STS 1279/2004, 28 de Octubre de 2004

El primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), en relación con el art. 53.1 CE.

El motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

El recurrente, tras una referencia genérica a la doctrina del Tribunal constitucional y del propio Tribunal Supremo sobre el derecho a la presunción de inocencia, reconoce que poseía la sustancia tóxica en su domicilio, porque se quiso ganar un dinero extra con su permisividad y consentimiento a la hora de que otros guardasen sustancias estupefacientes en una habitación de su casa, y entiende que no ha habido prueba de que hubiere traficado con ella.

Pues bien, los hechos probados de la sentencia de instancia precisamente lo que vienen a sentar es que en el domicilio del acusado fueron halladas 2.722 pastillas de sustancia psicotrópica MDMA... con un peso total neto de 790 grs., y reducido a pureza inferior a 240 grs. ...además de cajas y bolsas para embalar y, otras sustancias no estupefacientes.

En el fundamento de derecho primero, se precisa que concurren los elementos típicos del delito, tales como: 1º) Un acto de posesión de substancias estupefacientes, materializado en la tenencia por parte del Sr. Javier de las pastillas. 2º) Conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de las substancias por él poseídas. Y, 3º) Destino de las substancias poseídas por los sujetos activos a su posterior transmisión a terceras personas.

La posesión en el domicilio por parte del acusado y su conocimiento de la naturaleza de la sustancia poseída, lo estimó acreditado el Tribunal de instancia por las propias manifestaciones de aquél -reiteradas en el recurso- y por la diligencia policial de entrada y registro, ratificada en la Vista por los funcionarios de Policía intervinientes.

El destino al tráfico lo deduce la Sala de instancia (f.j. 2º) de su propia cuantía que excede claramente de la dosis habitual de un consumo inmediato y del de días próximos.

Con ello, en nuestro caso, existiría prueba de cargo suficiente, regularmente practicada, para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protege a todo acusado, y por tanto al ahora recurrente. Pero además, hay que decir que la suficiencia de la prueba se daría igualmente, aunque del tráfico se encargaran terceras personas distintas del acusado, ya que -como luego veremos- la conducta penada en el art. 368 del CP comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, como ha señalado esta Sala con reiteración (SSTS nº 1911/2000, de 24-10; nº 1832/01, de 16-10; nº 1261/02, de 21 de julio), su almacenaje y custodia.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El correlativo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, y 11.1 LOPJ, alegando el recurrente que no debió haberse tomado en cuenta en calidad de pruebas los resultados de la entrada y registro de su domicilio, porque no asistió a su práctica el Secretario del Juzgado autorizante, esto es el del nº 23, sino el del Juzgado de instrucción nº 7, sin referirse ni dejar constancia escrita de la sustitución y el cambio de persona que debía dar fe.

Es una alegación que no puede dejar de sorprender porque el propio recurrente, no sólo reconoce la existencia de la droga en su domicilio, sino que hasta pretende que se le atenúe la responsabilidad basándose en una circunstancia que supone su colaboración activa en el hallazgo de la sustancia tóxica.

Por otra parte, la actuación del Secretario del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, aunque fuera titular de otro Juzgado de instrucción, aparece plenamente justificada y regular, ya que actuaba (a las 17´30 horas) por así haberse acordado por auto del referido Juzgado en funciones de guardia, y en virtud de la solicitud presentada ante él por la Comisaría de Policía del Distrito de L´Eixample, constando su intervención tanto en el auto autorizante, como en el acta de la diligencia llevada a cabo.

La LECr. lo que ordena es que el registro se practique siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal autorizante, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya.

La sustitución de un Secretario por otro, y aún la sustitución del Secretario por un Oficial habilitado, se encuentra dentro de las previsiones del art. 569 de la LECr. y en concordancia con las de la LOPJ, por lo que no puede concluirse que el hecho pueda ser tachado de irregularidad, ni que tenga influencia alguna o cause perjuicio de alguna naturaleza al derecho constitucional de la parte.

Ante ello el motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo se formula, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la igualdad de todos los españoles, en relación con el art. 14. y 53 CE, alegando el recurrente que si no hubo pruebas de cargo suficientes para los otros dos acusados que resultaron absueltos, la misma resolución debió recaer con respecto a él.

Como precisó esta Sala en sentencias como la de 21-12-1995, nº 1337/1995, "El principio de igualdad de todos ante la ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1º CE), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona (art. 14 CE), que ha de ser interpretado de conformidad con al Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (v. art. 10.2 CE). Mas -dicho esto- ha de ponerse de manifiesto que la igualdad es, como tal, una abstracción y carece de contenido si no es puesta en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras; es una noción neutra, nítida en el ámbito de la lógica, pero ambigua e indeterminada en el plano de la vida social. La vulneración del principio de igualdad ante la ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria (v. ss. TC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohibe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma (v. Sª TC 70/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (v. Sª TS Sala 2ª de 22 de abril de 1983)."

Además, como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala (STS de 1 de junio de 1.987 y de 25 de septiembre de 1.989, entre otras), la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado.

En el presente caso -y de acuerdo con la doctrina expuesta- hay que tener en cuenta que el Tribunal de instancia absolvió a los otros dos coacusados del delito contra la salud pública del que les imputaba el Ministerio Fiscal, dado que entendió que las manifestaciones iniciales ante la Policía del ahora recurrente de que le habían suministrado la droga, que le fue ocupada, los otros dos, no fueron corroboradas, sino desmentidas por el mismo, tanto en la fase sumarial como en el Juicio Oral; de modo que, según se dice en la sentencia de referencia, dichas manifestaciones no pueden entenderse corroboradas por el resultado de las pruebas de este proceso.

De lo dicho se desprende, con toda evidencia, que no concurre identidad de supuestos entre los acusados absueltos y el condenado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Este motivo se formula también, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 24.2 y 53 CE en cuanto al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, reprochando el recurrente que hayan intervenido en la instrucción hasta cuatro Juzgados de la Ciudad de Barcelona. Así señala que la mayor parte de la instrucción fue llevada a cabo por el Juzgado de instrucción nº 13, al que presumiblemente correspondió el reparto; el Juzgado de Instrucción nº 23 en funciones de guardia dictó el auto autorizando la diligencia de entrada y registro; el secretario del Juzgado de Instrucción nº 7 sustituyó al titular del 23 en funciones de guardia en la referida diligencia; y las declaraciones judiciales de los detenidos son tomadas en el Juzgado de Instrucción nº 32.

La crítica del recurrente se limita a proclamar una falta de garantías procesales por imposibilidad de cumplimiento de una unidad de actuaciones precisas en aras a facilitar la defensa de los legítimos intereses de quienes se ven inmersos en un procedimiento judicial. No se alega ni irregularidad en la intervención de los respectivos Juzgados, ni quebrantamiento procedimental alguno, y tampoco se precisa en qué pudo consistir la presunta dificultad o imposibilidad para la defensa de sus intereses.

A través del estudio de las actuaciones se constata (fº 652 a 64) que todas las intervenciones de Juzgados distintos de aquél a quien correspondió la instrucción sumarial, intervinieron en funciones de guardia.

Sobre la validez de las actuaciones practicadas por los Juzgados de guardia esta Sala ya se ha pronunciado, así la STS nº 278/03, de 19-3, recuerda que "El artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la formación del sumario corresponde a los jueces de instrucción por los delitos que se cometan en su partido o demarcación o, en su defecto, a los de la misma población cuando hubieran más de uno. Si ciertamente los días en que los tribunales vacaren serán hábiles para las actuaciones sumariales (artículo 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y todos los días y todas las horas son hábiles para la instrucción de las causas criminales (artículo 184.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ello determina a su vez la necesidad de que en todo momento del día y de la noche pueda disponerse de un juez que pueda encargarse con toda presteza de las diligencias que requieran urgente intervención de un juez instructor y para ello precisamente existen los juzgados de instrucción de guardia que son desempeñados por un juez de instrucción que tiene la competencia territorial y objetiva para actuar."

Consecuentemente, no se observa vulneración del derecho constitucional que se dice infringido.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2, por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado, se dice, de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, y que son el Atestado inicial, ratificado en el Juicio Oral por los policías actuantes.

Ninguno de los documentos reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para servir de sustento al motivo.

Esta Sala ha indicado con reiteración (SSTS nº 1055/98, de 28-9; 2179/2002, de 26-12), que los Atestados carecen de la consideración de documentos, y que las declaraciones, de los acusados y de los testigos, como pruebas de carácter personal, tampoco pueden ser integradas en el concepto de documento a los efectos del recurso de casación, toda vez que como prueba personal están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación las percibe atento, no sólo a los que los testigos y acusados dicen sino también a la seguridad que transmiten en la declaración, a las reacciones que provocan en otros intervinientes en el juicio, a la correlación con anteriores declaraciones, es decir, a todo el conjunto de elementos que se integran en la inmediación y que un tribunal superior, que no dispone de esta herramienta, no puede tener en cuenta para la valoración de la prueba.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo se formula por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación del art. 21, 6ª en relación con la 2ª y 4ª del mismo artículo.

En atención al cauce casacional elegido debe respetarse en su integridad el factum del que no resulta la aplicabilidad de las circunstancias analógicas de drogadicción y de arrepentimiento reclamadas, pues no existe en el mismo la menor mención que pudiera servir de sustento a la pretensión formulada. La sentencia de instancia, además, en su fundamento de derecho quinto, expresamente rechazó la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y lo hizo con acierto.

Así, esta Sala ha declarado (STS de 10-9-2002, nº 1439/2002), "que una adicción a sustancias tóxicas durante un dilatado periodo de tiempo, comprobada por análisis de sangre y por los signos de abstinencia apreciados poco después de los hechos, puede ser relevante a los efectos de una eventual apreciación de la atenuante analógica de drogadicción. No se trata de convertir en una atenuante por analogía la simple adicción leve, sino de estimar que la acreditada adicción dilatada en el tiempo a sustancias que causan grave daño a la salud, aún cuando no pueda ser calificada como una grave adicción, puede afectar de alguna forma a la capacidad de culpabilidad, determinándose el alcance de esa afectación en cada caso concreto con arreglo a los datos de que se disponga, y graduando sus efectos en el momento de la individualización de la pena."

E igualmente se ha precisado (STS de 13-3-2002, nº 474/2002) que "en la línea interpretativa seguida por esta Sala, a la hora de perfilar esta atenuación, se destaca la naturaleza funcional de la misma, lo que significa que no basta con la grave adicción a la sustancia (que en este caso no se daba) sino que aunque se diera, sería preciso además que tal adicción condicionara la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente ésta última, debilitando sobremanera los frenos inhibitorios y abocando al drogodependiente a la comisión de delitos, con tal de calmar su acuciante deseo de consumir la droga a la que es adicto.

En otros términos podemos concluir diciendo que, aunque pudiéramos catalogar a un sujeto que comete un delito como drogadicto, habría que completar el presupuesto normativo atenuatorio, evaluando la proyección psicológica de esa adicción en la comisión de un concreto delito, para que a dicho sujeto se le pudiera estimar la atenuación. Sería preciso cierta repercusión de la situación patológica padecida por el agente en la realización del delito, de tal suerte que afectara negativamente su conducta (conciencia y voluntad) con el consiguiente efecto reductivo de la imputabilidad."

La atenuante analógica de confesar a las autoridades la infracción tampoco puede apreciarse.

El Código Penal de 1995, ha configurado la atenuación en términos objetivos, dispensando un trato lenitivo a todo aquél que colabora seriamente con la justicia con independencia de los móviles o contenido ético de su actuación (STS de 25-10-2001, nº 1976/2001).

La ratio atenuatoria hay que buscarla en motivaciones pragmáticas o utilitarias, procurando a quien favorece la investigación del delito, descubriéndolo y reconociendo su participación en él, un trato penológico favorable, por cuanto su aportación a la Administración de Justicia se traduce después de en más segura, fluida y equitativa aplicación de la ley penal.

La doctrina jurisprudencial ha rechazado la confesión parcial que oculta datos relevantes (SSTS 817/1996, de 5 de noviembre y 864/1997, de 13 de junio).

Una confesión incompleta e inveraz en parte, no constituye la atenuante, ni siquiera por analogía (STS de 14-5-1999, nº 775/1999).

Y debe reputarse irrelevante, en orden a considerar el favorecimiento de la actividad investigadora, las facilidades que pudiera dar el investigado, si por las circunstancias concretas del caso, la droga se habría encontrado sin la indicación del registrado (STS de 14-5-1999, nº 742/1999).

En el caso de autos el recurrente cuando fue detenido hizo ante la Policía unas manifestaciones, que luego desmintió ante el Juez de Instrucción y que tampoco mantuvo en el Juicio Oral. Y tampoco es posible atribuir, como pretende el recurrente, la fuerza de una atenuante al mero hecho de indicar voluntariamente el lugar donde se encontraba la droga una vez iniciado el registro, tanto más cuanto de la diligencia de entrada y registro y de las declaraciones en la Vista de los policías actuantes, la sustancia tóxica estaba en zona de fácil acceso, tal como el salón y uno de los dormitorios, e incluso a la vista .

El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 CP, por aplicación indebida.

El recurrente, a la vez que insiste en que no fue autor del delito de tráfico de drogas, puesto que otras personas eran las que realmente destinaban las sustancias estupefacientes a la venta a terceros, repite que tan sólo se limitó a guardar la sustancia tóxica en su domicilio, porque se quiso ganar un dinero extra con su permisividad y consentimiento.

El motivo supone, como es sabido, el respeto a los hechos declarados probados en los que claramente se expone que en el domicilio del acusado fueron halladas 2.722 pastillas de sustancia psicotrópica MDMA... con un peso total neto de 790 grs., y reducido a pureza inferior a 240 grs. ...además de cajas y bolsas para embalar y, otras sustancias no estupefacientes.

Como ya vimos, con relación al motivo primero, la conducta penada en el art. 368 del CP comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, como ha señalado esta Sala con reiteración (SSTS nº 1911/2000, de 24-10; nº 1832/01, de 16-10; nº 1261/02, de 21 de julio), su almacenaje y custodia.

El motivo ha de ser desestimado.

No obstante lo dicho, se observa, de acuerdo con la voluntad impugnativa del recurrente, que el Tribunal de instancia ha impuesto la multa (de 12.020 euros) prevista, conjuntamente con la pena privativa de libertad, en el art. 368 del CP, consistente en el tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, sin que en los hechos probados, ni en ninguno de los fundamentos jurídicos de su sentencia, se haya hecho constar cuál es tal valor.

En las actuaciones existen algunos elementos como para deducir cuál es ese valor. Así las manifestaciones (fº 26) ante la Policía del acusado -luego desmentidas por el mismo- de que pagó 700.000 pts. por la mercancía, a 300 pts. la pastilla, para revenderla a 450 la unidad; o la diligencia policial (fº 197) que fija en 1880 pts. el precio de cada una. Pero lo cierto es que ninguno de esos valores consta que haya sido tomado en cuenta, explicitándose convenientemente en la sentencia.

Esta Sala ha proclamado en sentencias como las núm. 92/2003, de 29 de enero, núm. 694/2002, de 15 de abril, y núm. 394/2004, de 22 de marzo, entre otras, que "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal."

Con arreglo a tal doctrina procederá la eliminación de la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación de D. Javier declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.