STS 1295/2006, 13 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 2 de Granollers, instruyó sumario con el número 1/04, contra Blas, Pedro Miguel, Trinidad y Luis Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª que, con fecha 24 de Enero de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que en la madrugada del día 21 de julio de 2001, Roberto acudió con tres amigos a la discoteca EIBISI sita en Montornés del Vallés (Barcelona).-Para la animación de la sesión de aquella noche, la gerencia de la discoteca (la sociedad Les Gavines de Salamanca SL) había contratado a diversos individuos, entre los que se encontraban los integrantes del grupo Stress: Blas, Luis Carlos y Pedro Miguel (mayores de edad y sin antecedentes penales), quienes actuaban con animadores ataviados al llamado estilo "dragqueen". Los contratados iban acompañados de Trinidad (también mayor de edad y sin antecedentes penales), quien a la fecha de los hechos era novia de Luis Carlos

.- En un momento de la noche en el que tanto Roberto como Trinidad se encontraban jugando un partido de voley-ball organizado en el local, Trinidad se dirigió a Roberto, comenzando entre ellos una conversación en el curso de la cual Trinidad dio un beso a Roberto, acercándose entonces Luis Carlos quien dijo a Roberto que lo que quisiera hacer con ella lo tenía que hacer también con él, razón por la cual Roberto abandonó el lugar y se dirigió a otra zona del establecimiento.- Como quiera que los cuatro acusados tenían el ánimo libidinoso de mantener una relación sexual de grupo con Roberto, es por lo que Trinidad -siguiendo un plan concertado con sus amigos- se acercó de nuevo al lugar donde estaba Roberto y le invitó a tomar una copa. Al venir la mujer sola, Roberto decidió marcharse en pareja, siendo conducido por Trinidad hasta el edificio que funciona como discoteca durante la época de invierno; edifico que en esas fechas se encontraba cerrado al público, pero asignado a su utilización por personas autorizadas por la empresa explotadora del local y entre las que se encontraban los grupos de animación contratados, toda vez que era en su interior donde se encontraba el camerino que utilizaban los animadores para retocarse entre sus actuaciones.- Tan pronto como la pareja traspasó la puerta de acceso a este edificio, los otros tres acusados ( Blas, Pedro Miguel y Luis Carlos ) se abalanzaron sobre Roberto y, tras ponerle unos grilletes que asían sus manos por las muñecas, le condujeron hacia un baño desoyendo los gritos y esfuerzos de oposición de Roberto .- En el baño, Trinidad, Pedro Miguel, Luis Carlos y Trinidad, decididos a satisfacer su morbo proporcionando a Roberto una relación sexual en grupo que este explícitamente rechazaba gritando que le dejaran y -convencidos al tiempo de que Roberto acabaría participando en sus compartidas fantasías- le inmovilizaron de manos y piernas, asiéndole cada uno de ellos de una extremidad. Arrodillándose sobre sendos pies quienes le inmovilizaron las piernas, aprovecharon la posición para extraer el pene de Roberto del interior de su ropa, mientras los otros dos atacantes le sujetaban los brazos y besaban y acariciaban el torso del agredido. Pese al rechazo y su voluntad de desasirse y marcharse, tales manipulaciones generaron una biológica y automática erección en Roberto, aprovechando los acusados para hacerle una felación, en la que se fueron turnando todos ellos valiéndose de la facilidad que les proporcionaba una inmovilización conjunta que nunca cesó.- Con tal actuación terminaron por conseguir entre todos ellos que Roberto eyaculara, momento tras el cual abandonaron el lugar Blas y Pedro Miguel . Luis Carlos y Trinidad se dirigieron entonces a Roberto, manifestándole que en ese momento le tocaba a él, en clara alusión a que le correspondía ahora dar la satisfacción sexual que los otros querían. Roberto -rechazando en su fuero interno tal propuesta- les convenció de que sus deseos pasaban por que le soltaran las esposas y le facilitaran los movimientos, lo que hicieron los acusados, aprovechando esta ocasión Roberto para salir del edificio de acceso restringido totalmente indignado y obsesionado por el atropello.- Inmediatamente después de liberarse, la rabia y su ofuscación hicieron que terminara por propinar un puñetazo a un animador que estaba en el escenario y al que tomó por uno de sus previos agresores. Tras contar los hechos a sus amigos y pedir auxilio a los responsables de la discoteca, como quiera que estos no le dieron respuesta satisfactoria, Roberto se dirigió de inmediato al cuartel de la Guardia Civil donde presentó denuncia por los hechos acaecidos." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Blas, Pedro Miguel, Trinidad y Luis Carlos como autores responsables de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de PRISIÓN POR TIEMPO DE DOCE AÑOS, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Roberto en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios causados y el daño moral resultante. Todo ello absolviéndoles como les absolvemos del resto de las acusaciones formuladas contra ellos y condenándoles como les condenamos al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las devengadas con ocasiones de la intervención en el proceso de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena que se les impone a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiese computado en otras.- Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los acusados y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba pericial propuesta al amparo del artículo 729. 3º de dicha ley adjetiva.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por manifiesta contradicción de los hechos probados.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24. 2º de la Constitución española.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, de un juicio justo (artículo 24. 1º de la Constitución española), de legalidad penal e irretroactividad de las leyes sancionadoras (art. 25. 1 C.E .).

5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 179 del Código Penal e inaplicación del artículo 178 del mismo texto.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVO ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación a los cuatro acusados de los artículos 178, 179 y 180.1. 2º del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procurador Sra. Sánchez Trujillo, por escrito de fecha 7 de Abril de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 15 de Septiembre de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 18 de Octubre de 2006, comenzó en esa fecha y concluyó el 13 de Diciembre.

El Ministerio Fiscal sostiene que, según la doctrina jurisprudencial, el hecho debe descomponerse en cuatro delitos de agresión sexual que deben ser atribuidos a cada una de las personas intervinientes.

La sentencia impugnada considera que los hechos son constitutivos de un solo delito de agresión sexual con penetración bucal. El Tribunal argumenta que la decisión de los autores fue hacer participar a la víctima en una sesión de sexo en grupo, en la que el designio era único, de manera que lo que los acusados hicieron fue desplegar un reparto de acciones tendentes a que su víctima pasara por una única relación sexual que era rechazada por su específica configuración. En definitiva considera que se trata de una sola infracción, valorando los hechos probados como un supuesto de unidad de acción. En su recurso, el Ministerio Fiscal mantiene la tesis de que cada uno de los cuatro acusados es autor de una felación y cooperador necesario de las realizadas por los otros tres.

La naturaleza de los hechos permite plantear, como ha hecho esta Sala en algunos supuestos de agresiones sexuales, si nos encontramos ante una posible unidad de acción delictiva que obligaría a una sola respuesta penal o ante un concurso delictivo que supone acumular las conductas realizadas en un corto espacio temporal.

La cuestión relativa a la unidad de acción tal como se admite por la sentencia recurrida, impugnada en este punto, por el Ministerio Fiscal, debe ser resuelta en el mismo sentido que ha adoptado la resolución de instancia.

La unidad de acción ha sido estimada en casos en los que la acción delictiva se reitera en el mismo lugar y en un escaso periodo de tiempo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo, en su caso. Se dice entonces que el acto delictivo no puede descomponerse en tantos hechos como reiteraciones de la misma conducta, afirmándose la existencia de una sola infracción criminal. La determinación de la existencia de una unidad de acción no solo debe atender a la naturaleza de la conducta, sino también a su configuración penal.

El caso actual presenta algunas peculiaridades respecto de otros similares. Se trataba de actuar sobre la víctima para someterle a una vejación sexual que agotaba sus efectos en las actuaciones que se describen en el hecho probado, es decir, inmovilizarle y practicarle forzadamente una felación. La acción se ejecuta conjuntamente por todos los coautores, siguiendo un acuerdo, al menos tácito y sobrevenido, con reparto de papeles y reiteración de la misma conducta. Una vez conseguido este propósito se termina la acción y no se realiza ninguna otra que pudiera ser añadida.

El bien jurídico protegido se ve lesionado en un contexto de unidad de acción que nos lleva a participar de las tesis de la sentencia recurrida. Podemos decir que nos encontramos ante la producción progresiva de un resultado lesivo para la libertad sexual de la víctima.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Recurso de los acusados

Los dos primeros motivos, por quebrantamiento de forma, pueden ser agrupados para su tratamiento en un sólo apartado. En el motivo primero denuncia la denegación de una prueba pericial. Se había solicitado de una psicóloga, experta en sexología, para que dictaminara si, en una situación de violencia como la que se describe en el hecho probado (inmovilización de la víctima por cuatro personas), es posible que se produzca una erección del pene, de forma biológica y automática.

La cuestión, en un plano científico, pudiera ser pertinente. Podría aceptarse como tesis general que, en una relación sexual, desarrollada en un contexto de violencia como el descrito en el relato fáctico, es difícil que pueda provocar estímulos sexuales suficientes, que serían normales en situaciones más distendidas.

No existe inconveniente en admitir esta tesis, pero, dada la naturaleza de la pericia, no podría ser elevada a la categoría de conclusión inobjetable que no admita situaciones, quizá excepcionales, en las que el efecto que se describe en la sentencia se produzca.

La pericia, necesariamente, versaría sobre teorías generales, sobre supuestos posibles, pero nunca podría establecer una conclusión afirmando la imposibilidad de forma absoluta e indiscutible, que produjese un cambio radical en el relato de hechos probados. El Tribunal, con acertado criterio, consideró innecesaria la prueba. Compartimos su criterio por las razones ya expuestas.

En el motivo segundo denuncia contradicciones en el relato de hechos probados, refiriéndose a la afirmación de que la entrada en el edificio estaba restringida a los contratados y en otro momento afirmar que el denunciante entró en el lugar acompañado de Trinidad, que no formaba parte del grupo de actores.

Según la STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

De acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado. La contradicción denunciada no es tal, pues es claro que una cosa es que las normas estuvieran orientadas a impedir la entrada de terceros ajenos a los actores contratados y otra que lo impidieran de modo efectivo. De otro lado, las afirmaciones de los recurrentes se basan en pasajes contextuales, que para nada afectan al núcleo de los acontecimientos que se contienen en los párrafos siete y ocho de los hechos probados. En todo caso, los recurrentes no niegan la relación fáctica sino que la reinterpretan, señalando contradicciones que no se desprenden de la lectura del hecho probado.

Por lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados.

En el motivo tercero denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Examina la prueba de cargo y considera insuficiente la declaración de la víctima, en la que aprecia contradicciones, así como ausencia de corroboraciones periféricas.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Cautela que debe extremarse cuando se trata de hechos respecto a los que ha transcurrido un periodo de tiempo importante desde su comisión hasta la fecha de su denuncia. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar el conocimiento del acusado y la revisión en vía de recurso.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, establecer la superación de la presunción de inocencia.

En la sentencia impugnada se parte de que los denunciados no niegan los hechos, aunque afirman que fueron consentidos voluntariamente por el denunciante. En la fundamentación jurídica se tiene como prueba de cargo especialmente la declaración de la víctima, la cual es examinada con detenimiento. No se aprecian razones de incredibilidad subjetiva, ante la inexistencia de elementos de controversia anteriores entre el denunciante y los denunciados, ni de razones que pudieran explicar una denuncia falsa. La versión del denunciante, por otro lado, no presenta contradicciones, incoherencias o inexactitudes evidentes que debiliten su eficacia probatoria. Y finalmente se examinan distintos elementos que el tribunal ha considerado que corroboran su versión, como el hecho de su violenta reacción tras finalizar los hechos, denunciando lo ocurrido ante los propietarios o encargados del local. Los recurrentes pretenden que tal reacción tenía como finalidad ocultar a sus amigos lo ocurrido, pero es evidente que tal cosa se conseguiría mejor con el silencio. De otro lado, la denuncia a altas horas de la madrugada en el Cuartel de la Guardia Civil, conducta que no venía impuesta por suceso alguno que no fuera lo denunciado. Y finalmente, la existencia de una equimosis coincidente con el uso impuesto de unas esposas, frente a la versión de los denunciados que negaban su utilización.

Se argumenta que la versión no es posible, pues no podría haber entrado en el edificio donde ocurren los hechos solamente con Trinidad, ya que estaba reservada la entrada a los contratados, entre los que ella no estaba. Pretenden demostrar así que la entrada se realizó ya con uno de ellos, lo que acreditaría el previo acuerdo para el sexo en grupo, desvirtuando la acusación. Sin embargo, tal conclusión no es la única posible. Es evidente que en el local entraron todos. Si la vigilancia de la puerta fuera tan estricta como se pretende, la presencia de dos personas que nada tenían que hacer en el interior habría sido detectada, de manera que los testigos podrían declarar sobre el particular, aclarando las circunstancias de tal suceso. Nada impide aceptar que la entrada fue facilitada por el novio de Trinidad, aunque fuera ésta y el denunciante quienes se introdujeran en el edificio en primer lugar, seguidos después por aquél.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada razonablemente por el Tribunal.

En el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que se ha realizado una interpretación extensiva del concepto de acceso carnal del artículo 179 del Código Penal . Mantienen que no ha existido "acceso carnal por vía bucal". Sostienen que la idea que preside el delito de violación y concretamente la expresión acceso carnal es la introducción del miembro viril por alguna de las cavidades penalmente protegidas (vagina, ano y boca). Cualquier interpretación contraria, de la que discrepa, estima que se trata de una extensión analógica en perjuicio del acusado que no es admisible por el derecho penal.

Denuncia asimismo una aplicación retroactiva de una jurisprudencia desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad al establecimiento del criterio aplicado en la sentencia.

Cuando se trata de personas mayores de edad, el bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales es la libertad sexual. No existe ninguna razón para actuar penalmente de diferente forma según el titular del derecho, sujeto pasivo de la acción delictiva, sea hombre o mujer. Tampoco en atención al sexo del sujeto activo. Serán las circunstancias que diferencian unas y otras clases de agresiones las que pudieran justificar una reacción punitiva mayor o menor, sancionando más gravemente las agresiones de mayor contenido lesivo para el bien jurídico. Pero el bien jurídico se protege de la misma forma con independencia del sexo del sujeto.

El artículo 179 incrementa la pena prevista en el artículo 178 para las agresiones sexuales (con violencia o intimidación), cuando la agresión "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal". El acceso carnal se ha identificado originariamente con la cópula, esto es, con la introducción del miembro viril en la cavidad vaginal. Hasta la reforma de 1989, el Código Penal derogado consideraba la violación como el acto de yacer con una mujer una vez excluido su consentimiento, en alguna de las formas típicas (menor de 12 años, privada de razón o de sentido y con violencia o intimidación). En la referida reforma, el concepto penal del acceso carnal se amplió, al definir el delito de violación como el cometido por aquel que "tuviere acceso carnal con otra persona, sea por vía vaginal, anal o bucal", sancionando así algunas conductas en las que el sujeto pasivo podía ser un varón, si bien permanecía la exigencia implícita de que lo introducido debería ser en todo caso el miembro viril para que la conducta pudiera ser considerada como acceso carnal.

El Código Penal vigente, en su redacción originaria, sin utilizar la palabra "violación", agravaba las agresiones sexuales del artículo 178 (atentados a la libertad sexual con violencia o intimidación), cuando consistieran en "acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal", con lo que volvía al concepto inicial de acceso carnal al distinguir entre éste y otras penetraciones, también referidas al miembro viril, pero efectuadas por otras vías distintas de la vaginal.

La reforma efectuada por la Ley Orgánica 11/1999 volvió a la situación anterior, pues nuevamente redacta la conducta agravada estableciendo que se apreciará cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, equiparando a esta conducta la introducción de objetos por las dos primeras vías. Finalmente, la redacción actual procede de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, que mantiene la redacción anterior, si bien introduce nuevamente el vocablo "violación" y añade como conducta equiparada la introducción de miembros corporales por cualquiera de las dos primeras vías.

Por lo tanto, el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no solo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal o bucal.

Para el DRAE, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al varón como a la hembra, debiendo entenderse que en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal. Concepto que, de otro lado, coincide con el socialmente aceptado de modo general.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la equiparación del acceso carnal violento con otras conductas se justifica en la similar potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido.

Así entendido el precepto, se plantea doctrinalmente la posibilidad de que la mujer sea sujeto activo del delito cuando la acción consiste en penetración del miembro viril. En la redacción del Código Penal anterior a 1989 tal cosa no era posible, pues el delito se cometía yaciendo con mujer y por yacer se entendía la introducción del pene en la vagina, con las precisiones jurisprudenciales que no es preciso recordar aquí.

Como ya hemos dicho, no existe ninguna razón para que la protección del bien jurídico sea distinta en función del sexo del sujeto activo o del pasivo. Tampoco la conducta pierde significado o potencialidad lesiva para el bien jurídico si afecta a la libertad sexual en forma semejante, pudiendo tenerse en cuenta en este sentido la entidad y características de las conductas equiparadas.

La cuestión, pues, se centra en determinar si el texto del artículo permite esa interpretación que equipara las agresiones.

En este sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación, y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.

Esta Sala llegó a esta conclusión tras el Pleno no jurisdiccional de 27 de mayo de 2005, en el que acordó que a estos efectos ""es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder", acuerdo que ya ha sido aplicado en algunas sentencias como la STS nº 472/2006, de 2 de mayo, en la que se dice lo siguiente: "La cuestión planteada por el recurrente ha dado lugar a una amplia polémica, doctrinal y jurisprudencial, fundamentalmente por la inicial redacción que el Código Penal de 1995 dio a los arts. 179 (agresión sexual) y 182 (abuso sexual), en los que hacia referencia y distinguía entre "acceso carnal" y "penetración bucal o anal", por lo que se entendía que si el sujeto activo "se introducía voluntariamente el órgano genital, en este caso, del menor, estaríamos ante el tipo básico del art. 178 ó 181, pues el tipo cualificado solo podía cometerlo "el que penetraba". Ahora bien el legislador, a partir de la reforma de la LO. 11/99 suprimió esa distinción para referirse ahora a "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal", lo que permite ya defender la interpretación que ese acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal señala, vaginal, anal o bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene, en este caso, en la boca del menor, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo."

Tal interpretación venía permitida por el texto del precepto desde 1999, por lo tanto, con anterioridad a los hechos enjuiciados, de forma que no se ha acudido a la analogía in malam parten, prohibida en el ámbito del Derecho Penal.

Por lo tanto, en este aspecto, el motivo debe ser desestimado.

Plantea el recurrente la imposibilidad de aplicación retroactiva de la jurisprudencia. La cuestión tiene un indudable interés, pero la tesis del recurrente no puede ser aceptada totalmente. De un lado porque, aun cuando la jurisprudencia de este Tribunal Supremo establece la interpretación correcta de la ley, no es equiparable íntegramente a ésta, y la prohibición de retroactividad solo a ella se refiere. El Tribunal interpreta el texto legal según los métodos interpretativos aceptados en Derecho, teniendo en cuenta la Constitución y la realidad social, referida a los valores aceptados profunda y consistentemente en la sociedad en un momento determinado y con vocación de permanencia. No hay en este aspecto aplicación retroactiva, ya que la interpretación que se sostiene era posible según el texto de la ley, y por lo tanto aplicable desde la vigencia de aquella.

En segundo lugar, la efectividad de la pretensión del recurrente conduciría de facto en el momento actual a la inexistencia de la jurisprudencia. Esta viene constituida por las decisiones del Tribunal Supremo que constituyen la ratio decidendi, y no por afirmaciones obiter dicta. Es claro que la jurisprudencia solo puede establecerse en relación con hechos ocurridos antes de la decisión del Tribunal. Una ratio decidendi que resolviera de forma distinta al sentido derivado del texto de la ley literalmente considerado sería de imposible aplicación ante la ausencia de precedentes. Tal conclusión, no es aceptable, pues es evidente que otros criterios interpretativos de la ley son posibles, luego la tesis debe ser rechazada. Una forma de corrección vendría dada por un sistema en el que fuera posible el anuncio de un cambio de criterio por parte del Tribunal Supremo solo aplicable a hechos posteriores, pero tal posibilidad, que equipararía ley y jurisprudencia en ese aspecto, no está regulada en la actualidad.

Todo ello determina la desestimación de este aspecto del motivo.

III.