximidad temporal pudo ser muy estrecha, lo que impediría hablar con propiedad de dos acciones claramente separadas.

2. Según la normativa aplicada la edad de los menores, por sí sola, atrae la tipicidad por abuso en un caso (art. 183) y, en los restantes, por corrupción (art. 188.4). La sentencia que rememora el recurrente se refiere a legislación ya superada. No puede proyectarse a este asunto. Como tampoco son trasladables al tipo penal aplicado consideraciones recaídas alrededor de delitos de prostitución de adultos, de morfología y contenido bien diferentes.

3. El tipo penal aplicado no exige que se constate en los menores un especial impacto o un concreto resultado corruptor. Es delito de riesgo.

4. Discutir el contenido sexual de las propuestas descritas o si se produjo una felación, identificada como polo según un argot vulgar, constituyen argumentaciones que no merecen una específica contestación por la propia evidencia de su inviabilidad: obedecen a un legítimo derecho de defensa que intenta agotar todos los argumentos posibles. Pero se estrellan ante un muro que ni siquiera es propiamente jurídico: el que levanta un elemental sentido común.

5. No acierta a plantearlo el recurso con precisión, aunque podría latir tras alguna de sus alegaciones, la cuestión de la modalidad concursal entre el art. 188.4 y el art. 183. En la medida en que el art. 188.4 CP incluye entre las acciones típicas la obtención de una relación sexual, a cambio de una remuneración, nos moveríamos en el marco del concurso ideal y no del real como ha entendido la Audiencia. En cualquier caso el tema es penológicamente intrascendente en tanto a la vista de las penas impuestas habría que optar en todo caso por la punición por separado como autoriza el art. 77.

Finalmente la secuencia de los hechos invita a pensar en otra cuestión relativa a la subsunción jurídica: determinar si los casos en que es la víctima la que accede, puede hablarse de "ataque consistente en acceso carnal por vía bucal" ( art. 183.3 CP). En la medida en que el recurrente no llega a plantear ese tema ahora, ni lo planteó en la apelación previa, no estaríamos autorizados a enmendar ese punto ni aunque conviniésemos que la subsunción correcta era otra (por todas y entre muchas STS Pleno 345/2020, de 23 de junio). Pero es que, además, el recurrente acertó al no suscitar esa cuestión a la vista de una jurisprudencia, que es uniforme pese a haber sido objeto de objeciones doctrinales. A tenor de la misma han de llevarse a los tipos agravados por el acceso los supuestos en que es la víctima la que "accede", la que introduce su miembro viril por alguna de las cavidades corporales especificadas -vaginal, anal o bucal-. Muestra de esa jurisprudencia, que nace de un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, es la STS 699/2014, de 28 de octubre:

"La sencillez con que se enuncia el problema -si hay acceso no solo cuando el sujeto activo del delito accede,sino también cuando obliga al sujeto pasivo a acceder-; es inversa a la intrínseca dificultad de alcanzar una solución que concite consenso. Lo demuestran las diversas posiciones mantenidas doctrinalmente; el examen de los argumentos blandidos en uno u otro sentido, basados no solo en la literalidad del texto legal sino también en razones de proporcionalidad; y las posturas enfrentadas que han convivido también en el seno de esta Sala Segunda-.

Del debate entre las tesis contrapuestas y el intercambio de argumentos, alumbró este Tribunal una toma de posición que cristalizó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005. A él que hay que estar. No deja márgenes para otra interpretación: hay acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ("sujeto pasivo" del delito, pero no de la "relación" ni del "acceso" en los que ostenta el papel de "sujeto activo") a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. Ese criterio, aprobado al amparo del art. 264 LOPJ, tuvo reflejo en diversas resoluciones jurisdiccionales que han conformado una línea jurisprudencial a la que hay que atenerse. En ellas afloraban también con el formato de voto discrepante las opiniones discordantes a las que se aferra el recurrido como única vía idónea para escapar a la contundencia del recurso del Fiscal: provocar un cambio en la doctrina jurisprudencial utilizando como palanca esos votos particulares. Sin perjuicio de reconocerse la solidez de los argumentos que fundaban esa otra exégesis más restrictiva, no se encuentran razones para una mutación en lo que es la interpretación oficial y consolidada de esta Sala Segunda.

Bastará, por tanto, con hacernos eco de alguna de las sentencias donde se recogió ese criterio para que quede justificado el acogimiento de la impugnación del Ministerio Fiscal que busca apoyo precisamente en esos precedentes: cita las SSTS 472/2006, de 2 de mayo y 575/2010, de 10 de mayo.

En sintonía con esos pronunciamientos leemos en la STS 1295/2006, de 13 de diciembre:

"En el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que se ha realizado una interpretación extensiva del concepto de acceso carnal del artículo 179 del Código Penal . Mantienen que no ha existido "acceso carnal por vía bucal". Sostienen que la idea que preside el delito de violación y concretamente la expresión acceso carnal es la introducción del miembro viril por alguna de las cavidades penalmente protegidas (vagina, ano y boca). Cualquier interpretación contraria, de la que discrepa, estima que se trata de una extensión analógica en perjuicio del acusado que no es admisible por el derecho penal...

...Cuando se trata de personas mayores de edad, el bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad sexual. No existe ninguna razón para actuar penalmente de diferente forma según el titular del derecho, sujeto pasivo de la acción delictiva, sea hombre o mujer. Tampoco en atención al sexo del sujeto activo. Serán las circunstancias que diferencian unas y otras clases de agresiones las que pudieran justificar una reacción punitiva mayor o menor, sancionando más gravemente las agresiones de mayor contenido lesivo para el bien jurídico. Pero el bien jurídico se protege de la misma forma con independencia del sexo del sujeto. El artículo 179 incrementa la pena prevista en el artículo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación), cuando la agresión "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal". El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cópula, esto es, con la introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Código Penal derogado consideraba la violación como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de las formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que "tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", sancionando así algunas conductas en las que el sujeto pasivo podía ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.

El Código Penal vigente, en su redacción originaria, sin utilizar la palabra "violación", agravaba las agresiones sexuales del artículo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidación), cuando consistieran en "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal", con lo que volvía al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre éste y otras penetraciones, también referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vías distintas de la vaginal.

La reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999 volvió a la situación anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciará cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías. Finalmente, la redacción actual procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que mantiene la redacción anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo "violación" y añade como conducta equiparada la introducción de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías.

Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no solo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal.

Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varón como a la hembra, debiendo entenderse que en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparación del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido.

Así entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí.

Como ya hemos dicho, no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y características de las conductas equiparadas.

La cuestión, pues, se centra en determinar si el texto del artículo permite esa interpretación que equipara las agresiones.

En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos ""es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo , en la que se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo."

La sentencia 1295/2006 venía acompañada de un voto particular desarrollando con elegante literatura y argumentos de fuste la tesis contraria, que, sin embargo, no recabó el respaldo de la mayoría. Y con posterioridad a la que hemos transcrito, otras varias acogen el mismo criterio considerándolo ya pacífico.

El recurso es estimable solo en el particular relativo a la continuidad delictiva.

La estimación parcial del recurso de casación, conduce a declarar de oficio las costas ocasionadas ( art. 901 de la LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Víctor contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 26 de mayo de 2020, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima) que le condenaba como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual; por estimación parcial del motivo segundo de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2. - Declarar de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION (P) núm.: 10392/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 2 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima), y que fue seguida por un delito de abuso sexual y varios delitos de corrupción de menores contra Víctor en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.