STS 461/2020, 17 de Septiembre de 2020

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2020:4525
Número de Recurso10683/2019
ProcedimientoRecurso de casación penal
Número de Resolución461/2020
Fecha de Resolución17 de Septiembre de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 461/2020

Fecha de sentencia: 17/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: NUM000 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/09/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MMD

Nota: ATENCION: NO SE PUEDE ENTREGAR COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA SIN SU PREVIA OCULTACION DE AQUELLOS DATOS QUE PERMITAN SU IDENTIFICACION (NOMBRE, APELLIDOS, FECHA DE NACIMIENTO, NUMERO DE RECURSO DEL T.S., NUMERO DE RECURSOS DE ORIGEN)

RECURSO CASACION (P) núm.: NUM000 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 461/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 17 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº NUM000 interpuesto por Silvio, representado por el procurador D. Esteban Manuel García Castellano, bajo la dirección letrada de D. Enrique Juan de No Coma contra la sentencia nº 32/19 dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con fecha 10 de octubre de 2019. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Jose Ignacio, representado por la procuradora Dª. Covadonga González-Irún Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Ángel Angulo Carranza.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 instruyó Sumario Ordinario nº NUM003 contra Silvio, por un delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo que en el Rollo de Sala nº NUM004 dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2017, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, que en el Rollo de Apelación nº NUM005 dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

1º Resultando probado y así se declara, que el acusado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 16 de octubre 2016, mantuvo una relación sentimental con Belinda desde 2014, que posteriormente paso a ser una relación de convivencia de pareja, durante 2015 y 2016, en el transcurso de la cual, entabló amistad con Jose Ignacio, discapacitado intelectual con DIRECCION002, hijo de Belinda, nacido el NUM001 2001, relación que fue fraguando en algo más que amistad, alcanzando un grado de dependencia pseudo paterno filial dado que Silvio ayudaba y se comportaba con Jose Ignacio como algo más que un amigo, llevándole consigo al puesto de trabajo en el Ayuntamiento de DIRECCION001, en el que Silvio prestaba funciones de mantenimiento, y aprovechando que Jose Ignacio tiene un DIRECCION002, con DIRECCION003, se fue ganando la confianza y el cariño del menor derivando la primitiva relación de amistad a algo parecido a la relación paterna y dependiente, hasta el punto de que Jose Ignacio la trataba de "papá".

En la etapa en que Jose Ignacio vivía en DIRECCION001 (2014-2015), Silvio aprovechaba las ocasiones en que el menor le acompañaba al taller de mantenimiento sito en el Ayuntamiento de la localidad, para irle introduciendo en el mundo del sexo.

Primero, haciéndole preguntas más o menos intrascendentes como "se si masturbaba", "si salía con chicas" "si le gustaba", para a continuación adoctrinarle sobre la normalidad de esos deseos y de la generalidad e inocuidad de la masturbación, haciéndole creer "que eso era normal" y que "también era normal en la masturbación que los amigos se masturbasen mutuamente", proponiéndole que le masturbara y que él le masturbaría a su vez, a lo que Jose Ignacio accedió en varias ocasiones, practicando con Silvio una doble y mutua masturbación.

En Abril 2016, Silvio y Belinda se trasladan a un domicilio compartido en DIRECCION000, aunque Belinda seguía trabajando en DIRECCION001 y solo iba a DIRECCION000 los fines de semana. Etapa en la que Silvio convivía con Jose Ignacio en DIRECCION000, donde continuaron con sus prácticas sexuales, que se extendieron a la felación mutua, practicada varias veces entre Abril 2016 y Octubre 2016, y al intento de penetración anal en una ocasión, que no pudieron culminar porque a Silvio no se le ponía el pene lo suficientemente erecto para penetrar a Jose Ignacio, y porque Jose Ignacio no atinaba a penetrar a Silvio dado lo gordo que éste estaba.

La relación de Belinda y Silvio terminó cuando un día de Octubre de 2016, Jose Ignacio contó a su madre las prácticas sexuales que mantenía con Silvio ante la insistencia de Belinda que veía a Jose Ignacio absorto y cabizbajo, presentando denuncia acto seguido.

Las prácticas sexuales fueron siempre consentidas por Jose Ignacio, que no presenta de momento, afectación psicológica por el comportamiento sexual mantenido con Silvio durante dos años.

SEGUNDO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dictó el siguiente pronunciamiento:

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Silvio contra la Sentencia nº 30/2017, de 7 de noviembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo en Rollo SUMARIO NUM004, aclarada por Autos de 10 y 16 de noviembre de 2017; confirmando íntegramente la resolución recurrida.

2.- No procede imponer las costas de esta apelación.

TERCERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio como AUTOR RESPONSABLE CRIMINALMENTE DE UN DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL POR VIA BUCAL sobre un menor de 16 años, a la pena de DOCE AÑOS de prisión, con la accesoria DE INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO por igual tiempo, PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a menos de 500 metros del menor, su domicilio, lugar de trabajo o estudio por tiempo de TRECE AÑOS, y a que indemnice a Jose Ignacio por daño moral en la cantidad de 15.000€.

El beneficio penitenciario de tercer grado no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

Abónese al penado el tiempo de prisión provisional por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

CUARTO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo dictó auto de aclaración con fecha 10 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

LA SALA ACUERDA: LA ACLARACIÓN de la Sentencia RECTIFICANDO el error contenido en los Hechos Probados donde dice Belinda, debe decir Belinda.

Y RECTIFICANDO el error contenido en el Fallo al incluir la accesoria de Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo, en el sentido siguiente:

"con la accesoria DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual tiempo".

QUINTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Silvio:

Primero

Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y el art. 743 LECrim, en relación con el art. 5.1 LOPJ.

Segundo.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y el art. 743 LECrim, en relación con el art. 5.1 LOPJ, y en relación con el artículo 852 LECrim, y 6.1 y 13 CEDH.

Tercero.- Al amparo delos arts. 850 y 851 LECrim en relación con el art. 790.2 LECrim.

Cuarto.- Violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Habida cuenta la falta de motivación con relación a las cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 CE).

Quinto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por considerarse vulnerados preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.

Subsidiariamente, al amparo del art. 850.1 LECrim, por quebrantamiento de normas y garantías procesales, ambos en relación con la quiebra del art. 24 CE y quiebra de derechos fundamentales al amparo del art. 852 LECrim.

Sexto.- Por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ, al estimar vulnerado el art. 24 CE con relación derecho al uso de los medios de prueba para la defensa de los intereses de las partes.

Séptimo.- Por infracción de ley, y por ser erróneos y equivocados los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos de la sentencia que sustentan la resolución recurrida.

Octavo.- Por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ, por estimar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE.

Noveno.- Por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, el derecho a un proceso con todas las garantías y el principio acusatorio, reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE.

Décimo.- Por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ, y por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Habida cuenta la falta de motivación con relación a las cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 CE).

Undécimo.- Por infracción de ley al considerarse vulnerados preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.

Duodécimo.- Violación de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Concurrencia de dilación indebida en el presente procedimiento.

Décimo tercero.- Infracción del criterio de proporcionalidad. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1. CE. Habida cuenta la falta de motivación con relación a las cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 CE).

Décimo cuarto.- Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE y el art. 743 LECrim, en relación con el art. 5.1 LOPJ y por quiebra del art. 6.1 CEDH.

Décimo quinto.- Al amparo del art. 851.3 en relación con la falta de resolución de todas las cuestiones planteadas, en especial la de la presunción de inocencia, jurisprudencia de desarrollo.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de septiembre de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Silvio

PRIMERO

Interpuesto el presente recurso de casación contra la sentencia dictada el 10-10-2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia e fecha 7-11-2017 dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que condenó al mismo como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal sobre menor de 16 años, a la pena de doce años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, prohibición de acercamiento a menos de 500 metros del menor, su domicilio, lugar de trabajo o estudio por tiempo de trece años y a que indemnice al menor por daño moral en la cantidad de 15.000 €, es necesario efectuar unas consideraciones previas dado que la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introdujo ese previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y en primera instancia) -previsión competencial que ya recogía la LOPJ desde la reforma LO 19/2003, de 12-12-. De tal recurso de apelación conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional).

Por ello, decíamos en SSTS 417/2019, de 24-9 y 499/2019, de 23-10, si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre; 40/2015, de 12 de febrero; 497/2016, de 9 de junio; 240/2017, de 5 de abril; 450/2017, de 21 de junio; 225/2018, de 16 de mayo; 293/2018, de 18 de junio; 696/2018, de 26 de diciembre, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 20 diciembre 2018, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección las SSTS 151/2014 de 4 marzo y 310/2014 de 27 marzo, recuerdan, que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional". Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4, señala: "Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

En definitiva, no podemos olvidar que el objeto del recurso de casación ya no va a estar dictado por la sentencia recaída en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, al resolver -motivar- las cuestiones planteadas sobre la corrección de la primera instancia, en especial la insuficiencia o invalidez de las pruebas y la falta de racionalidad con la que aquellas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnatorio.

Siendo así, como recuerda la STS 476/2017, de 26-6, "el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y sobre todo en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisoria de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución recurrida a partir de la motivación de la sentencia en apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto del error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver a cuestión planteada".

Consideración previa ésta relevante en el caso presente dado que, como ya veremos al analizar cada motivo concreto, la mayor parte de éstos son reproducción de los que se articularon en el previo recurso de apelación interpuesto y resueltos por la sentencia dictada por el TSJ, sin que se rebata o cuestione el contenido de esa respuesta, olvidando que el recurso de casación se formula contra la sentencia dictada en apelación por el TSJ y no contra la de la Audiencia Provincial en primera instancia.

SEGUNDO

Expuesto lo que antecede articula el recurrente tres motivos: el primero, el segundo y el decimocuarto, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, art. 24 CE y art. 743 LECrim en relación con el art. 5.1 LOPJ.

Así, en el motivo primero denuncia la imposibilidad de consultar el acta que documentaba el juicio oral, dado que el funcionamiento deficitario del sistema instalado en la Sala donde se celebró, no fue correctamente grabado, en concreto al reproducir la declaración de la víctima y la ratificación de los peritos intervinientes, así como las declaraciones del acusado y su derecho a la última palabra.

Argumenta que esta deficiente grabación -unido a la inexistencia de acta escrita de la vista y no haber estado presente el Sr. Letrado de la Administración de Justicia- le impide cuestionar la suficiencia probatoria y la razonabilidad en la valoración realizada por la Sala.

En el motivo segundo insiste en su petición de la transcripción de la grabación del juicio oral dado que su imposibilidad de hacerlo genera indefensión.

En el motivo decimocuarto denuncia irregularidades en el funcionamiento de la oficina judicial en relación con la vulneración del soporte de la grabación del juicio oral que le ocasionan indefensión y solicita que se declare la nulidad de cualquier alteración que se haya hecho sobre el acta, toda vez que se ha producido sin las garantías debidas y que además no se ha indicado en qué ha consistido, pudiendo, por poner un ejemplo extremos, haberse introducido imágenes digitales, haberse cambiado el orden de las palabras o incluso existir doblaje.

Cita en su apoyo el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 24-5-2017, desarrollado por la STS 529/2017, de 11-7, al señalar que:

"Respecto a la documentación de las sesiones del juicio oral en el sumario (y también para el procedimiento abreviado por le expresa remisión del artículo 788 LECrim) establece el artículo 743 LECrim:

"1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.

  1. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Secretario judicial, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Secretario judicial extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente.

  2. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

  3. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.

  4. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes".

    La regla general es la grabación del juicio oral que constituye el acta a todos los efectos, si bien se admite la combinación de grabación con acta escrita cuando no existen mecanismos para garantizar autenticidad e integridad (artículo 743.3). Cuando no es posible el uso de medios técnicos de grabación, será suficiente el acta extendida por el Secretario judicial elaborada por medios informáticos (artículo 743.4), que solo podrá ser manuscrita cuando se carezca de aquellos. En cualquier caso, cuando el Secretario (ahora Letrado de la Administración de Justicia) no pueda contar con mecanismos de grabación o los disponibles no puedan garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado, el acta ha de ser sometida al control de las partes, que podrán efectuar las reclamaciones que estimen pertinentes, y quienes firmarán la misma junto con el Tribunal.

    En este caso, según se deduce de la diligencia de vista que extendió la Secretaria judicial (hoy Letrada de la Administración de Justicia) que remitía al artículo 743.2 LECrim y a lo dispuesto en la instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia, la Sala donde había de celebrarse el juicio contaba con los medios tecnológicos necesarios para que aquella garantizara la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Por ello, anunció al inicio de las sesiones del juicio oral, que éste se grabaría en soporte audiovisual y posteriormente en CD que constituiría a todos los efectos el "Acta de Vista", para acto seguido identificar a los miembros del Tribunal, a la representante del Ministerio Fiscal y al Letrado de la defensa. Lo que no aclara la diligencia es si finalmente quien la suscribió, iba a presenciar la vista o, por el contrario, hacía uso de la facultad que el mencionado precepto de la ley procesal le otorga en esos casos para ausentarse de la misma.

    En este momento no contamos con medios para disipar la incógnita toda vez que, por razones que no constan, la reproducción de la grabación obtenida, además de ser inaudible en el apartado correspondiente a la testifical de la víctima y a la pericial sobre credibilidad, no permite, asegurar si la Secretaria estuvo o no presente, aún cuando no conste que concluido el juicio, validara la grabación. En cualquier caso es evidente que el sistema no funcionó adecuadamente. Bien sea porque el mismo falló a lo largo del desarrollo del juicio y éste no quedó adecuadamente registrado, bien porque en el proceso de almacenamiento o culminado éste el archivo se corrompiera, o incluso porque el daño proviniera de una ulterior manipulación del mismo de cara a su reproducción, la conclusión es la misma, la inexistencia de acta que documente en el juicio.

    La actual regulación del artículo 743 LECrim responde al diseño que impuso para todos los órdenes jurisdiccionales la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, "de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial", que potenció las competencias procesales de los Secretarios judiciales como cuerpo superior jurídico y moduló su actuación como fedatarios ante los nuevos avances tecnológicos.

    Una lógica inteligencia del artículo 743 LECrim legal obliga a concluir, de un lado, que nadie puede refrendar, cualquiera que sea la tecnología accesible, la autenticidad e integridad de una grabación hasta que ésta no ha concluido, de ahí que la validación por el Letrado de la Administración de Justicia debe producirse una vez el acto procesal ha terminado. Y de otro que, por muy avanzado que sea el sistema utilizado, si se pretende garantizar la integridad de lo grabado, es necesario que alguien, bien sea el Letrado de la Administración de Justicia o el personal que le auxilie en esa tarea, controle su adecuado funcionamiento.

    La experiencia demuestra que con frecuencia se producen déficits en la captación de imágenes y, sobre todo, de sonido. Un eficaz control durante el desarrollo de las sesiones permitiría detectar el problema y buscar la solución, tecnológica de ser de esta naturaleza la incidencia, o incluso de buenas prácticas (no es extraño que las deficiencias de sonido deriven de un inadecuado uso por parte de los intervinientes en el juicio de los micrófonos). En definitiva, contar con un sistema que no funciona adecuadamente es tanto como carecer de él, por lo que una vez constatada la imposibilidad de obtener una grabación de calidad, el escenario demanda la presencia del Letrado de la Administración de Justicia de acuerdo con lo previsto en los números 3 y 4 del citado artículo 743 LECrim y el correspondiente acta escrita.

    El funcionamiento de la Administración de Justicia no puede sustraerse del entorno en el que actúa y de sus avances, incluidos los tecnológicos. Solo desde esa óptica puede hablarse de una justicia moderna y de calidad. También resulta lógico que esos avances tengan su reflejo en el proceso en la medida en que puedan compatibilizarse con los derechos que el mismo concita.

    La videograbación es un privilegiado método de documentación en cuanto permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes. Los más relevantes los que afectan a los derechos de las partes, como los que, motivados por fallos técnicos o por un inadecuado control humano sobre el sistema, frustran su propia finalidad (ese es nuestro caso). Ahora bien no son los únicos, la reproducción videográfica implica que cualquier revisión de lo realizado en un acto procesal conlleve idéntica inversión temporal que el desarrollo del acto que documenta, lo que desemboca en una ralentización del trabajo de jueces y tribunales, incluido el de esta Sala de casación cuando necesita consultar el correspondiente acta de juicio u otras actuaciones que no están documentadas por escrito. La ausencia, además, de adecuados mecanismos de indexación agravan las consecuencias cuando en la mayoría de los casos obligan a costosas labores de búsqueda y localización.

    Todo avance conlleva dificultades de implantación que es necesario afrontar con perspectiva de futuro. Ahora bien, cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. De ahí que, en tanto en cuanto no sea posible garantizar un óptimo funcionamiento del sistema que reduzca los errores a lo meramente anecdótico, es necesario intensificar las cautelas y compatibilizar los nuevos sistemas con otros que, sin frenar el avance tecnológico, garanticen los fines del proceso.

    En este contexto, el pasado 24 de mayo, esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo :

    "1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

    Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

  5. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución"".

TERCERO

Ahora bien, el caso presente no puede encuadrarse en aquel acuerdo. En efecto esta cuestión fue planteada en apelación en idénticos términos y resuelta en la sentencia del TSJ (fundamento derecho tercero) en la que, tras reconocer la existencia de defectos en la grabación de la vista ("existe un cambiante desfase temporal entre el audio y la imagen y los déficits de sonido que afectan especialmente a la declaración de Jose Ignacio. Aún más en la prueba practicada en la vista pudimos comprobar que, al empezar la declaración del acusado, se produjo un silencio en el audio. Y efectivamente no se ha redactado acta sucinta alguna, ni siquiera consta que el Letrado de la Administración de Justicia presenciara la vista") y visionar la grabación en su totalidad se afirma que: "se puede oír y entender la declaración del acusado casi completa y, sobre todo, se escucha perfectamente el interrogatorio al que le somete su letrado defensor. Y que las notorias deficiencias del audio de la declaración de Jose Ignacio no impiden (...) comprender el contenido de su declaración, en conjunto con la detallada valoración que ofrece la sentencia apelada en el Fundamento de Derecho Primero -en especial al abordar la impresión subjetiva que causa su testimonio en la vista; donde volveremos al tratar otros motivos del recurso-, desde la posición privilegiada que ostenta en virtud de la inmediación - que limita nuestra posición revisora- y los escritos de recurso e impugnación; y se integra con las mismas preguntas que formulan el Fiscal y los letrados intervinientes, que reproducen en muchos casos las contestaciones a la anterior para enlazar la siguiente pregunta. Ningún problema hemos tenido en la audición de la declaración de los demás testigos y peritos, más allá de unas reverberaciones y craqueos que no perjudican su comprensión; manteniéndose, eso sí, el desfase con el video. Además, sin género de duda alguna, podemos decir que tanto el Tribunal Sentenciador, como las acusaciones particulares, el Fiscal y, desde luego, la defensa, pudieron percatarse de forma íntegra y clara de los diferentes testimonios deducidos en la celebración de la vista del juicio oral; el problema de sonido no se planteó en la percepción de la voz en la sala de audiencia, sino en su incorporación a la grabación de la vista".

Consecuentemente, sí puede entenderse lo que manifestaron los distintos comparecientes en el juicio oral, pese a los defectos apreciados en la grabación (reverberaciones, desfases entre audio y video, ruidos similares a interferencias), tal entendimiento de lo recogido en el soporte informático impide la existencia de la indefensión material, al encontrarnos ante meros defectos en la grabación del acta.

En efecto, tiene declarado esta Sala, en STS 670/2019, de 15-1-2020, con cita STS 503/2012, de 5-6, que el acta es esencial a efectos de recurso, pues en ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones, y el contenido esencial de la actividad probatoria; añadiendo que, por ello, "el levantamiento y corrección del acta se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales". En esta misma sentencia destacábamos que la relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción (con cita de la STS de 26 de abril de 1989), o incluso en algún caso se ha llegado a la solución, que entendíamos más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones ( con cita de la STS 525/1995, de 1 de abril).

En todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato, o cuando simplemente surge de que quienes intervienen en el acto del juicio oral emiten su voz en una dirección distinta al punto en el que se ubica el micrófono, es evidente que en esos supuestos la disfunción pasará inicialmente desapercibida, por lo que será imposible impulsar inmediatas correcciones o desplegar los mecanismos subsidiarios de documentación que permitan dejar completa constancia del desarrollo y del contenido del juicio. En estos supuestos, en la práctica nada infrecuentes, por más que el defecto se proyecta necesariamente sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni se modifica la naturaleza o límites de la impugnación, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que aquí se reclama.

Para los supuestos en los que sí hay un acta que refleja el contenido del acto judicial, hemos declarado que, solo cuando se revelen en ella hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1 de febrero, con cita de la sentencia 1403/2003, de 29 de octubre), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31 de octubre) a partir del principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2 de diciembre)

Por otro lado, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

Y esta exigencia de una materialización efectiva de la indefensión derivada de los defectos que puedan surgir en la documentación del contenido de los debates del Juicio Oral, singularizada en algunas de las resoluciones de esta Sala más veteranas (STS 464/2015, de 7 de julio; y la STS 1000/2016, de 17 de enero), se sintetizó posteriormente en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 24 de mayo de 2017 que, tras proclamar la necesidad de garantizarse la autenticidad, la integridad y la accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso, concluye que " Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución". Contenido que ha sido aplicado por diversas sentencias posteriores como la STS 529/2017, de 11 de julio; o STS 84/2018, de 15 de febrero; o ATS 1334/2018, de 18 de octubre).

En definitiva, y sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, procede valorar si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados, y las alegaciones que se incluyen en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, de manera alguna que sean incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado.

CUARTO

Pues bien, en el caso actual tal como destaca la sentencia recurrida:

"El recurrente no expresa que haya sido tergiversado el contenido concreto del relato reflejado en la sentencia, ni siquiera sostiene que las declaraciones abarcaran extremos esenciales que no hayan sido reflejados por el Tribunal, tampoco en relación con declaraciones anteriores (más allá, su alegato esencial pasa por considerar que el menor sostiene la versión inventada por su madre y que sin embargo, como indica el Ministerio Fiscal, no se constituye en elemento probatorio en el interrogatorio de Belinda y cuyo estado por sí no entraña alteración del testimonio del menor); siendo importante destacar -en orden a evaluar una eventual indefensión en la interposición del recurso en los términos en que se ha formulado- que la asistencia técnica que conduce el presente recurso de apelación es la misma que presenció la práctica de la prueba en el plenario, por lo que está perfectamente pertrechada del conocimiento de su contenido -pese a la queja que manifiesta- como para denunciar desvíos en el contenido sustantivo de la declaración, si esto hubiera llegado a producirse".

En definitiva, el recurrente no ha precisado qué contenido concreto de las pruebas personales ha sido apreciado por el tribunal de forma distinta a lo declarado por el acusado, testigo o perito en el juicio oral y para cuya prueba hubiese sido imprescindible la grabación del juicio no documentado.

QUINTO

En cuanto a la petición reiterada en el escrito de formalización del recurso de la reclamación de la transcripción que resultara de la visualización del soporte en que quedó grabado, tal petición no resulta atendible, no tanto -como precisa el Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- porque materialmente no pueda hacerse. La visualización del soporte permitiría dicha transcripción. La razón de la improcedencia es otra y parte de que no fue extendida acta del juicio oral y tampoco presenció la vista Letrado alguno de la Administración de Justicia, por lo que la indicada transcripción no va a añadir o revelar dato distinto de aquello que es directamente perceptible por cualquier parte procesal o tribunal con la visualización del soporte donde quedó grabado.

SEXTO

Por último, en el motivo decimocuarto y las irregularidades que denuncia en el funcionamiento de la Oficina Judicial que supondrían la nulidad de cualquier alteración que se haya hecho sobre el acta, y la nulidad del juicio, tal pretensión fue analizada en el fundamento de derecho décimo noveno de la sentencia del TSJ que expresamente la descarta, razonando:

"...solo consta una diligencia del letrado de la administración de justicia de 26 de febrero de 2019 que indica "ante los posibles defectos en la grabación del juicio puestas de manifiesto por las partes, se dio incidencia en el Centro de Asistencia de Usuarios Telemáticos del Ministerio de Justicia. Por parte de los técnicos del Departamento audiovisuales de Nuevas Tecnologías del Ministerio de Justicia se realizó una restauración y limpieza dentro de las posibilidades técnicas actuales remitiendo nueva copia de las grabaciones de juicio" y otra del día siguiente que indica que la grabación ha sido tratada por los técnicos tras las quejas de la defensa por los defectos de audición. El letrado del acusado intervino en el juicio y no señala una sola discrepancia o alteración en los videos que ampare sus afirmaciones".

Por lo tanto, el recurrente no ha visto desconocido derecho fundamental alguno. El contenido del juicio oral quedó grabado de forma suficiente en el soporte informático que le fue entregado, sin que se visualice episodio alguno que le produjese real y auténtica indefensión".

SÉPTIMO

El motivo tercero se articula por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850 y 851 LECrim en relación con el art. 790.2 LECrim.

El recurrente alega quebrantamiento de forma que concreta en que pese-a haber sido admitido un medio probatorio (la pericial) el Tribunal de instancia no dispuso los -medios solicitados para poder practicarse; sin que se haya dictado resolución escrita sobre la denegación de la solicitud de suspensión del juicio y por acordarse la celebración de la vista a puerta cerrada ni proveído escrito presentado con fecha 20 de octubre de 2017, reiterado el 25, generando manifiesta indefensión. Y lo desarrolla diciendo que al ordinal 6 del escrito de defensa solicitó la práctica de la pericial psiquiátrica, designando perito e interesando el traslado de todo el material utilizado por los peritos que ya habían intervenido en la causa y que se le habilitara el acceso al centro penitenciario. Que dicho medio de prueba se admitió y declaró pertinente, pero el perito designado no pudo entrar en el centro penitenciario ni visionar el material (videos y tests) utilizados por los demás peritos en la elaboración de sus informes. Que la segunda perito psicólogo que intervino en la causa de sumario manifestó haber tenido acceso a los vídeos que documentaban las entrevistas realizadas por el primer perito del IML, que no están en la causa; y admitió no haber tenido acceso a la documentación médica que se cita en el informe. Que ello le causó desigualdad e indefensión, porque la Sala no libró autorización para el acceso al centro penitenciario ni a los elementos de prueba que tenían los forenses y que no están unidos a la causa; pese al contenido de la diligencia obrante al f. 70. Que la parte solicitó que se autorizara a un segundo perito y el acceso al centro penitenciario (ff.72-73); que no pudo impugnar por falta de tiempo material la resolución que acordaba celebrar el juicio a puerta cerrada y la intervención del segundo perito por videoconferencia; que se reiteró la solicitud (ff.80-87) y denunciando la indefensión. Que no se proveyó dicho escrito, por lo que la recurrente vino a interesar la suspensión de la vista, que se denegó sin motivación suficiente, amparándose en que fue el perito quien no acudió a la Secretaría de la Sala (extremo que rechaza; habiéndole facilitado él mismo toda la documentación obrante).

Que pese a todo se presentó un informe pericial parcial que no fue admitido por la Sala; ni siquiera en aquellos extremos que sí había practicado, impidiendo igualmente la pericial que pretendía valorar y contradecir los informes periciales de contrario. Que la prueba psicológica sobre su patrocinado es realmente trascendente.

El motivo es reproducción del ordinal cuarto del recurso de apelación y obvia el análisis, y desestimación, que del mismo realizó la sentencia del TSJ, en el fundamento de derecho quinto, en el que, remitiéndose al primer fundamento de derecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial aborda la motivación de por qué considera que la prueba pericial de la parte fue "solicitada y no practicada", exponiendo el devenir procesal sobre la misma y justificando que "la defensa ha ido cambiando la petición y retrasando la práctica en una estrategia procesal que busca la irregularidad procedimental y la deslealtad con las otras partes Acusadoras. Los peritos no se presentan a examinar las, actuaciones ni solicitan testimonio de las mismas. Esto es, se reitera, siempre con carácter muy urgente, la petición sobre la prueba, pero no se hace nada para practicarla. Y a la postre, pretende introducirse una pericial sobre la credibilidad del acusado como "diligencia final" (...) En cuanto a la prueba que se denomina en el acto del juicio "de contraste", esto es, una pericial psiquiátrica del menor pero sobre conclusiones de otra pericial psicológica practicada en el sumario (pericial psicólogo forense Instituto Medicina Legal de Toledo), no es que forzosamente tuviera que practicarse en el sumario, por no sobrevalorar la fase sumarial sobre la fase del Juicio Oral, pero admitida, es cierto que no se practicó y no fue por denegación de esta Sala (Auto de 9 de mayo) sino por inactividad de parte. La defensa solicitó tener acceso a las actuaciones y así se admitió la prueba. Otra cosa es que no se practicaran por su inactividad. En resumen, la única prueba que se inadmite en día del juicio en la vista Oral fue el informe psiquiátrico sobre credibilidad del testimonio del acusado. Y no se admitió por impertinente y extemporánea.

Y añade que en su recurso el recurrente amplía extemporáneamente el objeto de la prueba propuesta, que si en su escrito de proposición era prueba pericial psiquiátrica de contraste sin mayor concreción, ahora explica. que tenía una triple finalidad: analizar la credibilidad y análisis psicopático del acusado; la credibilidad y análisis del perfil del menor y la inadecuada metodología de los informes forenses y de parte al haberse basado en los términos de verosimilitud y no de credibilidad. Por más amplia que fuera la interpretación que pueda darse al contenido del sexto del escrito de prueba no cabe incluir la dentro de la pericial del contraste un informe sobre credibilidad del acusado La parte no justifica por qué no ha podido elaborar el informe que señalaba ni por qué espero tanto para interesar la prueba con suspensión de la vista señalada. No aceptamos una prueba pericial sobre la pericial como una prueba útil; pues no versa sobre los hechos. Carece de tal condición de prueba pericial y constituye una valoración/explicación distinta del material probatorio; se trata de una prueba que pretende valorar el resultado de otra, que versa sobre un extremo ya sujeto a examen en el juicio oral, y tal cometido corresponde al Tribunal ex art. 741 LECrim. Como indica el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación, la contradicción en el procedimiento a que se sometió el informe pericial de los obrantes en autos garantiza el derecho de defensa de la parte; sin que en forma alguna el derecho a la prueba pueda considerarse como un derecho absoluto de la parte. Y, por último, la propia parte asume que no se había emitido el informe sobre el menor y su madre al tiempo de la vista; por causa que imputamos a la propia parte.

Razonamiento de la sentencia recurrida que debe asumirse en esta sede casacional, debiendo solo insistirse en la impertinencia, por inútil y extemporánea de la pericial sobre credibilidad del acusado.

En efecto, sobre los informes de credibilidad del testimonio en general, hemos dicho, SSTS 468/2019, de 14-10; 179/2014, de 6-3, que no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusados, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS 28/2008, de 16-1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el juez o tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con testigos que vienen obligados a decir verdad o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

OCTAVO

El motivo cuarto por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE habida cuenta la falta de motivación con relación a cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 CE).

El motivo es reproducción del motivo undécimo del recurso de apelación interpuesto en su día por el recurrente, y en síntesis cuestiona la falta de motivación suficiente, para apreciar la existencia de prueba de cargo bastante que acreditase la existencia real y efectiva de tocamientos, felaciones mutuas o intentos de penetración que justifique la condena del acusado como autor de un delito del art. 183 CP; por considerar evidentes las contradicciones obrantes en el relato de Jose Ignacio. Que hay serias dudas en la gestualidad y comportamiento del menor en el juicio que invitan a plantear dudas sobre la credibilidad de su testimonio; que refiere un supuesto sabor desagradable del pene de Silvio suponiendo que untaba la crema Testogel que no puede existir porque en realidad la aplica en los hombros; que la forma en la que narra el intento de penetración anal difiere de cómo lo hace en la declaración sumarial f.38; que no se ha tenido en cuenta que el local del taller del Ayuntamiento de DIRECCION001 es una zona pública sin privacidad; y en la vivienda de Quintanar en el mismo periodo convivieron con la madre y hermano de Silvio. Que no hay evidencias de los hechos declarados probados y en cualquier caso Jose Ignacio habrá consentido y miente de forma clara al negar haber entrado en páginas web pornográficas y aceptar luego haberlo hecho con el móvil. Niega los hechos, que sólo sería mera tentativa al no existir erección de Silvio. Que Jose Ignacio modifica su relato ampliándolo (número de tocamientos y felaciones). Que frente a ello el relato de Silvio es único y la sentencia no motiva por qué cree al testigo víctima y no al acusado. Vuelve a insistir en los defectos de la grabación que contiene la prueba de cargo y la inadmisión de la pericial psiquiátrica propuesta y denuncia indefensión por el imposible análisis. Que el letrado de la Administración de la Audiencia certificó los defectos de la grabación y la imposibilidad de corrección. Que no se puede comprobar la prueba de cargo ni contradecir en sede de recurso la credibilidad de la declaración del menor aplicando diferentes técnicas sobre el testimonio. Que no se garantiza la integridad del acta y no se puede reproducir literalmente qué declaró Jose Ignacio.

En relación a la nulidad de actuaciones por los defectos de grabación e inadmisión de la prueba propuesta, causante de indefensión, estas cuestiones ya han sido analizadas en los motivos precedentes, y en cuanto a la inexistencia de prueba de cargo, la sentencia del TSJ, fundamentos noveno a duodécimo, da respuesta a las pretensiones del recurrente.

En este punto debemos recordar que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 45/2014, de 7-2; 154/2012, de 29-2; 390/2009, de 31-4- requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Ahora bien, como ya hemos señalado más arriba, cuando se trata del recurso de casación, tras la reforma Ley 41/2015, la valoración de la prueba realizada en la instancia por la Audiencia Provincial, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el previo recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. Y de otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el TSJ que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido la Audiencia Provincial.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

En definitiva es importante no olvidar que el objeto del recurso de casación ya no va a estar integrado por la sentencia de instancia en la que se han valorado las pruebas con inmediación sino por la sentencia suscrita por la Sala de apelación del Tribunal Superior de Justicia al resolver-motivar la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquellas han sido practicadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnatorio.

NOVENO

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida tras destacar en el fundamento jurídico décimo el análisis que la Audiencia Provincial realiza en el Fundamento de Derecho primero sobre la declaración de la víctima Jose Ignacio, la del acusado que no declaró hasta la indagatoria y las periciales practicadas: una a solicitud de la madre emitida por los psicólogos de REVELAS, y otra el informe Forense Psicológico elaborado por el Instituto de Medicina Legal de Toledo y en el fundamento jurídico undécimo la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de las declaraciones de las víctimas en el juicio oral, así como las exigencias, en su caso, de corroboraciones objetivas de aquella declaración, aborda en el fundamento duodécimo la impugnación del recurrente a la sentencia de instancia, analizando la concurrencia de las notas jurisprudencialmente exigidas en el testimonio de la víctima para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo y de las demás pruebas practicadas en relación con la concreta impugnación que hace el recurrente, a fin de determinar su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y así poder tener por acreditado la perpetración del delito.

Así, tras visionar la grabación varias veces por las dificultades de sonido, resume la declaración de Jose Ignacio sin que, al igual que la Sala de instancia, aprecie contradicciones relevantes. Descarta la incredulidad y la pretensión del recurrente de atribuir a su madre el origen de la denuncia falsa al no constar prueba alguna que avale tal afirmación.

En cuanto a la credibilidad objetiva de la versión de Jose Ignacio entiende de especial relevancia la consideración que hace la Sala en virtud de la inmediación con que interviene en la declaración para concluir que "nos ha impresionado subjetivamente como sincero y creible". Impresión que se acomoda a lo declarado en juicio por los psicólogos del IML y del programa REVELAS.

Descarta que el menor mienta a la vista de las aclaraciones del psicólogo en el juicio. Insiste en la improcedencia de la pericial sobre la pericial.

Por último destaca que la sentencia de la Audiencia sí analiza la prueba de descargo y, en concreto, las manifestaciones del acusado que resume y contrapone a las del menor que sí resultan verosímiles y creibles.

Razonamiento de la sentencia recurrida que cumple las exigencias jurisprudenciales antes expuestas.

En efecto, en casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción-de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de re. No basta "creérselo", es necesario explicar poi qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014).

Y precisa el FJ 6 de está Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril, se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

DÉCIMO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim por considerarse vulnerados preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en la aplicación de la ley penal.

Subsidiariamente al amparo del art. 850.1 LECrim por quebrantamiento de normas y garantías procesales.

Ambos en relación con la quiebra del art. 24 CE y quiebra de derechos fundamentales al amparo del art. 852 LECrim.

Expone seguidamente las quiebras de leyes procesales que se produjeron con la inadmisión de la práctica de la pericial que había sido admitida y declarada pertinente:

  1. - Artículo 336.2 LECivil.

  2. - Artículo 347 LECivil.

  3. - Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Administración de Justicia de 16-4-2002.

  4. - Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, artículo 234. 1.

  5. - En general, el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales.

  6. - Normativa de protección de datos de carácter personal, derecho de acceso contemplado en el artículo 15 de la LO 15/99 de 13-12.

  7. - Respecto a los aspectos clínicos de la pericia, los arts. 4 y 15 de la Ley 41/2002, de 14-11.

El motivo infringe lo dispuesto en el art. 874 LECrim en orden a los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso por cuanto las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separados y numerados sin que deban juntarse diversas impugnaciones en el mismo motivo (principio de separación de poderes).

El art. 884.4 LECrim podría propiciar una respuesta de inadmisión ante estos defectos formales. No obstante el hecho de que se trate del recurso interpuesto por un acusado obliga a manejar con gran indulgencia la inobservancia de los requisitos formales ( STS 1068/2012, de 13-11). El tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits de forma ( STS 705/2012, de 27-9; SSTEDH de 14-1-2003, asunto Lagerblom; 11-10-2016, asunto Zubac).

En cualquier caso, como ha dicho esta Sala (por todas SSTS 377/2016, de 3-5; 136/2017, de 2-3) ni podemos desdeñar esas exigencias formales (consignación de un breve extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...), que obedecen a razones fundadas (como facilitar la efectividad del principio de contradicción), ni esa flexibilidad nos puede llevar a desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. Tales previsiones de alcance predominantemente formal no pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ); pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio aunque siempre vinculadas a fines materiales.

Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación alentada por los principios y jurisprudencia constitucionales (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre). No obstante, ha de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos estima ajustado a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20-4-1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto De Virgilis v. Italia, o STEDH de 13-10-2016, asunto Talmane).

En cualquier caso el contenido del motivo es reproducción exacta del motivo quinto del recurso de apelación interpuesto ante el TSJ, quien en el fundamento de derecho cuarto, destaca que el motivo carece de desarrollo alguno al limitarse a denunciar la vulneración de aquellos principios procesales por la vía inadecuada del art. 849.1 LECrim que solo contempla la infracción de preceptos sustantivos.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

UNDÉCIMO

El motivo sexto por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ al estimar vulnerado el art. 24 CE con relación al derecho al uso de los medios de prueba para la defensa de los intereses de las partes.

Dado que el recurrente se remite a los motivos anteriores, en aras a la brevedad insistiendo en que la denegación de la prueba pericial ha supuesto impedir el uso de los medios de prueba que la parte solicitó para contradecir los informes de las acusaciones, damos por reproducido o ya razonado en el análisis de aquellos motivos en orden a su desestimación.

DUODÉCIMO

El motivo séptimo por infracción de ley y por ser erróneos y equivocados los juicios de valor que efectúa la Sala en instancia en los fundamentos de la sentencia que sustenten la resolución recurrida.

Insiste en que se impidió la práctica de la pericial sin causa legal y por ser erróneos los juicios de valor al considerar creible la versión del menor, cuando los informes no se han pronunciado sobre término legal de credibilidad sino sobre la mera verosimilitud.

Cuestiones éstas que ya han sido analizadas en el motivo cuarto y que damos por reproducido para evitar repeticiones innecesarias, en aras a la brevedad.

DÉCIMO TERCERO

El motivo octavo se formula por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ y 24 CE por estimar vulnerado el derecho al proceso con todas las garantías.

Argumenta que las dos acusaciones particulares personadas (padres del menor víctima del delito) propusieron como peritos a los psicólogos del programa Revelas, habiendo tenido conocimiento con posterioridad a la celebración de la vista que la asistencia letrada de una de las acusaciones es una profesional adscrita igualmente a dicho programa; que si hubiera tenido conocimiento en su momento procesal hubiera tachado a los peritos porque reconocieron que estaban tratando al menor y ello podía afectar a su testimonio; que desde Revelas se ha podido preparar y dirigir las acusaciones; que este dato se ocultó a la Sala que no ha podido valorarlo y ello implica la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y desacredita la validez de la pericial por su influencia con el menor a través del tratamiento profesional y defensa jurídica ya que como víctima le hacen asumir una condición que no consideraba.

El motivo es reproducción del motivo octavo del recurso de apelación y el hoy recurrente omite la respuesta dada por la sentencia del TSJ en su fundamento de derecho sexto: "El art. 468 LECrim regula las causas de recusación de peritos y lo cierto es que el recurrente no indica a cuál se sujeta para sostener su afirmación; que parece incardinar en el num. 2, sin que nosotros podamos apreciar que la emisión del informe sea beneficioso o perjudicial para los peritos y tampoco se concreta por el recurrente cómo. No existe causa de recusación y menos aún de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (que integraría el derecho a la igualdad de armas procesales; el derecho a la imparcialidad judicial; y el derecho a respetarse la inmediación judicial penal y sus efectos). Que los peritos adscritos al programa REVELAS-M que intervinieron en el juicio estaban tratando al menor consta en el propio informe y se manifestó en el juicio y que el informe se emitió a instancias de la acusación; es una cuestión que se conocía y se valoró. No hay que desconocer que el Programa REVELAS-M un servicio prestado por la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en colaboración con una entidad; y la vinculación del letrado de la acusación con el mismo programa nada lo altera. No existe prueba alguna de contaminación en la declaración del menor, que acudió al programa REVELAS-M después de haber sido valorado por el IML. Y desde luego que la parte pudo proponer prueba pericial de parte y de hecho lo hizo y fue admitida, aunque, por razones ajenas al Tribunal, no se practicara. El motivo decae".

Razonamiento acertado pues con referencia a las alusiones sobre la recusación y falta de imparcialidad de los peritos, debemos recordar que la imparcialidad de los peritos es una exigencia que si bien está vinculada a la necesidad de que se garantice que la prueba pericial responda exclusivamente a los especiales conocimientos técnicos de su autor, sin embargo está condicionada por el hecho de que los peritos actúan únicamente aportando un eventual elemento probatorio que por un lado, está sometido en su práctica a las exigencias de la inmediación y contradicción y, por otro, no tiene carácter tasado, debiendo ser valorado con el conjunto de medios probatorios por el órgano judicial. En este sentido la eventual parcialidad de los peritos por su relación objetiva o subjetiva con el procedimiento solo adquiere relevancia constitucional en los supuestos en que dicha pericial asume las características de prueba preconstituida y no cuando pueda reproducirse en la vista oral, a que en este último caso, el órgano judicial, con la superior garantía que implica la inmediación y la posibilidad de contradicción, podrá valorar todas las circunstancias del debate de la misma y sopesar, en su caso, la influencia que en el desarrollo de la prueba pudiera tener un eventual interés del perito con el hecho o con las partes.

DÉCIMO CUARTO

El motivo noveno se interpone por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, a un proceso con todas las garantías y el principio acusatorio.

Aduce que la Audiencia no ha dejado constancia de resoluciones judiciales que deberían figurar en autos y que se han hecho desaparecer, generando mayor indefensión.

Hace referencia al escrito presentado por las partes el 25-10-2017, proveído por providencia de la Sala de 26-10 que reproduce, añadiendo que "no consta en el rollo, como tampoco hay referencia alguna al escrito de esta parte", privándole así de demostrar que no estaba conforme con la inadmisión de la prueba y su intención de concluir el informe.

El motivo es copia del motivo noveno del recurso de apelación y el recurrente omite, de nuevo, referencia alguna a lo resuelto por la sentencia del TSJ que descarta tal vulneración por no ser cierto lo argumentado por aquél, dado que consta la providencia en el expediente digital en HORUS (PROVIDENCIA DENEGACIÓN PRUEBA Y DEVOLUCIÓN; acontecimiento 262) independientemente de que no se haya unido en papel al rollo, y en todo caso, porque aunque no se hubiera proveído la simple aportación del escrito acreditaría su voluntad en ese momento procesal, sin merma de su derecho.

DÉCIMO QUINTO

El motivo décimo se interpone por violación notoria de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, habida cuenta la falta de motivación con relación a las cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 CE).

El motivo, que es reproducción del motivo décimo del recurso de apelación alega la incorrecta inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño por entender que debió tomarse en consideración a tal efecto la consignación de 1.000 € por el acusado, exigida por el auto de procesamiento como fianza para responder de las responsabilidades pecuniarias del acusado y que coincide con el importe de la responsabilidad civil que se solicitaba en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Añade que con posterioridad el acusado consignó otros 14.000 €.

Tal cuestión ha sido resuelta en el fundamento de derecho octavo de la sentencia del TSJ con argumentos que no son cuestionados por el recurrente y deben asumirse en esta sede casacional.

En efecto como precisa la STS 754/2018, de 12-3-2019: "cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

Sentencia esta que reitera jurisprudencia consolidada de esta Sala en el sentido de que si el acusado se limitó a prestar la fianza que se le exigió en el auto de apertura del juicio oral, hizo una consignación ex lege a requerimiento judicial ( STS 556/2002, de 20-3). El abono de la cantidad exigida como fianza para aseguramiento de las responsabilidades civiles no puede ser considerado como entrega pura y simplemente dirigida a satisfacer las consecuencias perjudiciales del delito, como medio de reparar, en la medida de lo posible, el daño ocasionado a la víctima ( SSTS 455/2004, de 6-4; 948/2005, de 19-7; 1238/2009, de 11-12).

El cumplimiento de las obligaciones en el auto de procesamiento en lo afectante alas responsabilidades civiles derivadas del delito indicariamente imputadas no supone la realización de un hecho de singular relevancia que permita la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 CP ( SSTS 1165/2003, de 18-9; 335/2005, de 15-3; 629/2008, de 10-10). En definitiva, no puede confundirse la atenuante de reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos con el hecho de satisfacer, aunque sea a plazos, la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias, que en caso de no prestarse voluntariamente se procedería al embargo de bienes del acusado ( STS 1499/2003, de 10-11).

La jurisprudencia, por ello, ha rechazado considerar incluida entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación la mera prestación de la fianza exigida por el Juez, sea en el Auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación, pues una "cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la Ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral" ( STS 935/2008, de 26-12).

DÉCIMO SEXTO

A continuación e incluida en este mismo motivo, el recurrente, al amparo del art. 5.1 LOPJ, articula otra reclamación por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, habida cuenta la falta de motivación con relación a las cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 CE) en concreto a la hora de fijar la responsabilidad civil derivada del delito, sin justificar por qué se aparta del auto de procesamiento que fue consentido por las acusaciones y del escrito del Ministerio Fiscal.

Motivo que también debe ser desestimado.

Como hemos señalado con reiteración, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1, 40/2007 de 26.1).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la victima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

STS. 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian:

  1. necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

  2. imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

  3. atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta material al principio de razonabilidad.

En el caso presente la respuesta de la sentencia recurrida (fundamento derecho décimo séptimo) al motivo décimo cuarto de la apelación, que se reproduce en esta sede casacional, se acomoda a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, por lo que la pretensión del recurrente deviene improsperable.

DÉCIMO SÉPTIMO

El motivo undécimo por infracción de ley, al considerarse vulnerados preceptos de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debieron ser observadas en la aplicación de la ley penal.

Considera que no cabe la aplicación del art. 183.3 y 4 d) CP, en primer lugar, es un hecho no controvertido que Jose Ignacio es un menor-mayor con capacidad intelectual normal (si bien baja) que estaba escolarizado en un centro normal en la fecha de los hechos.

En segundo lugar no existe acreditado ningún acceso carnal ni oral ni anal.

Tampoco puede considerarse concurrente la agravante de superioridad, dado que Jose Ignacio era conocedor de todo lo que hacía y es un hecho incontrovertido que el acusado jamás coaccionó ni forzó a Jose Ignacio, quien había consentido participar, excluyéndose el abuso y la violencia o la intimidación que son parte del tipo agravado.

Subsidiariamente, con cita de la STS 732/2016, de 19-10, considera de aplicación el error vencible o invencible de prohibición, por desconocimiento del cambio del límite cronológico para prestar un consentimiento válido operado por la reforma LO 1/2015 que elevó a 16 años, lo que antes era 13 años.

El motivo debe ser desestimado.

Es reiterada la jurisprudencia, SSTS 413/2015, de 30-6; 682/2017, de 18-10; 283/2018, de 13-6; 468/2019, de 14-10, que recuerda que la vía casacional del artículo 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así, en los hechos probados, tras referir que la relación entre Jose Ignacio y el acusado se inició en el año 2014, considera acreditado que Jose Ignacio, nacido el NUM002-2001 es discapacitado intelectual con DIRECCION002...con DIRECCION003, y al descubrir las relaciones sexuales entre ambos detalla como en la etapa 2014-2015 consistían en dobles y mutuas masturbaciones, y en la etapa abril-octubre 2016, felaciones mutuas e intento de penetración anal en una ocasión, que no pudieron culminar porque a Silvio no se le ponía el pene lo suficientemente erecto para penetrar a Jose Ignacio y porque éste no atinaba a penetrar al acusado dado lo gordo que éste estaba.

Consecuentemente la aplicación del art. 183.1 y 3 CP no puede cuestionarse. En los supuestos de un menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquel de mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerado libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina en forma alguna, la licitud de éste. Por ello el bien jurídico protegido se fija por la jurisprudencia en la indemnidad sexual.

DÉCIMO OCTAVO

En cuanto a la concurrencia del apartado 4 d) del art. 183 ("se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco") en reciente STS 340/2020, de 22-6, al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010-, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

No hay realmente una ausencia del consentimiento del menor, lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica. Y en el fundamento jurídico segundo de la misma sentencia, la 287/2018, de 14 de junio, dice:

"Efectuada esta precisión previa, en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

En el caso presente la sentencia recurrida, fundamento de derecho décimo quinto, razona como la relación de superioridad se aplica por la diferencia de edad (62-15), la especial limitación de la inteligencia de Jose Ignacio y las estrechas relaciones causifamiliares que determinaban la confianza que el menor tenía en el acusado y, por fin, en la convivencia de los dos solos en DIRECCION000 durante la semana. El recurrente lo impugna porque sostiene que, Jose Ignacio era conocedor de todo lo que hacían por haber estudiado esos temas en Primaria; pero tal alegato no desvirtúa el fundado razonamiento de la Sentencia. El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. Como dice la STS de 28 de marzo de 2019 (rec. 299/2018), que cita otras muchas, el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento. Y queda claro que en este caso la especial vulnerabilidad del menor (que según el perito no tenía capacidad para practicar sexo con un mayor, no supo interpretar el interés del adulto), la diferencia de edad y la confianza que había depositado en el mayor al que venía a considerar un padre o amigo (referente en lo afectuoso, dice el perito) determina la concurrencia del prevalimiento de la relación de superioridad por el autor.

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta y que implica la desestimación del motivo.

DÉCIMO NOVENO

Por último, en relación a la existencia de error vencible o invencible de prohibición debemos significar que la posibilidad de su concurrencia no fue planteada ni en la instancia ni en la apelación, por lo que ni la sentencia de la Audiencia Provincial, primero, ni la del Tribunal Superior, después, pudo pronunciarse sobre esta cuestión. Es aplicable, por ello, la doctrina jurisprudencial (vid. STS 344/2005, de 18-3) que precisa que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994).

Aunque lo razonado sería suficiente para la improsperabilidad del motivo, el análisis de la cuestión planteada nos llevaría a la misma conclusión.

En efecto, como se ha recordado en SSTS 392/2013 de 15-05, y 795/2016 de 25-10, el dolo, que es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho y además el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2-10, 1238/2009 de 11-12).

Se distingue, por tanto, entre error de tipo y error de prohibición. Aquél se halla imbricado en la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/1996 de 23.11), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad" ( SSTS 392/2013, de 16-5; 338/2015, de 2-6; 795/2016, de 25-10; 926/2016, de 14-12).

Por ello, en el art. 14 CP, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), siendo a su vez, vencible o invencible, y el error sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2). Por tanto, el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento que fundamente la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005 de 18.10). En el ámbito del error de tipo, el error sobre los elementos del tipo - nº 1 del artículo 14 CP- si es invencible excluye la responsabilidad penal y si es vencible da lugar al castigo de la conducta como imprudente si esa versión culposa existiese. El error sobre los elementos que cualifican o agravan el tipo - nº 2 del artículo 14 CP- sea vencible o invencible excluye, en cualquier caso, la aplicación de esa cualificación.

En el nº 3 del artículo 14 CP, por el contrario, se regula el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4), ha señalado que se constituye, cual reverso de la conciencia de la antijuricidad, y que se integra como elemento constitutivo de la culpabilidad, exigiendo que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente excluye o atenúa la responsabilidad cuando se cree obrar conforme a derecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva ( STS 1141/97 de 14-11). Es decir, basta la conciencia potencial o la alta probabilidad de la antijuridicidad, sin que sea necesaria la conciencia real.

Del mismo modo, han dicho las SSTS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, razón por la que se requiere para la punición de la conducta antijurídica lo que e ha denominado doctrinalmente "conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza".

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y que únicamente concurra error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente sea lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Como decía la STS 601/2005, de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la ausencia de conocimiento sobre la verdadera significación antijurídica de la conducta.

Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada tanto por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como por el error sobre el presupuesto y concurrencia de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible de prohibición, directo o indirecto, se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 CP.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), ha afirmado reiteradamente que "no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas" ( STS 11.3.96, 3.4.98), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio "ignorantia iuris non excusat", y que cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en la STS 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita. Malos en cuanto son prohibidos).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.91, 16.3.94, y 17.4.95) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En sede probatoria la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener, desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS 302/2003 de 27.2, debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y habrá de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el caso presente resulta inadmisible la invocación de error de prohibición ya sea vencible o invencible al referirse a los delitos de abusos sexuales con un menor de 16 años -los hechos se inician en el año 2014 y aquel había nacido el NUM002-2001- y se mantienen durante más de dos años, cuya ilicitud resulta bien patente para la generalidad de las personas, el conocimiento de la antijuridicidad de los abusos sexuales con menores de dicha edad constituye un dato notorio, que por la propia naturaleza de la conducta, no es susceptible de error alguno, máxime cuando la reforma 1/2015 por mandato de la Disposición final octava, entró en vigor el 1-7-2015 con una gran campaña mediática, más de un año antes de la comisión de los actos más graves.

VIGÉSIMO

El motivo duodécimo por violación de preceptos constitucionales en relación con el art. 5.1 LOPJ por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, concurrencia de dilación indebida en el presente procedimiento.

Argumenta que por haberse admitido a trámite en su día el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, dictada en primera instancia de fecha 7-11-2017, recurso que se ofrecía como medio impugnativo por la propia sentencia, recurso que fue tramitado hasta que remitidos los autos al Tribunal Supremo, acordó éste la inadmisión del recurso por proceder previamente el de apelación: pues bien, el dirigir a las partes a un recurso erróneo ha provocado esa dilación de más de un año en el que el recurrente ha estado privado de libertad, lo que implica una dilación indebida que debe considerarse como muy cualificada, al ser evidente que todas las partes han visto perjudicados sus intereses con la prórroga del procedimiento. Las acusaciones porque deben tramitar nuevamente la impugnación y esperar el resultado de los recursos, el acusado porque ve prorrogada su estancia en prisión, cuando lo más previsible es la nulidad del juicio.

1) Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

En el caso que nos ocupa es copia del ordinal decimotercero del recurso de apelación y resuelto en la sentencia recurrida, fundamento de derecho decimosexto, en el sentido de que esa dilación de apenas un año no cumple las condiciones antes exigidas por la jurisprudencia para configurar la atenuante, y menos aún como muy cualificada, máxime, como destaca la sentencia referida, presentada la denuncia en octubre de 2016, la sentencia de apelación, pese al retraso denunciado, fue dictada el 10-10-2019, esto es, a los tres años, no puede hablarse, por ello, que haya transcurrido un plazo especialmente extraordinario, que justifique la concurrencia de la atenuante. Sin olvidar que la dilación, en todo caso, no solo sería imputable al órgano judicial, dado que el recurrente, a través de su representación procesal y defensa técnica, bien pudo, frente al apartado del fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial que advertía que contra la misma se podía interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, previa su preparación ante esta Audiencia, solicitar, con base al art. 267 LOPJ, aclaración de la sentencia en el sentido de la procedencia del previo recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia por mor de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10.

VIGÉSIMO PRIMERO

El motivo décimo tercero por infracción del criterio de proporcionalidad, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE habida cuenta la falta de motivación con relación a las cuestiones debatidas en el proceso ( art. 120.3 CE).

Argumenta que no cabe la aplicación del delito continuado ni la aplicación de la agravante del art. 183.4 d).

Que en DIRECCION001 no convivieron y en DIRECCION000 la convivencia es parcial, coincidiendo con el hermano y la madre de Silvio, por lo que no hay delito continuado del art. 74 CP ni se dan las circunstancias de parentesco.

Silvio incentivó las relaciones del menor con su padre biológico y evitó que lo llamara papá; que no hay prueba que demuestre que Silvio tenía capacidad de influir en Jose Ignacio. Que no cabe descartar el consentimiento de Jose Ignacio, por lo que la conducta sería del art. 183.1 CP.

Finalmente, dada la falta de erección en Silvio, considera que estaríamos ante mera tentativa de delito.

De nuevo el recurrente se limita a reproducir el motivo décimo quinto de su recurso de apelación y obvia el contenido del fundamento jurídico décimo octavo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. La existencia de la relación de superioridad y la aplicación del art. 183.4 d) ha sido analizada en el motivo undécimo al que nos remitimos, pues con independencia de que el recurrente procurara mantener la relación del menor con su padre biológico, la diferencia de edad, las especiales condiciones de Jose Ignacio, la confianza que el acusado se ganó de Jose Ignacio, incluso anterior a la convivencia, determinan la apreciación del tipo agravado.

- En cuanto a la continuidad delictiva, como recuerdan las SSTS 609/2013, de 10-7; 711/2013, de 30-9; entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

En similar sentido en STS 964/2013, de 17-12, decíamos que en su evolución jurisprudencial esta Sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones o abusos sexuales realizados bajo una misma presión en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo.

En el caso presente la continuidad delictiva resulta de la reiteración de la conducta aprovechando idéntica ocasión y, por último, que durante el periodo del tiempo en que los hechos acaecieron, el precepto se modificara elevando la edad del consentimiento de 13 a 16 años no tiene la relevancia pretendida, dado que los hechos sucedieron desde el 1-6-2013 y todos los que tuvieron lugar en DIRECCION000 ya suponen, por sí solos, continuidad delictiva en el mismo tipo por el que fue condenado.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El motivo décimo quinto al amparo del art. 851.1 LECrim en relación con la falta de resolución de todas las cuestiones planteadas: en especial la de presunción de inocencia, jurisprudencia de desarrollo.

Entiende que ni la sentencia de instancia ni la de apelación han entrado a valorar los motivos económicos de la madre para utilizar a Jose Ignacio contra Silvio por el hecho de haber decidido no divorciarse de su mujer para casarse con ella en DIRECCION001.

No hay valoración alguna de la falta de oportunidad para cometer los hechos a la vista de que convivían también la madre de Silvio y su hermano en ese domicilio de DIRECCION000 o que el taller está en una zona municipal de acceso público carente de privacidad.

Tampoco se ha resuelto la cuestión de fondo planteada sobre que no cabía en modo alguno aplicar el abuso de superioridad ya que Jose Ignacio en cualquier caso conocía sus actos y era consumidor habitual de pornografía.

Por último, es falso que Jose Ignacio tenga un déficit mental que conste en autos.

El motivo deviene inadmisible.

Las cuestiones relativas a la influencia de la madre sobre el menor y la falta de oportunidad para cometer los hechos han sido analizadas en el motivo cuarto (presunción de inocencia) y la concurrencia del abuso de superioridad en el motivo undécimo.

Y en todo caso es doctrina reiterada que el tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a la decisión y desde luego la falta de respuesta no prosperará cuando se refiera a omisiones fácticas o cuestiones de hecho o simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión.

Sin olvidar que si bien la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo, su toma en consideración por el tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, dicen las SSTS 258/2010, de 12-3 y 540/2010, de 8-6, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 148/2009, 15-6; 187/2006, de 19-6).

VIGÉSIMO TERCERO

Desestimándose el recurso, deben imponerse al recurrente las costas derivadas presente recurso ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Silvio contra la sentencia nº 32/19 dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con fecha 10 de octubre de 2019.

  2. ) Imponer las costas al recurrente.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García Susana Polo García

16 sentencias
  • STS 291/2021, 7 de Abril de 2021
    • España
    • 7 Abril 2021
    ...de Justicia (o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional). Por ello decíamos en SSTS 417/2019, de 24-9; 499/2019, de 23-10; 461/2020, de 17-9; y 655/2020, de 3-12, entre las más recientes, si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites......
  • STS 753/2021, 7 de Octubre de 2021
    • España
    • 7 Octubre 2021
    ...con la indemnidad y libertad sexual- es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del ......
  • STS 453/2021, 27 de Mayo de 2021
    • España
    • 27 Mayo 2021
    ...de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional). Por ello, hemos dicho en SSTS 417/2019, de 24-9; 499/2019, de 23-10; 461/2020, de 17-9; 655/2020, de 3-12; 114/2021, de 11-2, si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites imp......
  • STS 552/2021, 23 de Junio de 2021
    • España
    • 23 Junio 2021
    ...de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional). Por ello, hemos dicho en SSTS 417/2019, de 24-9; 499/2019, de 23-10; 461/2020, de 17-9; 655/2020, de 3-12; 114/2021, de 11-2, si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites imp......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR