STS 105/2005, 29 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, instruyó Sumario con el número 12 de 1998, contra Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 4ª, con fecha 13 de febrero de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Desde 1990, el acusado, Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, convivía maritalmente con Carmela, en la CALLE000 nº NUM000NUM001-NUM002 de Madrid, de cuya unión tenían dos hijos.

A partir de finales de 1997, debido un deterioro, cesaron las relaciones sexuales entre ellos, aunque seguían viviendo en el mismo domicilio, presentado Carmela el 4 de marzo de 1998 demanda sobre guarda y custodia de los hijos comunes y pensión alimenticia.

Sobre las 2 horas del día 7 de julio de 1998, el acusado propuso a Carmela mantener relaciones sexuales, cuando la misma estaba acostada en la cama, negándose ésta, quien, ante la insistencia de Carlos, se marchó del dormitorio, echándose en el sofá del salón, donde el acusado se tiró sobre ella, le quitó la ropa, y le tocó los senos, mientras le decía: "te vas a ir de casa o sigo" (en alusión a la pretensión del procesado de que fuera ella quien abandonara el domicilio familiar), a continuación le inmovilizó los brazos, le abrió las piernas, y la penetró vaginalmente.

Como consecuencia del forcejeo mientras la penetraba, Carmela cayó al suelo, siendo cogida en brazos por el acusado, y trasladada al dormitorio, donde la volvió a penetrar vaginalmente hasta alcanzar la eyaculación, que se produjo en el exterior.

Como consecuencia de ello, Carmela sufrió: hematomas, de unos 2 cm., en cara interna de ambos antebrazos; erosiones lineales en glúteo izquierdo; dolor contusivo en parrilla costal derecha; y dolor contusivo en ambas ingles; lesiones de las que curó, tras una única asistencia, a los 7 días, sin que durante los mismos estuviera impedida para sus ocupaciones habituales.

Carmela el día 9 de julio de 1998 formuló denuncia.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos como responsable en concepto de autor de un delito de violación y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito y de dos arrestos de fin de semana por la falta; a que indemnice a Carmela en 224,22 euros por lesiones y en 6.000 euros por daños morales; y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al citado acusado del segundo delito de violación, que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Y se rechaza el auto de insolvencia propuesto por el Instructor, debiendo practicarse diligencias para determinar su solvencia actual.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

SEGUNDO y TERCERO.- Por infracción de Ley, por la indebida aplicación del art. 179 en relación con el art. 178 CP. y 617.1 CP. CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. se invoca la indebida aplicación del art. 109 y ss. CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de enero de dos mil cinco.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. en relación con el art. 24.2 CE, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia, dado que el Juzgador no contó con prueba de cargo suficiente para dictar un pronunciamiento de condena e igualmente la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia no responde a los principios de la lógica, científicos y de experiencia.

Considera el recurrente que las pruebas que han servido a la Sala para llegar a su convicción no revisten el carácter de prueba de cargo que puedan servir para desvirtuar la presunción de inocencia, pues de ellas no resultan datos de incriminación claros y terminantes contra su persona, habiéndose basado la sentencia condenatoria en la declaración de la propia víctima y en el informe emitido por el Médico Forense.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que los delitos contra la libertad sexual, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental de nuestra civilización, presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica Suprema de aplicación, directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resultan compatibles con aquella Super Ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE. se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal constitucional singularmente en la ya historia sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica para que se de un fallo condenatorio deslindar como fases perfectamente diferenciadas, dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias dos operaciones distintas:

1. Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

   1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

   2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

   En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (sTC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo: y por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECr.). La importancia de esta distinción es fundamental en la practica dado que el Juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el integro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.

   De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase "objetiva" impone, y en caso negativo, es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias judiciales inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación indudable del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultase la inexistencia de "pruebas de cargo" contenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así seria un "error judicial" revisable por las vías indicadas.

   Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo hemos calificado como predominante subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formado ya en base a tales datos objetivos, libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo, y por lo que respecta a dicho principio, es doctrina de esta Sala que tiene un carácter inminente procesal utilizable en el ámbito de la critica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo.

   A pesar de la intima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sea manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (ssTS. 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003).

   Doctrina está recogida por esta Sala (por ej. 16.4.2003) precisando que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (sTS 120/2003 de 28.2).

   Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatorio de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (sTS. 26.9.2003). El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

   Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Expuestas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93, ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada e la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento se a suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima (ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directas y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002) como del TC. (ss. 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo, parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. TS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo (ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sTS. 19.12.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria.

El examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia, se encuentran los Tribunales en estos casos.

La sentencia de instancia, Fundamento de Derecho segundo, analiza la versión exculpatoria del acusado que sostiene que únicamente tuvo una discusión con Carmela, en la que la agarró del brazo para coger a la niña y llevarla a la cama, admitiendo que llegó a proponerle el mantener relaciones sexuales, que no llegaron a producirse al no querer Carmela, frente a la declaración de ésta última que refrendando en esencia sus declaraciones sumariales, sostiene que estando con el acusado en la cama del dormitorio, éste le propuso mantener relaciones sexuales, negándose a ello, y ante la insistencia se fue al sofá del salón, donde el imputado se tiró sobre ella, le quitó la ropa, le tocó los senos, para a continuación inmovilizarle los brazos, abrirle las piernas y penetrarla vaginalmente, situación en laque continuó forcejeando, lo que motivó que cayera al suelo, de donde fue cogida en brazos por el acusado y llevada al dormitorio, donde la volvió a penetrar vaginalmente hasta eyacular acción que se produjo fuera de la vagina, y considera esta declaración más creíble, razonando como no es incompatible con el aspecto relativo a llevarla en brazos hasta el dormitorio, pues aunque ella era más alta y de constitución más fuerte que el acusado, la diferencia no era tanta para que fuera factible la citada acción, y resulta refrendada por las lesiones que presentaba, perfectamente compatibles con la agresión descrita, así los hematomas en la cara interna de ambos antebrazos con una acción de inmovilización, y el dolor contusivo en ambas ingles con el esfuerzo para tratar de evitar que le abriese las piernas.

Valoración probatoria que esta Sala debe asumir. En efecto la existencia de relaciones deterioradas en el matrimonio no son motivo, por si solas, para entender concurrente aquella incredibilidad subjetiva, pues a "sensu contrario", nunca existiría prueba en casos de agresiones sexuales en estos supuestos, lo que dicha circunstancia impone es que las otras notas esenciales de la declaración (corroboración objetiva y persistencia sin ambigüedades ni contradicciones) deban analizarse más cuidadosamente.

Pues bien, las declaraciones de Carmela son sustancialmente coincidentes sin que las posibles contradicciones a las que alude el recurso puedan considerarse relevantes por afectar a aspectos no esenciales de los hechos, y aparecen corroboradas objetivamente por el parte de lesiones y el informe médico-forense practicado en el plenario. En el reconocimiento médico practicado a las 48 horas de los hechos, el médico forense apreció: hematomas en cara interna de ambos antebrazos; erosiones lineales en glúteo izquierdo; dolor contusivo en parrilla costal derecha, dolor contusivo en ambas ingles. Y en la ratificación de este informe en el juicio oral fue claro al precisar que las lesiones que describe más bien parecen de sujeción de intento de inmovilizar... los hematomas no puede asegurar si serían más propio de un forcejeo, puede decir de ambas cosas, forcejeo e intento de inmovilización ... los hematomas de 2 cm. en los antebrazos es poco probable que sea algo normal, parece que son de sujeción de sujetarla por los antebrazos. Es más típico de una relación de fuerza.

En consecuencia, han quedado constatadas la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y los tres parámetros mínimos de contraste establecidas por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos de racionalidad para fundamentar una condena penal, existieron en este caso, pues el relato de la víctima -aún admitiendo que las relaciones con su todavía esposa no eran buenas- en lo esencial fue lógico, persistente y verosímil-, no olvidemos que como precisan las ssTS. 24.3.2004 y 4.12.2002, nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desenvuelva en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de cuestionable impunidad, y corroborada objetivamente por otros datos.

La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En este punto hay que hacer dos precisiones: primera: que obra en el rollo de la Audiencia (folios 113 y 114) informes pericial practicado a instancia de la propia defensa -prueba a cuya ratificación renunció en el acto del juicio- en orden a determinar la posible inmadurez, capacidad para ser influenciada e influencia que tienen en la víctima la quiromancia, futurologia, cuyos resultados fueron que los médicos forenses no encontraron síntomas indicativos de alteraciones de la madurez o de la personalidad con afectación a su capacidad para testimoniar en relación con los hechos denunciados; segunda: que si no se tomaron muestras vaginales, que, según manifestó el médico forense en el plenario, porque habían pasado más de 48 horas y no eyaculó dentro Aclarando, asimismo, que en una persona adulta con relaciones sexuales anteriores, después de una violación no necesariamente tiene que haber signos ni desgarros.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente), tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales: fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita); y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo por infracción de Ley por la vía del art. 849.1 LECrim. por la indebida aplicación del art. 179 en relación con el art. 178 CP. por cuanto faltan en los hechos declarados probados los elementos integrantes de dicho delito, al no haberse evidenciado la existencia misma de la acción lúbrica y tampoco que la denunciante en momento alguno opusiera resistencia seria y firme a los deseos del acusado, ni mostrara desaprobación o disgusto con la actuación o conducta del acusado, que en ningún momento realizó actos de violencia o intimidación.

El motivo deviene inaceptable.

Dado el cauce casacional invocado que exige un escrupuloso respecto a los hechos probados, no puede cuestionarse en este motivo la existencia del elemento objetivo del delito de agresión sexual, art. 178 y 179, del acceso carnal por vía vaginal, y en cuanto a la existencia de la violencia física por parte del recurrente y la oposición o resistencia de la víctima, la jurisprudencia ha perfilado los elementos integrantes de la violencia (ss. 21.5.98, 7.10.98) a que se refiere el art. 178 CP, entendiendo que ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material (ssTS. 23.9.2002) el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima (sTS. 13.3.2000) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, dice la sTS. 19.3.2004, lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto y la sTS. 31.3.2004 preciso que como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta.

Y en cuanto a la falta de resistencia de la víctima no solo es que no deba exigirse cuando la inacción viene provocada por una amenaza contra la vida, siendo suficiente esta coacción psíquica para configurar el tipo sino que, como tuvimos ocasión de decir en la s. 18.10.99 es suficiente para integrar la figura delictiva que la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en los propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y la resistencia ofrecida aunque esta fuera una resistencia pasiva porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esta resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto (sTS. 20.3.2000).

Por ello, lo esencial será constatar la ausencia de consentimiento validamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler los eventuales ataques, debiendo hacerse aquí contar que no es exigible ni siquiera que se resista o que manifiesta una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima (sTS. 1.10.99).

Hemos señalado, S.T.S. 1689/03, que el artículo 178 C.P., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Tal relato fáctico de la sentencia nos presenta que el acusado y su mujer Carmela, desde finales 1997 no mantenían relaciones sexuales, debido a un deterioro, habiendo presentado esta el 4.3.98 demanda sobre guarda y custodia de los hijos comunes y pensión alimenticia, aunque seguían viviendo en el mismo domicilio, y como alas 2 horas del 7.7.98 el acusado propuso a Carmela mantener relaciones sexuales, cuando la misma estaba acostada en la cama, negándose esta, quien, ante la insistencia de Carlos, se marchó del dormitorio, echándose en el sofá del salón, donde "el acusado se tiró sobre ella le quitó la ropa y le tocó los senos mientras le decía "te vas a ir de casa o sigo" a continuación la inmovilizó los brazos, le abrió las piernas y le penetró vaginalmente.

Como consecuencia del forcejeo, mientras la penetraba, Carmela cayó al suelo, siendo cogida en brazos por el acusado y trasladada al dormitorio, donde la volvió a penetrar vaginalmente, hasta alcanzar la eyaculación, que se produjo en el exterior.

Como consecuencia de ello Carmela sufrió hematomas de unos 2 cms. en cara interna de ambos antebrazos; erosiones lineales en glúteo izquierdo; dolor contusivo en parrilla costal derecha, dolor contusivo en ambas ingles.

Pues bien, tal forma de actuar refleja sin lugar a dudas la utilización de fuerza física sobre la víctima, que había manifestado su negativa a mantener relaciones sexuales, encaminada a doblegar su voluntad y vencer su resistencia, dado que ésta forcejeó con el agresor, llegando incluso a ocasionarle lesiones. Concurren pues, todos los elementos precisos para la existencia del delito de agresión sexual.

En definitiva, como decíamos en la reciente sentencia 1.12.2004, el problema es naturalmente de limites. No es que siempre haya violencia teniendo la mujer inicialmente manifiesta su oposición al acto sexual. Muchas son las situaciones que en la intimidad pueden plantearse en relación al sexo entre parejas, modalidades de penetración o juegos sexuales que cierto sector social puede rechazar, son situaciones en las que el compañero puede convencer a su pareja y vencer su inicial oposición. Por ello cuando se habla de violencias entre parejas y matrimonios nos estamos refiriendo a situaciones limites, serias y violentas, cuando el varón avasalla por encima de toda comprensión o diálogo racional y sensato. Como dice la sTS. 30.11.2003, es fácil comprender que el encausado pudiera tener la idea de que las prestaciones sexuales dentro del matrimonio son derechos y obligaciones recíprocos, pero lo que ninguna persona normal puede pensar en que esas prestaciones han de ser impuestas por la fuerza ante la negativa de la mujer máxime cuando las relaciones entre ellos estaban deterioradas.

El motivo tercero por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1 LECrim. por la indebida aplicación del art. 617.1 CP.

Considera el recurrente, en consonancia con los motivos anteriores, que no ha quedado acreditada su responsabilidad penal en relación a las supuestas lesiones padecidas por Carmela, dado que del informe del Médico Forense no puede afirmarse sin lugar a dudas que se trate de lesiones producidas por una agresión sexual, ni su origen y mecanismo de producción, y si ha quedado acreditado que la víctima mantenía una relación con un compañero de estudios, por lo que esas lesiones bien pudieran haber sido producidas por una relación sexual normal y consentida.

En el desarrollo del recurso no se respetan los hechos probados haciendo afirmaciones contradictorias con el relato fáctico, que declara expresamente que el acusado se tiró sobre ella, le inmovilizó los brazos, le abrió las piernas y como consecuencia del forcejeo mientras la penetraba cayó al suelo. Como consecuencia de ello Carmela sufrió las lesiones que se describen en el factum, y esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta vía casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los Juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que la subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (ss. 6.5.2002, 25.2.2003). Esta vía casacional del art. 849.1 LECrim. exige, como pone de relieve la s. 17.12.96, seguida por la de 30.11.98, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado" cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (s. 31.1.2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (art. 884.3 LECrim.) y en tramite de sentencia su desestimación.

En consecuencia, el motivo, dada la vía elegida por el recurrente, debe ser desestimado, dado que las lesiones producidas tienen su encaje en la falta del art. 617.1, pues su naturaleza y entidad, con independencia de que estuviesen dirigidas a forzar la voluntad de la víctima exceden de la intimidación o violencia insitas en la comisión de cualquier delito de violación, por lo que merecen su sanción adicional.

La violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando estas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilícitud que es propio del acceso carnal violento como por ejemplo lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acto carnal forzado. Pero cuando, como sucede en este caso, se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima y con entidad sustancia autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.1 y 3, sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave, ssTS. 10.12.2002, 23.12.96, que adoptan este criterio porque cuando se trata de un solo hecho o de un mismo comportamiento que genera dos o mas infracciones penales, por constituir una conducta pluriofensiva que atenta a dos o más bienes jurídicos protegidos, la perfecta valoración jurídico-penal requiere la punición de todas las infracciones resultantes y no solo la de aquella que goza de primacía o preponderancia, y así lo entiende, por ejemplo la sTS. 3.6.96 que descarta la consunción de las lesiones en el delito de agresión sexual en la medida en que, por regla general, si el bien jurídico de la libertad sexual que este protege se puede lesionar sin afectar la salud y la integridad corporal que protege el tipo de las lesiones es evidente que el atentado a la libertad sexual no lleva implícita las lesiones corporales que con él se puedan causar a la víctima.

El motivo cuarto, por infracción de Ley, por la vía del art. 849.1 LECrim. por la indebida aplicación del art. 109 y ss. relativos a la responsabilidad civil.

Considera el motivo que el Juzgador fija en tal concepto la cantidad de 6.000 euros, sin que resulten acreditados en la causa los elementos necesarios para esa determinación, al limitarse en su Fundamento de Derecho cuarto b) que el daño moral ocasionado como consecuencia del ataque a la libertad sexual, integrado por el consiguiente trauma psicológico que la violación produjo, en cuya función se estima que debe ser resarcida con la cantidad de 6.000 euros.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (ssTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil exdelicto (ssTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (ss. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la sTS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En el caso presente el Tribunal de instancia motiva en el Fundamento de Derecho cuarto de su resolución la imposición de indemnización por el daño moral ocasionado como consecuencia del ataque contra la libertad sexual integrado por el consiguiente trauma psicológico que la violación produjo.

Es cierto que este trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, pero también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, y resulta evidente que una violación cometida por el propio compañero produce, sin duda un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la sTS. 22.7.2002-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, (ssTS. 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Ello no ocurre en el presente caso, en el que la víctima ha tenido que soportar un hecho violento que comporta necesariamente una vejación de innegables proporciones.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.