STS 323/2017, 4 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga, incoó sumario nº 3/2012 contra D. Ignacio, Dª Milagros, Dª Sofía y Dª Adoracion por un delito continuado de abusos sexuales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Probado y así se declara, que Ignacio, nacido el NUM000 de 1.957 y sin antecedentes penales, Sofía, nacida el NUM001 de 1.957 sin antecedentes penales, Milagros, nacida el NUM002 de 1960 y sin antecedentes penales, y Adoracion, nacida el NUM003 de 1.982 y sin antecedentes penales, entre los años 2.002 y 2.007, con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, vinieron haciendo objeto de abusos sexuales a la entonces menor de edad, Crescencia, nacida el NUM004 de 1989, en el domicilio de su abuela, donde también vivía su tía Sofía, junto con su hija Adoracion y la citada Milagros, sito en la CALLE000 número NUM005- NUM006 NUM007 de Málaga, que venía siendo utilizado para que el referido Ignacio les diera a éstas y a otras asistentes, charlas y enseñanzas sobre temas, supuestamente religiosos, y habiendo llevado a cabo dichos abusos sexuales aprovechando que la menor acudía a casa de su abuela con gran frecuencia y prácticamente todos los fines de semana, habiendo dicha menor, a la edad de trece años, a fin de ser iniciada en las prácticas sexuales del grupo formado por Ignacio, Sofía, Milagros y Adoracion, empezado a ser vestida con trajes cortos, ajustados, transparencias y tacones con la finalidad de satisfacer al procesado, al tiempo que le manifestaban que éste era el único hombre para ella, prevaliéndose para ello de una situación de superioridad y confianza que coartaba la libertad de la menor, habiendo el referido Ignacio comenzado cuando contaba dicha edad, guiado de un ánimo libidinoso, a efectuarle tocamientos y caricias por todo el cuerpo, interviniendo en tales prácticas sexuales su prima Adoracion, para prepararla y darle confianza, y poco tiempo después participaron también su tía Sofía y Milagros, manteniendo relaciones erótico sexuales entre todos los participantes, en el curso de las cuales se acariciaban y se besaban todos, llegando a mantener relaciones sexuales entre si los referidos Ignacio, Sofía, Milagros y Adoracion, delante de la menor, a la que hacían observar las masturbaciones y actos sexuales plenos, con indudable perjuicio en el desarrollo evolutivo de la mencionada menor. Asimismo resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que sobre el mes de noviembre de 2.003, considerando que Crescencia ya estaba preparada, Ignacio comenzó a mantener relaciones sexuales con la misma consistentes en la realización de masturbaciones, habiendo llegado, al menos en dos ocasiones, a introducirle los dedos en la vagina, y habiendo, en el verano de 2.015 practicado con dicha menor coito anal, habiéndose prolongado dicha situación durante varios años, soportándola la misma ya que los citados Ignacio, Sofía, Milagros y Adoracion le manifestaban que era lo correcto y además porque tenía miedo al castigo divino si dejaba de acudir a esa casa. Igualmente resulta probado y por tanto así se declara, que el día 16 de abril de 2.007, Ignacio puso de manifiesto a la menor Crescencia, que ya estaba lista para consumar el acto sexual y que lo harían el fin de semana siguiente, por lo que ella asustada decidió no volver a la casa.

Finalmente resulta probado y así se declara, que a consecuencia de lo anteriormente relatado, Crescencia necesitó asistencia médica, acudiendo al Servicio de Atención Primaria del S.A.S., quien la remitió al servicio de neurología que descartó patología orgánica para los síntomas de ansiedad y alteración del sueño que presentaba, siendo remitida a la Unidad de Salud Mental donde fue atendida el 16 de agosto de 2007, habiendo sufrido daño psicológico que ha necesitado tratamiento adecuado, pues además de una gran confusión generalizada, presentaba síntomas compatibles con la situación vivida, tales como sintomatología postraumática, sintomatología ansiosa, sintomatología depresiva, somatizaciones, confusión respecto de los hechos vividos y sentimientos de culpa y vergüenza.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos condenar y condenamos a Ignacio, en quien no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181 números 1-3 del Código Penal según texto de la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre, en relación con los artículos 182-1-2 y 74 del mismo texto legal, a la pena de prisión de siete años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores del artículo 189-4 del citado Código Penal, a la pena de prisión de once meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándole asimismo al pago de una cuarta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, que puedan haberse causado en el procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Sofía, Milagros y Adoracion, en quienes no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autoras criminalmente responsables de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181-1-3 del Código Penal según texto de la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, a cada una de ellas a la pena de multa de veintidós meses, con una cuota diaria de diez euros, que deberán hacer efectiva en el plazo de treinta días desde que fueran requeridas de pago, con la prevención de que si así no lo hicieran quedarán sujetas a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y como autoras criminalmente responsables de un delito de corrupción de menores del artículo 189-4 del citado Código Penal, a cada una de ellas, a la pena de prisión de once meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, condenándolas asimismo a cada una de ellas al pago de una cuarta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, que puedan haberse causado en el procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Ignacio, Sofía, Milagros y Adoracion a indemnizar con carácter solidario, por vía de responsabilidad civil derivada de la penal, por la sintomatología psíquica y daños morales derivados de los hechos de autos, a Crescencia en treinta mil (30.000) euros.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por D. Ignacio, Dª Milagros, Dª Sofía y Dª Adoracion, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes

Motivo primero.- Con base en el art. 849.1 de la LECrim, y arts. 181.1 y 3, 182, 1 y 2 del C. Penal.- Motivo segundo.- Al amparo del art.852 de la LECrim y art 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día tres de mayo de dos mil diecisiete.

Articulan los recurrentes dos motivos en su recurso conjunto. En primer lugar por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , al infringirse los artículos 191.1.3 y 181.1.2 y 74 CP , e igualmente por infracción del principio normativo "in dubio pro reo". En segundo lugar por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), y tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

Por razones de orden sistemático y metodológico, y dado que los recurrentes en el motivo primero lo que realmente cuestionan es la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia se consideran errónea, procede alterar el orden de los motivos y analizar prioritariamente el articulado en segundo lugar.

En efecto el orden sistemático de los motivos es relevante, pues la infracción de Ley exige el respeto al relato fáctico, por lo que carece de lógica formular este motivo con anterioridad a otros en los que se cuestiona dicho relato, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un método posterior por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio o de la sentencia, pues lo expuesto al resolver el primer motivo perdería toda efectividad de prosperar el siguiente. En consecuencia el orden lógico es plantear, en primer lugar, las infracciones constitucionales, a continuación los motivos por quebrantamiento de forma, seguidos del error en la valoración de la prueba, concluyendo con la infracción de Ley.

Siendo si es necesario recordar-como hemos dicho en SSTS 381/2014 de 21 mayo, 758/2015 de 24 octubre, 517/2016 de 14 junio, 17/2017 de 20 enero que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2, 428/2013 de 29.5, 263/2012 de 28.3, 1278/2011 de 29.11, 245/2010 de 15.6-, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

En definitiva el control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Poro el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2).

En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10- que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

En el caso presente los hechos probados son, en síntesis, que entre los años 2.002 y 2.007, Ignacio, Sofía. Milagros y Adoracion, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, abusaron sexualmente de la menor Crescencia., nacida el NUM004/1989. Los actos tenían lugar en el domicilio de la abuela de la menor, donde también vivía su tía, Sofía junto con su hija, Adoracion y Milagros. Dicho domicilio se utilizaba para que Ignacio impartiera a las coacusadas, entre otras asistentes, charlas supuestamente religiosas.

Los coacusados conformaban un grupo que realizaba prácticas sexuales y. en el que querían iniciar a Crescencia., aprovechando las visitas habituales que ésta realizaba a casa de su abuela. La empezaron a vestir, a los trece años, con trajes cortos, ajustados, transparentes y tacones con la finalidad de satisfacer a Ignacio y le decían que era el único hombre para ella. Ignacio, cuando la menor tenía dicha edad, prevaliéndose de una situación de superioridad y confianza que coartaba la libertad de Crescencia. guiándose por su ánimo libidinoso, comenzó a realizarle tocamientos y caricias por todo el cuerpo. En estas prácticas sexuales intervenía, también. Adoracion, prima de la víctima. "para prepararla y darle confianza" y poco tiempo después, participaron también Sofía y Milagros. Mantenían relaciones erótico sexuales entre todos ellos, acariciándose, besándose y llegando a mantener relaciones sexuales y masturbaciones delante de la menor, a la que hacían observar.

Sobre el mes de noviembre de 2003, "considerando que la menor ya estaba preparada", Ignacio comenzó a tener relaciones sexuales con ella. Estas consistieron en masturbaciones: en introducirle los dedos en la vagina en al menos, dos ocasiones y en penetración anal durante el verano de 2005, la situación se prolongó varios años, porque los acusados le indicaban que era lo correcto y ella tenía "miedo al castigo divino" si dejaba de acudir a esa casa.

El 16 de abril de 2007. Ignacio puso de manifiesto a la menor que ya estaba lista para consumar el acto sexual, que tendría lugar el siguiente lin de semana. Ella, asustada ante la posibilidad de que Ignacio pudiera comprobar que no era virgen porque había tenido relaciones con su novio, no volvió a la casa.

A consecuencia de ello. Crescencia. necesitó asistencia médica: sufrió daño psicológico que requirió de tratamiento especializado por los síntomas postraumáticos, ansiosos, depresivos que padecía, así como gran confusión respecto de los hechos vividos y sentimiento de culpa y vergüenza.

El Tribunal de instancia consideró probados estos hechos a partir de la práctica de, al menos, las siguientes pruebas:

- Declaración de la víctima. Crescencia. que no coincide plenamente con lo depuesto en sede policial. No obstante, el Tribunal de instancia resta importancia a la contradicción, porque los informes psicosociales y los especialistas que los elaboraron explicaron que la omisión en su declaración policial de determinados aspectos no era significativa, debido a las limitaciones en la libre determinación de la voluntad por la presión psicológica a la que estaba sometida.

-Declaración de la testigo Olga, que era una mujer que acudió durante una temporada a escuchar las charlas que impartía el acusado y. en ocasiones, había trabajado en el piso, sirviéndoles la comida a las coacusadas. En una ocasión, entró en una habitación y vio al acusado y a la menor desnudos; la menor encima de él. También pudo observar a Adoracion y a su madre. Sofía, practicar relaciones sexuales con el acusado.

-Declaración de la testigo María Consuelo, que convivió en el piso con los coacusados durante cinco años y fue quien denunció los hechos. Ella presenció cómo el acusado besaba a la menor y "le tocaba en sus partes, llegando a meterle los dedos-.

-Pericial de la psicóloga Angelina, que declaró que la menor presentaba síntomas compatibles con la situación denunciada.

-Pericial del psicólogo Claudio y los psicólogos de la Fundación Márgenes y Vínculos que insistieron en la credibilidad del testimonio de la menor, así como en los síntomas que presentaba: somatizaciones ansiedad, vergüenza, etc.

En este punto en SSTS 381/2016 de 21 mayo, hemos recordado que cuando se trata de testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de la personalidad con resortes mentales todavía en formación, que puedan incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de su conocimiento, reincidiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales en su círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Bien entendido que respecto a estos informes hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

- Frente a la contundencia de estas pruebas el acusado Ignacio se limitó a negar los hechos rechazando incluso que hubiese vivido en el piso de la abuela de la menor en la calle citada del Ministerio de la Vivienda, dicho por todas las testigos. Se opuso a que hubiese mantenido relaciones sexuales con ninguna de las acusadas ni obligó a la menor a presenciar las mismas. La denunciante cuando empezó el Instituto tuvo un cambio grande.

Refirió cómo fue conociendo a las acusadas. Dijo que Olga era secretaria del centro, que, desde el año 2000 estaba en el c/ Héroes de Sostoa donde se daban lecciones de cristianismo y budismo. No fue pareja ni convivió con María Consuelo; sabe que hubo una disputa entre Adoracion y María Consuelo por el comportamiento de ésta con Milagros. En alguna ocasión comió en casa de las otras acusadas

Las tres acusadas coinciden en sus declaraciones acerca de cómo conocieron al acusado, que la niña empezó a acudir a casa de su abuela en el C/ CALLE000 por la buena relación con su prima Adoracion, que nunca mantuvieron relaciones con el acusado. Nunca acudieron al centro. La menor negó al principio los hechos denunciados por María Consuelo. No han participado en ningún acto de contenido sexual con los otros acusados ni los han presenciado.

El tribunal concedió total credibilidad a la declaración de la menor y a los testimonios de las Sras Olga y María Consuelo quienes habían presenciado los hechos, además de la corroboración por los psicólogos, que ampliamente declararon en el plenario de la credibilidad del testimonio de la primera.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas personales y periciales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva de los recurrentes del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia de los hoy recurrentes, quien en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

Y en cuanto a la vulneración de la tutela judicial efectiva se concreta en el motivo en que con los mismos argumentos y circunstancias se condena con mayor pena al acusado Ignacio que al resto de los procesados, dándose un claro caso de desigualdad carente de justificación objetiva y razonable.

Queja inasumible. Se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

La STS. 239/2010, de 24-3 señala que "cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que usar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone pena distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el derecho vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98)".

Situación que sería contemplada en el caso que se analiza, en el que él diferente tratamiento penológico está justificado en que al recurrente Ignacio se le aplica el artículo 182.1 y 2, redacción LO. 15/2003 de 25 noviembre, acceso carnal por vía anal y bucal e introducción de dedos en la vagina, lo que implica la imposición de una pena de prisión, en la mitad superior del marco penológico el apartado 1º, cuatro a 10 años, esto es la mínima de siete años y un día, abuso sexual cualificado que no se aplica al resto de los procesados cuya condena es por el artículo 181.1.3 abusos sexuales sin acceso carnal por aquellas vías, castigado con pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por entender aplicados indebidamente los artículos 181.1.3 y 182.1.2 y 74 CP, dado que en función de las pruebas practicadas no se puede deducir la comisión de hechos incardinables en dichos artículos.

Igualmente se considera infringido el principio "in dubio pro reo", datan las incoherencias de las testificales de cargo y la prácticamente inexistente valoración de las declaraciones de los testigos aportados por la defensa, así como por lo declarado por los agentes de la policía.

El motivo manifiestan su disconformidad con la valoración de la prueba realizada por el tribunal "a quo" dada la insuficiencia probatoria y consiguiente prevalecía del derecho a la presunción de inocencia, lo que es ajeno al cauce procesal del artículo 849 .1 LECrim, cuyos requisitos tal como se señala en las SSTS. 807/2011 de 19 julio, 31172014 de 16 abril, son los siguientes:

1. Con carácter previo y con respecto a todos los motivos articulados por la vía del art. 849.1 LECrim, debemos recordar la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras muchas, la STS. 807/2011 de 19.7, transcrito por la acusación particular en su escrito de impugnación -que establece los requisitos de este motivo casacional-:

1) Respeto a los hechos probados.- la casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorías del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil, cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

Condicionamientos que no respetan los recurrentes que en el desarrollo del motivo se limitan a valorar la prueba practicada y a concluir la indebida aplicación de los artículos 181.1.3 y 181.1.2 y 74 CP, por la errónea valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. En consecuencia nos remitimos íntegramente a lo razonado en el motivo anterior.

El motivo por lo expuesto se desestima, y en cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo invocado por los recurrentes, dicho principio, hemos dicho en STS 366/2010 de 14 julio, nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, SSTS 709/97 de 21 mayo, 939/98 de 13 julio, 1167/2002 del 16 octubre, 1060/2003 de 25 junio, 929/2007 de 26 noviembre, que recordaba que: "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes un arreglo a lo establecido en el artículo 741 LECrim, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos si es posible examinar y casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo si puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en los que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

En el caso presente, el tribunal no ha planteado ni reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra de los acusados, por lo que no se ha producido la infracción denunciada.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).