STS 575/2010, 10 de Mayo de 2010

Contra la Sentencia que le condena como autor de dos delitos de abusos sexuales con

acceso carnal, otro de abusos sexuales, otro de abusos intentados, y un delito contra la salud pública, formaliza el condenado doce motivos de casación, de los cuales el primero de ellos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, invoca la vulneración del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías y al Juez predeterminado por la Ley, alegando como fundamento que uno de los Magistrados integrantes de la Sala sentenciadora había formado parte antes de la que decidió el recurso de apelación contra el Auto de prisión acordado por el Juez de Instrucción como medida cautelar. Esta alegación ya fué expuesta en la recusación formulada en su momento contra el Magistrado, y que se desestimó por Auto de 25 de marzo de 2009 .

El motivo no puede acogerse: con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones del Juez de Instrucción (SS 30 de junio de 2000 entre otras). Y reiterando esta doctrina dice la Sentencia de 20 de octubre de 2004 que cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido instructor de la causa y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio, no concurre causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores.

En este sentido la Sentencia de 5 de abril de 2000 reiterando la jurisprudencia anterior (SS. 24 de marzo de 1997 y 17 de abril 1999 ) ha considerado que la resolución de la Audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, no compromete la futura imparcialidad del Tribunal si la misma se fundamenta en la subsistencia de los indicios, y en la gravedad del presunto delito imputado.

En definitiva lo realmente trascendente para apreciar si un Tribunal conserva su imparcialidad no es que haya intervenido resolviendo recursos contra resoluciones del Instructor sino si en aquellas decisiones se han manifestado o no con claridad suficiente prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado. Lo determinante será discernir en cada supuesto sin en las decisiones que hubo de tomar el Tribunal puede quedar afectada la imparcialidad de sus miembros. En tal sentido la Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2001; y la STEDH de 24 de mayo de 1989, que declaró la necesidad de atender al caso concreto porque depende de las circunstancias concurrentes. Por su parte la SS del Tribunal Constitucional 106/89, 15/91, 136/92, 170/96 y 320/93, cuya doctrina reitera la STC 60/1995 de 17 de marzo, han señalado que no todo acto instructorio compromete la imparcialidad, sino tan solo aquellos que por asumir el Juez un juicio sobre la participación del imputado sobre el hecho punible pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobe la culpabilidad del acusado que lo inhabilitan para conocer de la fase del Juicio Oral.

En el caso presente, pues, el solo dato de haber intervenido uno de los Magistrados del Órgano Juzgador en el órgano que anteriormente había desestimado un recurso contra la prisión acordada por el Instructor no justifica la impugnación del recurrente, porque por sí misma esa decisión no representa pérdida de imparcialidad ni prejuicio sobre la culpabilidad, que tampoco se desprende de los razonamientos y fundamentos expresados en la resolución dictada, limitados a la constatación de los presupuestos condicionantes de la medida impugnada, en el ámbito de lo indiciario.

Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

El motivo segundo se plantea, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española, que fundamenta con una argumentación dirigida por un lado a demostrar la falta de credibilidad de las declaraciones de la víctima, que según el recurrente adolecen de ambigüedades y contradicciones, y por otro lado a presentar toda una argumentación valorativa diferente, que se apoya en la negativa apreciación de aquellas. 1. - La impugnación no discute la licitud y validez de las declaraciones testificales en cuanto actividad procesal probatoria, ni el sentido incriminador de los contenidos considerados por la Sala, sino que se dirige contra su favorable valoración es decir contra la ponderación que de esa prueba hace la Sentencia otorgándoles la fiabilidad y la credibilidad que el recurrente discute.

A partir de este planteamiento hemos de recordar que el control casacional, dentro del ámbito de la presunción de inocencia, no es directamente el resultado probatorio en sentido propio, ni se trata en casación de formar una nueva convicción valorativa a partir de un examen directo de pruebas que resulta imposible sin el auxilio imprescindible de la inmediación que tuvo el Tribunal de la instancia. El objeto del control casacional en ese ámbito de la valoración es la racionalidad misma de la valoración hecha por la Audiencia a partir de las pruebas que ese Tribunal presenció, es decir comprobar que sobre una base probatoria lícita y válida el ejercicio concreto de la facultad valorativa, que le atribuye el art. 741 de la LECriminal, refleja una estructura racional que observa las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad de su juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (SS 23 de marzo de 2009; 11 de marzo de 2010, entre otras).

Por consiguiente la comprobación en casación de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia exige: a) que concurra prueba de cargo que además de lícita, por practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales, sea válida por acomodarse a las normas que disciplinan su práctica procesal, exigencias que operan como presupuesto de cualquier proceso valorativo o de ponderación; b) que el Tribunal juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la certeza subjetiva acerca de lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convicción la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo"; y c) es necesario que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace, objetivamente comprobable, de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, a través del examen de la motivación expresada en la Sentencia recurrida, y que nada tiene que ver con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009, y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010, el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que el Tribunal de instancia al valorar los medios de prueba adquirió sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan verdaderamente a tenerla por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.

2. - Dentro de ese marco general la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado una doctrina sobre valoración de declaraciones testificales de las víctimas del delito, señalando los factores a considerar en una razonable ponderación de sus testimonios. Y debe recordarse que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse el juicio valorativo, en cuanto delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad representan.

   Como declara la Sentencia de 16 de febrero de 2010, reiterando la doctrina de la Sentencia de 21 de septiembre de 2000, esta Sala viene diciendo de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

      2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

   2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

      2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

3. - En este caso la Sala de instancia contó con los testimonios de las víctimas, que declararon lícita y válidamente con cumplimiento de las normas reguladoras de la prueba testifical en Juicio Oral. El Tribunal oyó los testimonios con las ventajas de la inmediación y desarrolla en la Sentencia una extensa motivación en la que expresa de manera concienzuda todo el proceso valorativo seguido en su apreciación; proceso valorativo que lejos de ser arbitrario o intuitivo discurre por los cauces establecidos por la doctrina jurisprudencial en términos que son absolutamente lógicos, sin que su examen denote nada que implique falta de razonabilidad en su discurso de análisis y ponderación:

   1. No se aprecian motivaciones espurias que, más allá de la que luego pudiera surgir de los mismos hechos delictivos, arranquen de antagonismos anteriores a ellos o de situaciones de hostilidad o animadversión que pudieran justificar objetivamente razones para desconfiar de sus declaraciones. Por el contrario se trata de jóvenes conocidos del acusado, amigos de sus hijos, y que incluso pernoctaban en su domicilio dentro de un clima de confianza y de amistad recíprocas.

   2. Ninguna de sus declaraciones son ilógicas, ni presentan nada que pueda considerarse insólito ni objetivamente inverosímil, dentro de lo extraordinario que siempre es, obviamente, un comportamiento como el que relatan en sus declaraciones. La Sala de instancia analiza su verosimilitud, y con especial minuciosidad en el examen de la corroboración, por otros medios de prueba, de detalles y particulares narrados por los testigos, y en lo que denomina en el Fundamento de Derecho Tercero el devenir de los distintos hitos temporales, y el encaje en las secuencias de los acontecimientos. c) Además no adolecen esos testimonios de falta de persistencia, de ambigüedad ni de contradicción. Los relatos sobre los tocamientos sexuales por parte del acusado son precisos y concretos. No hay afirmaciones seguidas de retractaciones sobre lo esencial de esos actos, que mantienen de manera persistente, y las supuestas rectificaciones y contradicciones a que alude el recurrente no son tales o carecen de relevancia alguna para una negativa valoración: En efecto esta Sala tiene dicho en Sentencias de 5 de diciembre de 2008 y 9 de febrero de 2009, entre otras, que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia: el cambio del orden de las afirmaciones; ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

   En este caso el motivo rastrea los más mínimos detalles de las exposiciones para destacar diferencias y contradicciones en lo menor y sin relevancia y subrayar incrementos de detalle en las sucesivas declaraciones, que en nada empañan la firmeza y persistencia en lo principal: que Isaac se despertó apreciando que el acusado le chupaba sus órganos genitales, siendo irrelevantes sus afirmaciones, persistentes o no, sobre si le había bajado la ropa interior o le había sacado sus órganos por un lateral, o sobre si la habitación en que dormía en casa del acusado era o no era de invitados, o si la fecha exacta fué una u otra. A su vez la declaración de Armando siempre expresó que estando acostado se le acercó el acusado e inició una felación al declarante que terminó con una penetración anal realizada por el testigo sobre el acusado, afirmación ésta cuyos añadidos detalles y precisiones, -obviamente dependiente de la disposición anímica del declarante y del concreto interrogatorio a que se vió sometido en cada ocasión- en nada altera la persistencia de lo principal que no presenta contradicciones que justifiquen falta de credibilidad en su testimonio. Y otro tanto sucede con el testimonio de Eloy que mantuvo siempre su esencial afirmación de que estando acostado se despertó al notar que el acusado le estaba tocando los testículos por debajo de la ropa interior.

   La Sala de instancia valora la prueba, y expone su criterio valorativo favorable siguiendo las pautas de la ponderación en una extensa motivación que no presenta nada tachable de ilógico, absurdo o arbitrario. En definitiva se aprecia una valoración razonable perfectamente apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

Los motivos tercero y cuarto se dirigen a combatir la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción apreciada por la Audiencia con carácter de ordinaria, para postular en su lugar la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción con reducción de la pena en uno o dos grados (motivo cuarto, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por infracción del Código Penal ). Para lo cual invoca error en la pericial (motivo tercero, apoyado en el art. 849.2º de la LECriminal) acreditativo, a su juicio, de una alteración de sus facultades volitivas suficiente para sustentar la eximente incompleta.

1. - La Sentencia declara probado que el acusado en las fechas de los delitos era consumidor abusivo de cocaína, adicción "que disminuía sin anularla ni mermarla gravemente su facultad volitiva".

En ello no hay error alguno que resulte de una contradicción con el dictamen pericial o de una mutilada incorporación de sus conclusiones desvirtuando su sentido. En efecto el peritaje aparte de negar que el acusado padezca o haya padecido enfermedad psiquiátrica alguna, le diagnostica trastorno de dependencia de sustancia psicoactiva (cocaína), y señala en cuanto a sus efectos psicológicos en el sujeto que en las fases de mayor consumo "pudo" producirse un menoscabo "importante" de su capacidad volitiva. Por lo tanto ni ese menoscabo importante se afirma como cierto sino como hipótesis posible, ni lo refiere la pericia a otro momento que a la fase de mayor consumo. Por ello la afirmación del recurrente de que precisamente al tiempo de comisión de los delitos era cierto que tenía gravemente disminuido su facultad volitiva, no descansa directamente en la pericia, sino en una alegación que carece del directo apoyo del dictamen. No hay por tanto apreciación de error alguno al señalar la Sala que sus facultades volitivas estaban disminuidas sin anulación ni merma grave, precisamente cuando realizó los delitos de que aquí se trata, pues más que eso no se encuentra en las conclusiones del dictamen pericial invocado como documento casacional.

2 .- A partir del hecho probado que recoge la Sentencia la eximente incompleta es inaplicable, porque para ello es preciso que a la causa biopatológica de una intoxicación o un síndrome de abstinencia exigidos por el art. 20.2º, o de alteración psíquica exigida en el art. 20.1º del Código Penal, se añade el elemento piscológico de la afectación de los presupuestos de la imputabilidad es decir de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a ese comprensión; de modo que se apreciará como completa si se carece de la capacidad para resultar anulada, y como incompleta cuando, sin quedar suprimida, su afectación sea una disminución grave, presupuesto que no se encuentra en el relato histórico de la Sentencia.

Por lo expuesto los motivos tercero y cuarto se desestiman.

Los motivos quinto a noveno, ambos inclusive, apoyados en el art. 849.1º por infracción de ley, se dirigen a impugnar la calificación de los hechos como delito contra la salud pública de tráfico de drogas, en lo que atañe al tipo básico del art. 368 (motivo sexto ), a la apreciación del subtipo agravado del art. 369.1.5º (motivo quinto y séptimo ) a la reducción en solo un grado de la pena procediendo su reducción en dos grados según el art. 66 del Código Penal (motivo octavo ) y a la incorrecta aplicación de la pena de multa con infracción del art. 377 del Código Penal (motivo noveno ).

1. - En cuanto al tipo básico del art. 368 del Código Penal, impugnado en el motivo sexto que denuncia su infracción por indebida aplicación, procede su estimación a partir de los datos fácticos concretos que aparecen en el relato de hechos probados.

La Sentencia el único hecho que al respecto recoge es que "el acusado adquirió una cantidad no determinada de hachís para consumirlo junto con Patricio ". Esta afirmación aparece precedida de la descripción del recorrido que ambos hicieron por diversas zonas de Palma y seguida del relato de lo que hicieron después y que consistió en que como Patricio, que tenía dieciséis años, le dijera al acusado que "quería perder la virginidad" ambos se dirigieron a un lugar en que el acusado contrató los servicios de una mujer con la que Patricio realizó el acto sexual en el interior del coche mientras aquél permanecía fuera.

Con el relato de lo que hicieron antes y sobre todo de lo que hicieron después de la adquisición del hachís resulta evidente que estaban en una relación personal de intimidad y confianza, que les llevó incluso a buscar de mutuo acuerdo una prostituta, contratada por el acusado para su amigo de dieciséis años para que cumpliera su confesado deseo de -según su expresión- perder la virginidad, lo que pudo llevar a cabo invitado por el acusado mientras esperaba fuera del coche.

Semejante cuadro de diversión, no por ser poco edificante, deja de reflejar una evidente voluntad de coparticipación en las actividades de la jornada. Y en ese marco debe valorarse el dato de que con anterioridad el acusado "adquirió una cantidad no determinada de hachís para consumirlo junto con Patricio ", es decir en el marco de un plan de compartida diversión - cualquiera que sea el juicio moral que merezcaa lo largo de aquél día.

Por consiguiente la adquisición del hachís que se describe en la Sentencia, en la que no consta la cantidad, ni que superara la estrictamente necesaria para su consumo inmediato, y esporádico por ambos, lo mismo puede significar una adquisición del acusado por decisión propia con propósito personal e íntimo de donar la sustancia a su acompañante, facilitando así el consumo ajeno, que significar una adquisición materialmente hecha por él pero en ejecución de una previa decisión común de ambos de consumirla allí mismo y en el momento, como parte de su diversión. Hipótesis ésta que es la que mejor encaja en sus compartidos planes de aquel día, y que el hecho probado no excluye cuando dice que "el acusado adquirió una cantidad no determinada de hachís para consumirla junto con Patricio ". A esto se añade que ni siquiera aparece en el hecho probado que luego se consumiera por los dos, ni que la cantidad diera para más que para un insignificante consumo de ambos.

En estas condiciones no puede apreciarse el delito de posesión de droga estupefaciente con el fin de consumo ajeno (del art. 368 del Código Penal ), porque los datos fácticos son, por las razones expuestas, perfectamente compatibles con el denominado "consumo compartido", de carácter impune. En efecto: si la adquisición de droga hecha individualmente incluso de forma simultánea, por uno y otro para su respectivo consumo propio sería atípica en cuanto no destinada al consumo de terceros, no puede ser típica entonces esa misma adquisición con idéntico fin, por el sólo dato de materializar la recepción física de la sustancia uno sólo de los consumidores ejecutando la decisión de ambos de adquirir la droga para consumirla ellos mismos y en el momento, no para transmitirla a otros. Desde el punto de vista de la antijuricidad material en ninguno de estos casos hay lesión del bien jurídico de la salud pública, sino de la de quienes la adquieren para su personal consumo, que no está en el ámbito de protección del tipo penal del art. 368 del Código Penal . Es cierto que el relato de hechos probados no dice expresamente que la adquisición del hachís por el acusado fuese hecha por decisión anterior de ambos para su consumo compartido. Pero también es verdad que en el contexto de hechos sucedidos que el relato histórico contiene, la adquisición descrita resulta de significación sumamente dudosa. Y basta la posibilidad, muy probable en ese contexto, de que la acción del acusado fuese de esa naturaleza para rechazar la calificación de su conducta como una tenencia de drogas destinada al tráfico y consumo de terceros.

Procede en consecuencia estimar el motivo sexto del recurso. Estimación que conduce a la absolución por el delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal. Quedan en consecuencia sin virtualidad alguna casacional el motivo quinto en cuanto postula la prescripción de ese delito, el séptimo sobre apreciación indebida del subtipo de menores de edad, el octavo relativo a la impugnación de la determinación de la pena aplicable. Y el noveno sobre impugnación de la pena de multa por ese delito.

Los motivos décimo y undécimo, amparados en el art. 849.1º de la LECriminal impugnan la calificación jurídica del abuso descrito en la persona de Isaac .

La Sentencia declara probado que Isaac de dieciséis años de edad, estando invitado en casa del acusado, se despertó durante la madrugada y "sorprendió al acusado mientras le hacía una felación sin que el menor llegara a tener una erección. Advertido de que el adolescente se había despertado, el acusado cesó en la práctica, le manifestó que no se preocupara y que no pasaba nada, y salió de la habitación".

El recurrente en el motivo décimo impugna la calificación del hecho como abuso sexual con acceso carnal por vía oral del art. 182, y considera que integra un abuso sexual del tipo básico del art. 181.1 del Código Penal, ya que el acusado no realizó una penetración sexual en la boca del menor, sino que fué él quien se introdujo el pene del menor en la suya propia, sin que tuviera éste erección. Y en el motivo undécimo, por esta última razón -falta de erección del menor- estima que el abuso lo fué en grado de tentativa alegando la infracción por inaplicación del art. 62 del Código Penal .

Ambos motivos deben desestimarse:

1. - Con relación al subtipo agravado de la penetración oral, previsto en el art. 182.1 del Código Penal

   , el acceso carnal por vía bucal existe con la sola penetración en la boca del órgano sexual sin que ni el tipo penal ni el concepto mismo de acceso carnal exija otra cosa que la introducción del órgano, cualquiera que sea el estado, en erección o no, en que éste se encuentre. Por otra parte la doctrina de esta Sala, tras alguna Sentencia en sentido contrario, viene ya declarando que se cumple la tipicidad tanto cuando "se penetra" como cuando se "hace penetrar", es decir tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta de penetrar como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad (SS 8 de julio de 2005 y 5 de mayo de 2006 ). Interpretación ya consolidada desde la Junta General de esta Sala Segunda de 25 de mayo de 2005 en que se tomó el acuerdo de considerar que "es equivalente acceder carnalmente o hacerse acceder". Lo cual es predicable tanto de las agresiones sexuales cometidas por violencia o intimidación, como de los abusos sexuales faltando el consentimiento de la víctima.

2. - Con relación a la imperfección ejecutiva que se invoca por el recurrente, la propia irrelevancia del estado de erección para integrar el concepto de acceso carnal para el que basta el hecho de la penetración física en la cavidad de que se trate -en este caso la boca- conduce a la imposibilidad de estimar una imperfección ejecutiva de tentativa con apoyo en la falta de erección del órgano de la víctima materialmente introducido en la boca del acusado.

   Por lo expuesto los motivos décimo y undécimo se desestiman.

El motivo duodécimo, con igual apoyo en el art. 849.1º de la LECriminal alega la infracción del art. 182.1º y del art. 181.1 del Código Penal, en la calificación del hecho realizado en la persona de Armando .

Aunque el argumento principal es el ya desestimado de que no hubo penetración activa por su parte sino una penetración anal activamente realizada por el menor sobre la persona del acusado, el motivo debe ser estimado por cuanto el hecho descrito en el hecho probado con relación a Armando no integra el tipo del abuso sexual.

1. - En el Código Penal de 1995 se diferencian de un lado los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como "agresiones sexuales" del artículo 178 -con los subtipos agravados de los arts. 179 y 180 del CP -, y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Estos otros ataques se configuran como "abusos sexuales" en el artículo 181, con tres modalidades distintas recogidas en sus tres párrafos, aunque con penalidad única desde la reforma operada por LO 11/1999, de 30 de abril.

   Estas tres tipologías diferentes que antes de la reforma eran básica, agravada y atenuada, respectivamente, y que hoy están equiparadas en la -penalidad- son a) la del nº 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; b) la del nº 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de 13 años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y c) la del nº 3º en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

   Lo que caracteriza el abuso sexual en cualquiera de sus tres modalidades, es por un lado el elemento negativo de la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales, como sucede en la "agresión sexual" del artículo 178 del Código Penal, se domeña o vence una voluntad contraria de la víctima, y por otro lado que ésta tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

   A partir de la concurrencia de las exigencias del tipo de abuso sexual, establecidas en el art. 181 del Código Penal, que son siempre los tres elementos básicos de ausencia de violencia o intimidación, falta de consentimiento en cualquiera de las modalidades previstas, y realización de actos de naturaleza sexual, el Código Penal establece un subtipo agravado en el art. 182, con mayor penalidad, cuando los actos sexuales que integran la acción nuclear del abuso consisten precisamente en alguno de los previstos en el apartado 1 del art. 182 . Se trata por tanto de una especificación del tipo genérico del art. 181 fundamentado en el mayor desvalor del acto atentatorio sexual, genéricamente provisto en el tipo básico, cuando específicamente consiste en un acceso carnal o en una introducción de las previstas en el art. 182 . No es éste por tanto un tipo autónomo respecto al del art. 181 sino un subtipo específico dependiente del genérico cuyas restantes exigencias son comunes a ambos debiendo por ello concurrir siempre tanto la falta de violencia e intimidación, como la ausencia de consentimiento de la víctima, ya sea por la falta del mismo prevista genéricamente en el apartado 1 del art. 181, o sea por cualquiera de los supuestos de equivalencia previstos en los apartados 2 y 3 del artículo. Si sobre estas dos exigencias los actos de contenido sexual son, además, los más graves del art. 182.1 será este subtipo el aplicable; y si son otros los actos sexuales cometidos el tipo de aplicación será el genérico del art. 181. Sin perjuicio, en uno y otro supuesto, de la aplicación de las agravaciones específicas prevista en los últimos apartados de uno y de otro artículo.

2. - En el caso presente el hecho probado referente al Armando es que después de tocarle los genitales el acusado "se aproximó a la cama y destapándole comenzó a realizarle una felación, logrando que el menor tuviera una erección, momento que aprovechó para subirse a horcajadas en la cama y dando la espalda a Armando hacer que éste le penetrara analmente hasta que el joven eyaculó".

   No aparece en el relato de hechos probados, que es intangible y de riguroso respeto en esta vía casacional del art. 849.1º, que falte el consentimiento del menor: Esto es obvio en la penetración anal que activamente realizó el menor sobre el acusado, y también en el primer tramo de la relación consistente en la felación que el acusado le hiciera al menor, porque a diferencia de lo sucedido con los otros no consta que éste estuviera dormido ni que se viera sorprendido por un acto iniciado sin su consentimiento.

   Por otra parte su consentimiento no carece de validez como ejercicio de su libre autodeterminación sexual: tenía ya catorce años y el tipo de abuso solo niega relevancia a tales efectos al consentimiento formal de quien es menor de trece. No se trataba tampoco de una persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. Ni finalmente no aparece en el hecho probado nada que lleve a considerar que un consentimiento de ese alcance se obtuviera por el acusado prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartase la libertad de la víctima.

   En conclusión: no existiendo abuso sexual del art. 181 del Código Penal resulta imposible la aplicación del subtipo agravado del art. 182, puesto que no estamos en ninguno de los casos del art. anterior como expresamente exige el art. 182 y ha quedado ya razonado anteriormente. Procede en consecuencia la estimación del motivo duodécimo que lleva a la absolución por este delito imputado y por análogas razones a la absolución por tentativa de abuso sobre el mismo menor basada en el hecho posterior de intentar tocarle entre las piernas, maniobra que el menor impidió retirando la mano del acusado. Este hecho no refleja las exigencias del tipo: la falta de consentimiento -después de lo sucedido en la casa- no era en esas circunstancias ni algo evidente ni manifiesto hasta que le retiró la mano, cesando en ese momento en su acción. La impugnación de su calificación como abuso en grado de tentativa está implícita en la voluntad impugnativa del motivo duodécimo por lo que su estimación ha de alcanzar también la infracción por aplicación indebida del abuso intentado.

   Por lo expuesto procede la estimación de este motivo.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación interpuesto por Imanol, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le absolvió de un delito de corrupción de menores, y le condenó por delitos contra la salud pública y abusos sexuales, por estimación de los motivos sexto y duodécimo de dicho recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil diez.

   En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma, fallada posteriormente por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y que fue seguida por delitos de abuso sexual, corrupción de menores y contra la salud pública contra Imanol, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente: