STS 655/2020, 3 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Abreviado nº 130/2018, contra Juan Enrique; Valeriano; Luisa; Jose Carlos; y Luis Manuel; por un delito de tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 8/2019 dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2019, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que en el Rollo de Apelación nº 28/2019 dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

Se declara que, en el curso de una investigación por un presunto delito de amenazas graves a la autoridad judicial, D. Previas con nº inicial correspondiente al 585/2017 en el Juzgado de guardia de DIRECCION000 y tras la aplicación de las correspondientes normas de reparto, resultantes con el número definitivo de D.P. nº 623/2017, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de la precitada ciudad y en el ámbito de las cuales se autorizó por auto de fecha 31/1/2018 (posteriormente prorrogado en resoluciones judiciales sucesivas) la grabación de las comunicaciones orales de los acusados Valeriano , Luisa y Jose Carlos en el interior del domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002, en el interior de los vehículos utilizados en sus desplazamientos por los acusados (en particular, el Renault Megane matrícula ....RXD), así como la intervención, observación y escuchas de todos los datos asociados del número de teléfono utilizado por Valeriano con número de NUM001 y por auto de 5/2/2018 se autorizó igualmente la obtención de los datos de localización GPS sobre el vehículo Renault Megane matrícula ....RXD usado por los acusados Luisa. e Valeriano y de cuyo resultado por los agentes policiales habilitados del Grupo de estupefacientes de la Comisaria de Cáceres se sospechó y se descubrió la posibilidad de que pudieran estar llevando a cabo una diferente (distinta a las amenazas graves que era objeto de investigación en las D.Previas 623/2018) actividad ilícita de posible adquisición y venta de sustancias estupefacientes, por lo que dando cuenta (de ese hallazgo casual o descubrimiento) a la autoridad judicial en oficio policial con fecha de emisión de 20- 2-2018 con la solicitud de ampliación de la investigación para esa actividad, a continuación se dicta auto el 27-2-2018 acordando librar testimonio de los particulares necesarios y remisión al Juzgado decano de la ciudad de DIRECCION000, y que oportunamente repartido, dio lugar a las presentes D.Previas nº 130/2018 (seguidas en el Juzgado Instrucción nº 1) para investigar ese hecho nuevo casualmente descubierto (puesto de relieve igualmente por oficio policial de 2-3-2018 presentado en el precitado órgano judicial) e incoadas por Auto de 2/3/2018 y con ratificación de las medidas que venían acordadas en el Juzgado (de origen ) de instrucción nº 3 de DIRECCION000 en cuanto "a la grabación de las comunicaciones orales de los investigados en el interior de su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 y grabación de las conversaciones en el interior del vehículo utilizado en sus desplazamientos R.Megane ....RXD y la grabación, intervención, escucha de todos los datos utilizado por Valeriano en su teléfono con nº de NUM001" y así, se ha podido constatar que:

1º) Que los acusados Luisa, Valeriano y Jose Carlos todos miembros pertenecientes a una misma familia, los primeros siendo los progenitores y el tercero el hijo mayor de ambos, se vienen dedicando en fechas correspondientes a los primeros meses del año 2018 si bien no exactamente determinadas, y de común acuerdo, a la adquisición, distribución y venta consiguiente a terceras personas de sustancias estupefacientes, fundamentalmente de cocaína y de hachís, siendo sus principales zonas de actuación las localizadas en la ciudad de DIRECCION000 y en la de DIRECCION002, localidades ambas y donde los acusados Luisa e Valeriano cuentan con domicilios, así unos sitos en la C/ DIRECCION003 nº NUM002 y C/ DIRECCION004 nº NUM003 de DIRECCION000 y otro en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 y el hijo mayor Jose Carlos, tiene un domicilio muy cercano (al primero indicado) en la C/ DIRECCION003 nº NUM004 de DIRECCION000, constituyendo dicha actividad ilícita su principal fuente de ingresos económicos y teniendo, a su vez, entre ellos un perfecto diseño y reparto de funciones específicas para llevar a cabo esa actividad de una forma perfectamente acordada o convenida entre los mismos, encargándose así Luisa e Valeriano conjuntamente y en plena igualdad de condiciones de ponerse en contacto con proveedores de las citadas sustancias para su inicial adquisición recepción y consiguiente almacenaje en unas viviendas de seguridad sitas en la Avda DIRECCION003 nº NUM005 y nº NUM006 de la ciudad de DIRECCION000, a la vez que también de llevar a cabo una primera adulteración de la droga adquirida con los cortes de sustancias adulterantes procedentes y seguidamente procediendo a su distribución más ventajosa, tanto a su hijo Jose Carlos como a otros terceros y diversos clientes, a la vez que el acusado Jose Carlos y una vez recepcionada la sustancia estupefaciente proporcionada por sus padres y concertados entre sí, procede él primero a adulterarla un poco más y a continuación pasa a venderla a terceros clientes a cambio de dinero que luego él entrega, parte a Luisa e Valeriano rindiéndoles cuenta del beneficio y ganancias consiguientes obtenidas y otra parte del dinero obtenido de esa distribución de estupefacientes, se la queda el propio Jose Carlos como su parte de ganancia o beneficio obtenido de las ventas que él directamente hace a terceros.

Resultando por vigilancia policial estática establecida que ,en concreto pasado día 28/2/2018 Valeriano y Luisa se dirigen en su vehículo de la marca Renault Megane, de color negro y matrícula ....RXD desde la localidad de DIRECCION002 a DIRECCION000 donde llegan sobre las 21.05 horas, permaneciendo primero en las inmediaciones de la Avda. DIRECCION003 ambos acusados y dentro del precitado coche en actitud clara de espera, si bien pasados unos momentos Luisa se baja y se dirige al bloque de viviendas donde vive su hijo Jose Carlos en esa misma avenida, mientras que Valeriano conduce hasta la C/ DIRECCION004 donde se detiene en paralelo a un vehículo cuyo conductor no identificado le entrega un paquete con cocaína que Valeriano recoge y regresa con él rápido a la Avda. DIRECCION003, donde un poco antes se había quedado Luisa y a quien hace entrega del citado paquete (que ella guarda rauda en su bolso) y con el que sube a un domicilio de esa misma calle en el nº NUM007 y del que apenas pasados unos minutos después vuelve a salir, ya sin el citado paquete, para a continuación ambos introducirse en su vehículo y regresar de nuevo a DIRECCION002.

-El día 8/3/2018 los acusados Valeriano y Luisa se trasladan de nuevo en su Renault Megane desde DIRECCION002 a la localidad de DIRECCION000 y hacia las 18:56 horas Luisa los policías observan que primero ella se queda en su vivienda sita en la Avda. DIRECCION003 nº NUM008 e Valeriano acude con el coche R. Megane a la C/ Juan Ramón Jiménez nº 16, donde un tercero no identificado le entrega un paquete conteniendo dos tipos diferentes de cocaína, llamadas "Boos" y "lamborgini", tras lo cual Valeriano regresa a recoger a su mujer Luisa que le esperaba en la casa de la citada avenida y quien recibiendo del mismo el precitado paquete con la droga se introduce en la vivienda sita en esa misma avenida, pero en el número NUM006 otra de las viviendas de seguridad usada por ellos para guardar y ocultar la droga.

-Unos días más tarde, el 11/3/2018 a las 12.45 horas en la CALLE000 de DIRECCION002 y en una zona cercana de cañaverales (y tampoco muy lejana del domicilio de ellos en esa misma ciudad) los agentes del grupo de estupefacientes de la Policía Nacional realizan una inspección precisa por ese lugar donde unos días antes y mismamente por vigilancias directas y estáticas (en concreto realizadas los diferentes días 3,4,5 y 6 de marzo) ya habían observado a Valeriano llegar a ese lugar, introducirse en el cañaveral y salir luego rápido en algunas ocasiones , o bien y en otras ocasiones, llegar con Luisa y con sus hijos Jose Carlos e Valeriano (o Donato, menor de edad), a la vez que habiendo sido interceptada una conversación telefónica de Valeriano con su cuñado Eulalio, el día 9/3/2018, éste expresamente le contó que escondía allí la droga cual ayudó a la inspección policial citada con el hallazgo consiguiente de unos tres paquetes distribuidos en un bote de cristal con una bolsa de color blanca; una bolsa conteniendo sustancia estupefaciente en forma de roca, con un peso bruto de unos 107 gramos de cocaína y otra bolsa de color blanco conteniendo también sustancia estupefaciente en forma de roca, cocaína, con un peso bruto de 428 gramos.

Han sido numerosas las conversaciones interceptadas en el interior del domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 y directamente efectuadas entre los acusados Valeriano, Luisa Y Jose Carlos hablando indistintamente y entre los tres unas veces y entre otras, la efectuada el pasado día 7/2/2018 a las 12:24:44 horas; en otras ocasiones Luisa e Valeriano (así, el 7/2/2018, 14:21 horas; el 20/2/2018,18:24 horas; 20/2/2018, 19:03 horas); otras veces, entre Luisa con su hijo Jose Carlos (así, el 20/2/2018 a las 12:40 horas) y en otras Luisa e Valeriano con terceros (así, el 7/2/2018, 00:04 horas, 00:04:52) y verificando pedidos, precios de sustancias estupefacientes (principalmente cocaína, aunque también comerciando con hachís) y entregas consiguientes para su oportuna venta a diferentes clientes, tanto en la propia ciudad de DIRECCION000 como en poblaciones cercanas a la misma y en DIRECCION002; hablando claramente sobre los precios de adquisición de las drogas, sobre su calidad y posibles cortes o adulteración; hablando por cuánto la podían vender y sus pagos por los clientes; también observada la rendición de cuentas y en especial de Jose Carlos a sus padres acusados y por supuesto también conversando los tres acusados de las relevantes ganancias que todos ellos obtienen de esa actividad ilícita compartida y de su oportuno reparto entre los mismos, así como incluso los acusados Valeriano Y Luisa cuestionando las grandes cantidades de dinero (ilícito) que su hijo Jose Carlos gastaba en restaurantes, fiestas, coches y otros.

E, igualmente, han sido numerosas las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente del teléfono con NUM001 e intervenido a Valeriano reflejando sus comunicaciones continuas con distribuidores de sustancias estupefacientes y tanto para concertar entregas de drogas como para el cobro del dinero de la venta de las mismas y conversaciones con igual finalidad con su mujer Luisa y con su hijo Jose Carlos.

Finalmente, el día 13/3/2018 se llevaron a cabo unas entradas y registros autorizadas judicialmente en los domicilios destinados y utilizados por los acusados a la ocultación de sustancias estupefacientes, así en la vivienda sita en la Avda. DIRECCION003 nº NUM005 de DIRECCION000 y cuando en su interior se encontraba el también acusado Juan Enrique junto con un hermano (enfermo grave de parálisis y minusvalía severa) y una sobrina pequeña de unos tres años se hallaron los siguientes efectos: tres bolsas de plástico con 319 gramos de cocaína (en total) y en una habitación al fondo del pasillo, en un bolso rojo guardado en un armario, se encontraron también diversos documentos personales del acusado Jose Carlos y también de su hermano Luis Manuel tales como sus respectivos DNI, tarjetas sanitarias,carnet de conducir (de Jose Carlos), libro de familia y dos billetes de 50 euros (uno de ellos falso), 10 billetes de veinte euros, 3 billetes de 10 euros y en otra bolsa rosa más, dinero y repartido en 48 billetes de 50 euros; 10 billetes de 20 euros y uno de 10 euros (sumados los cuales resulta un total de dinero de 2.610 euros); una báscula de precisión de la marca Tanita en perfecto uso y un rifle, 8mm MAUSER apto para su funcionamiento, con la parte delantera del cañón modificada, el número de identificación o de serie borrado y sin guía de pertenencia, si bien la investigación policial ha puesto de relieve que ese arma habría sido objeto o derivado de un delito previo de robo a su legítimo propietario, el Sr. Luis Angel ocurrido en fechas muy pasadas y cuyo autor no constaría.

Y también, en el domicilio sito en la Avda. DIRECCION003 nº NUM006 de la ciudad de DIRECCION000 usado por los acusados Valeriano, Luisa y Jose Carlos como lugar de almacenaje y ocultación de sustancias estupefacientes y donde se hallaron e intervinieron los siguientes efectos: unos 4.700 gramos de hachís; sustancia de corte de peso 1.288 gramos; unos 199 gramos de cocaína, báscula de precisión de color gris con tapa en perfecto estado de funcionamiento y con restos de cocaína; un paquete de bolsas transparentes; rollo de plástico de film transparentes; diversos recortes de plástico y positivos al test de cocaína; una caja de caudales de color azul y nota manuscrita con anotaciones, tales como 10 kl de cocaína; 2 KL procaína y 2 litros de metilcetona.

En total las sustancias estupefacientes intervenidas y según el informe pericial analítico de 27/4/2018 han sido de 313,45 gramos de cocaína (185,81 gramos reducidos a pureza) valorados en 18.521 ,76 euros venta en gramos y 30.499,91 euros venta en dosis; 499,47 gramos de cocaína (reducidos a pureza 443,82 gramos) valorados en 29.513,68 euros venta en gramos y 48.600,38 euros venta en dosis; 189,45 gramos de cocaína (139,87 gramos reducidos a pureza) valorados en 11.194,60 euros venta en gramos y 18.434,22 euros venta en dosis y unos 4.596,68 gramos de resina de cannabis valorados en 26.935,95 euros.

El dinero metálico intervenido a los acusados asciende a la suma global de unos 31.385 euros (localizados en la vivienda sita DIRECCION003 nº NUM005; en la C/ DIRECCION003 nº NUM006 de DIRECCION000 y especialmente significativa la elevada cantidad de 25.315 euros, divida en varios grupo de billetes fraccionados de 50, 20 y 10 euros, escondidos en prendas de vestir colocadas en diversas habitaciones y resultado de su hallazgo en el propio domicilio de DIRECCION002, más unos 800 euros que llevaba encima el propio Valeriano cuando es detenido y unos 500 euros escondidos en el techo del precitado Renault Megane).

2º) El día 11 de marzo de 2018 cuando se procedió a la detención de la acusada Luisa en su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 por los agentes policiales con números de identificación NUM009; NUM010 y NUM011 y llevada seguidamente a las dependencias policiales de esa ciudad para, a continuación proceder a su traslado a la ciudad de DIRECCION000 ocurrió entonces, y ya sobre las 00:55 del día 12/3/2018, que la acusada Luisa al escuchar de los agentes policiales que integraban el Grupo Policial Operativo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Cáceres que su hija pequeña Luisa (de unos diez años de edad y que se encontraba en su domicilio con ella en el momento de la detención) debería quedar a cargo de los servicios sociales de esa ciudad, ella reaccionó muy enfadada, con agresividad verbal (refiriéndoles múltiples insultos a los agentes) y de manera igualmente desafiante se dirigió hacia ellos profiriéndoles las amenazas de "os vamos a matar a todos, no somos gitanos, nosotros os vamos a matar de verdad, vamos a ir desde DIRECCION000 hasta Cáceres para mataros", a la vez que físicamente se abalanzó hacia ellos en una actitud inminente de agredirles, si bien finalmente no lo consiguió por ser reducida antes y a tiempo por los propios agentes policiales allí presentes.

3º) No se considera debidamente acreditado que el acusado Juan Enrique participase de algún modo en la actividad del almacenaje y ocultación de sustancias estupefacientes en la vivienda sita en la Avda DIRECCION003 nº NUM005 de DIRECCION000 y en la que precisamente él se encontraba cuando el día 13/3/2018 se efectúo el registro autorizado judicialmente en esa casa, a la vez que tampoco se considera debidamente acreditado que el rifle 8mm de la marca MAUSER con el nº de identificación o serie borrados o limados y allí encontrado en ese momento estuviera en su posesión o tenencia material directa y en su uso consiguiente sin la preceptiva licencia o permiso reglamentario.

4º) Tampoco se considera debidamente probado ni suficientemente acreditado la participación de Luis Manuel en la actividad ilícita de adquisición, distribución y venta de sustancias estupefacientes a terceros concertado y de acuerdo actuando en ese grupo familiar con los otros tres acusados, sus propios padres Valeriano y Luisa y su hermano mayor Jose Carlos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó el siguiente pronunciamiento:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Mateos Hernández, en nombre y representación de D. Valeriano, D. Jose Carlos y Dª Luisa, confirmándose la Sentencia núm. 177/2019 de fecha 25 de junio de 2019 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda en el PA núm. 8/19, sin costas.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó el siguiente pronunciamiento:

LA SALA DIJO que debemos condenar y condenamos a Luisa y a Jose Carlos como AUTORES responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no la causan y de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definidos, a las penas de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 195.069,02 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia sobrevenida de tres meses, por el primero. Y por el segundo delito, la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y TRES MESES a Luisa y la pena de PRISIÓN DE UN AÑO a Jose Carlos, y en ambos casos, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente la SALA DIJO que debemos condenar y condenamos a Valeriano como AUTOR responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definidos, a la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de 195.069,02 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago o insolvencia, por el primero. Y a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y TRES MESES con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo.

La SALA DIJO que debemos condenar y condenamos a Luisa como AUTORA responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad, ya definido, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas procesales se imponen prorrateadas en una quinta parte para los acusados que son condenados, Luisa, Valeriano y Jose Carlos y declaración de oficio de las dos quintas partes correspondientes a las costas de los dos acusados que resultan absueltos.

Se declara el COMISO de las sustancias estupefacientes y de corte intervenidas (destrucción), del dinero intervenido (su disposición al Estado) y demás efectos intervenidos a los que se dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Si bien y respecto del rifle 8mm marca MAUSER se dispone que quedará en depósito de la Guardia civil y ello para entrega, en su caso, al dueño y propietario legítimo.

Igualmente la SALA DIJO que se declara LA ABSOLUCIÓN de Juan Enrique del/los precitados delitos de pertenencia a grupo criminal y del delito contra la salud pública en cualidad de cómplice y la absolución del delito tenencia ilícita de armas en cualidad de autor y ello, con declaración de oficio de las dos quintas partes de las costas procesales.

Se declara LA ABSOLUCIÓN del acusado Luis Manuel del/los precitados delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y del delito de pertenencia a grupo criminal y ello, con declaración de oficio de las dos quintas partes de costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Valeriano:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.1 de la CE. Desglose del procedimiento. Vulneración del derecho a contradicción como parte del derecho un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 CE. No se respetan las exigencias de incorporación de la totalidad de los testimonios en el nuevo procedimiento y no se someten a debate contradictorio los antecedentes.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim, por vulneración del artículo 24. 1 CE, derecho a no confesarse culpable, derecho a utilizar los medios de prueba, derecho a un proceso público y con todas las garantías y proscripción de la indefensión, todo ello referente al origen de la investigación.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECRIM, por vulneración del artículo 24.1 y 18 CE. Los recurrentes detenidos, son interrogados y grabados de modo proactivo por los policías sin asistencia letrada ni información de derechos previa, en el curso de una detención, a disposición de un juzgado por un procedimiento por hechos diferentes y ocultándoselo a aquel.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado los arts. 18, 24 y 9.3 de la CE, derecho a la intimidad personal y familiar, derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, a un proceso público, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, el derecho a un proceso con todas las garantías. Nos referimos a la ausencia de reproducción, tanto de las grabaciones de conversaciones orales en domicilio y vehículo, como las intervenciones de comunicaciones electrónicas, pese a ser interesada su reproducción en primera instancia tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa y, de nuevo en vía de recurso, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la sentencia ahora impugnada avala que no se lleva a cabo la misma pese a no haberse incorporado de ninguna otra manera.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, principio acusatorio, por pérdida de imparcialidad subjetiva al haber resuelto la Sala los recursos del antecedente procedimiento que origina las intervenciones de comunicaciones causa del presente.

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, principio acusatorio, en relación con la falta de motivación en la individualización de la pena del artículo 66 del C.P.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, investigación prospectiva, pesquisa general. Nulidad de la investigación al tratarse de una pesquisa general, habiéndose vulnerado el principio de especialidad previsto en el artículo 24 CE.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 y 18.3 de la CE, en relación con las intervenciones telefónicas.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim, en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el art. 24 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por la denegación de la celebración de vista para la resolución del recurso de apelación, habiéndose causado indefensión.

Undécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la denegación de varias diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma.

Duodécimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 570 ter.1. b) del Código Penal pues los hechos declarados probados no constituyen delito de pertenencia a grupo criminal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jose Carlos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.1 de la CE. Desglose del procedimiento. Vulneración del derecho a contradicción como parte del derecho un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 CE. No se respetan las exigencias de incorporación de la totalidad de los testimonios en el nuevo procedimiento y no se someten a debate contradictorio los antecedentes.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim, por vulneración del artículo 24. 1 CE, derecho a no confesarse culpable, derecho a utilizar los medios de prueba, derecho a un proceso público y con todas las garantías y proscripción de la indefensión, todo ello referente al origen de la investigación.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECRIM, por vulneración del artículo 24.1 y 18 CE. Los recurrentes detenidos, son interrogados y grabados de modo proactivo por los policías sin asistencia letrada ni información de derechos previa, en el curso de una detención, a disposición de un juzgado por un procedimiento por hechos diferentes y ocultándoselo a aquel.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado los arts. 18, 24 y 9.3 de la CE, derecho a la intimidad personal y familiar, derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, a un proceso público, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, el derecho a un proceso con todas las garantías. Nos referimos a la ausencia de reproducción, tanto de las grabaciones de conversaciones orales en domicilio y vehículo, como las intervenciones de comunicaciones electrónicas, pese a ser interesada su reproducción en primera instancia tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa y, de nuevo en vía de recurso, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la sentencia ahora impugnada avala que no se lleva a cabo la misma pese a no haberse incorporado de ninguna otra manera.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, principio acusatorio, por pérdida de imparcialidad subjetiva al haber resuelto la Sala los recursos del antecedente procedimiento que origina las intervenciones de comunicaciones causa del presente.

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, investigación prospectiva, pesquisa general. Nulidad de la investigación al tratarse de una pesquisa general, habiéndose vulnerado el principio de especialidad previsto en el artículo 24 CE.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 y 18.3 de la CE, en relación con las intervenciones telefónicas.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim, en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el art. 24 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por la denegación de la celebración de vista para la resolución del recurso de apelación, habiéndose causado indefensión.

Undécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la denegación de varias diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma.

Duodécimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 570 ter.1. b) del Código Penal pues los hechos declarados probados no constituyen delito de pertenencia a grupo criminal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Luisa:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.1 de la CE. Desglose del procedimiento. Vulneración del derecho a contradicción como parte del derecho un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 CE. No se respetan las exigencias de incorporación de la totalidad de los testimonios en el nuevo procedimiento y no se someten a debate contradictorio los antecedentes.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim, por vulneración del artículo 24. 1 CE, derecho a no confesarse culpable, derecho a utilizar los medios de prueba, derecho a un proceso público y con todas las garantías y proscripción de la indefensión, todo ello referente al origen de la investigación.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECRIM, por vulneración del artículo 24.1 y 18 CE. Los recurrentes detenidos, son interrogados y grabados de modo proactivo por los policías sin asistencia letrada ni información de derechos previa, en el curso de una detención, a disposición de un juzgado por un procedimiento por hechos diferentes y ocultándoselo a aquel.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado los arts. 18, 24 y 9.3 de la CE, derecho a la intimidad personal y familiar, derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, a un proceso público, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE, el derecho a un proceso con todas las garantías. Nos referimos a la ausencia de reproducción, tanto de las grabaciones de conversaciones orales en domicilio y vehículo, como las intervenciones de comunicaciones electrónicas, pese a ser interesada su reproducción en primera instancia tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa y, de nuevo en vía de recurso, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la sentencia ahora impugnada avala que no se lleva a cabo la misma pese a no haberse incorporado de ninguna otra manera.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, principio acusatorio, por pérdida de imparcialidad subjetiva al haber resuelto la Sala los recursos del antecedente procedimiento que origina las intervenciones de comunicaciones causa del presente.

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, investigación prospectiva, pesquisa general. Nulidad de la investigación al tratarse de una pesquisa general, habiéndose vulnerado el principio de especialidad previsto en el artículo 24 CE.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 y 18.3 de la CE, en relación con las intervenciones telefónicas.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y del 852 LECrim, en relación con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el art. 24 de la CE, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por la denegación de la celebración de vista para la resolución del recurso de apelación, habiéndose causado indefensión.

Undécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la denegación de varias diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma.

Duodécimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 550.1 y 2 del Código Penal dado que los hechos probados en la sentencia no constituyen delito de atentado a la autoridad.

Décimo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 570 ter.1. b) del Código Penal pues los hechos declarados probados no constituyen delito de pertenencia a grupo criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de noviembre de 2020.

Cuestión Previa.

Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 6-5-2020, confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres por delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y atentado, se interponen recursos de casación por Valeriano, Luisa y Jose Carlos, debemos por ello efectuar unas consideraciones previas, dada la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que introdujo ese previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) en primera instancia -precisión competencial que ya recogía la LOPJ desde la reforma LO 19/2003, de 12-12-. De tal recurso de apelación conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional).

Por ello decíamos en SSTS 417/2019, de 24-9; 499/2019, de 23-10; 461/2020, de 17-9, entre las más recientes, si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre; 40/2015, de 12 de febrero; 497/2016, de 9 de junio; 240/2017, de 5 de abril; 450/2017, de 21 de junio; 225/2018, de 16 de mayo; 293/2018, de 18 de junio; 696/2018, de 26 de diciembre, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 20 diciembre 2018, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección la STS 476/2017, de 26-6, recuerda que la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Desde esta perspectiva analizaremos los tres recursos de casación formalizados por el mismo Procurador y Letrado, y siendo comunes gran parte de los motivos, para evitar innecesarias repeticiones, examinaremos de forma conjunta aquellos que son idénticos para los tres recurrentes, analizando después los propios de cada uno de ellos.

Motivos comunes a Valeriano, Luisa y Jose Carlos.

Motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECrim, al haberse vulnerado el art. 24.1 CE. Desglose del procedimiento. Vulneración del derecho a contradicción como parte del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE. No se respetan las exigencias de incorporación de la totalidad de los testimonios en el nuevo procedimiento y no se someten a debate contradictorio los antecedentes.

2.1.- Los recurrentes cuestionan la validez del auto de 2-3-2018 que acordó la incoación de las presentes diligencias previas por presuntos delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas y sustancias que causan grave daño a la salud y otro de pertenencia a grupo criminal frente a Valeriano, su esposa Luisa y sus hijos, y accedió a la práctica de las diligencias interesadas en el oficio policial del mismo día 2-3-2018, por tratarse de un desglose de otro procedimiento sin tener en cuenta ninguno de los requisitos previstos en el art. 579 bis y 588 bis i) LECrim.

Esta cuestión ya fue planteada y resuelta tanto en primera instancia por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Superior de Justicia en apelación.

Previamente, en orden a los hallazgos casuales y el principio de especialidad debemos precisar que respecto a la vulneración de este principio, éste rige en la investigación ( SSTS 998/2002, de 3-6; 372/2010, de 29-4; 457/2010, de 25-5). Así, en la resolución inicial que determine la adopción de la medida de intervención deberá figurar la identificación del delito cuya investigación se hace necesaria, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delitos, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS 999/2004, de 19-9).

En este sentido la STS 372/2010, ya citada, recuerda:

"Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993)."

2.2.- En el caso que nos ocupa las conversaciones que dan la "notitia criminis" de que los tres acusados se están dedicando al tráfico de drogas surgen en una interceptación de comunicaciones autorizada en el seno de las Diligencias Previas 623/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, diligencias abiertas por un presunto delito de amenazas graves a la autoridad judicial. Al tratarse de unos hechos distintos de los que dieron lugar a la medida acordada, la policía lo pone en conocimiento del Juez el 2 de febrero de 2018, solicitando la ampliación de la investigación para esa actividad descubierta. El 27 de febrero de 2018 se dicta auto acordando librar testimonio de los particulares necesarios y su remisión al Juzgado Decano de la ciudad de DIRECCION000, puesto que no se trataba de un delito conexo con el que ya se venía investigando, siendo repartido al Jugado nº 1 de la misma ciudad, DIRECCION000. Este Juzgado, con el testimonio de las actuaciones recibidas y el oficio que le ha remitido la policía judicial dando cuenta de lo actuado, incoa el 2 de marzo de 2018 las diligencias Previas 130/2018, ratificando las medidas acordadas por el Juzgado 3 relativas a la grabación de las conversaciones de los investigados, grabación de las conversaciones en el interior de un vehículo e intervención y escuchas telefónicas.

Consecuentemente se cumplieron las previsiones del actual art. 579.2 LECrim sobre la incorporación de los testimonios de la causa matriz a la causa derivada y como el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 3 le pareciera incompleto, fue subsanado con su incorporación íntegra por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral, lo que es conforme con el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26-5-2009 y jurisprudencia que lo desarrolla ( SSTS 737/2009, de 6-7; 605/2010, de 24-6), e incluso, como razona la sentencia de apelación (FD 4): "ante la petición de nulidad por faltar antecedentes necesarios en el testimonio deducido por el Juzgado de Instrucción nº 3 y haber sido incorporados por el Ministerio Fiscal al inicio de la vista, causándole indefensión, sin que figuraran en el Rollo de la Audiencia remitido a este tribunal, acordamos en nuestro auto de 17-12-2019 la unión a las actuaciones de las D.P. 306/2017 y 623/2017".

Y a continuación examina los argumentos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para justificar que el auto de 2-3-2018 cumple con todos y cada uno de los requisitos del art. 579 bis, y los entiende ajustados a Derecho y realiza una motivación todavía más detallada, examinando cuales son esos testimonios, verificando que los conforman todos los antecedentes necesarios por el art. 579 bis. Así, integran esos testimonios:

1. ) El auto de 8 noviembre 2017 del JI núm.3 por el que se incoan las DP 585/2017 en virtud de atestado policial por un presunto delito de amenazas a la autoridad judicial y se acuerda oír en declaración a los agentes núm. NUM009 y NUM012, practicándose, en su caso, las actuaciones a que se refiere el art. 797.2 LECRIM. Dicho auto venía precedido:

   (i) del atestado policial de 3 noviembre 2017, en el que se daba cuenta de que, tras una entrada y registro, uno de los detenidos se dirigió a los agentes núm. NUM009 y NUM012, manifestándoles de modo reservado que el "clan de los Pitufo", con quienes mantiene relación, han contratado a unos sicarios para quitarse de encima a Dª. Graciela, Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. I de DIRECCION000 (quien tenía abiertas DP contra ese "clan"), instando la aplicación de las medidas protectoras previstas en la LO Protección a testigos y peritos en causas criminales, pasando a denominarse con el núm. NUM024. En dicho escrito aparecen tachadas las DP en cuyo seno se practicó aquella entrada y registro. Sin embargo, hemos podido comprobar, como también lo pudieron hacer las defensas,. a tenor del auto de 26 de diciembre de 2017 -DP 623/2017-, que se trata de las DP 306/2017 del JI núm. I de DIRECCION000 que se dirigían contra los recurrentes y otros. (La diligencia de entrada y registro había sido autorizada mediante auto de 31 de octubre de 2017 (DP 306/2017; testimonio de dichas diligencias) y practicados ese mismo día. A tenor del auto de 19 de febrero de 2018 del JI núm. I (DP 306/2017), los recurrentes fueron detenidos el 3 de noviembre 2017. Se les recibe declaración, como investigados, por los delitos de blanqueo y contra la salud pública el 6 de noviembre de 2017.)

   (ii) del escrito policial solicitando incorporar archivo de audio a las DP e informando de que el 3 de noviembre de 2017 los funcionarios del grupo de estupefacientes detuvieron en el seno de las DP 306/2017 del JI núm. I por su participación en un delito contra la salud pública en DIRECCION002, a los miembros del clan de los Pitufo, cuyos miembros se encontraban huidos desde el día 30 de octubre anterior. Relatan que cuando se procedía a su traslado, "se procedió a la grabación de varias grabaciones de las conversaciones mantenidas con los detenidos, por si las mismas pudieran ser de interés para la investigación... En un momento de la conversación, el detenido Santiago, les manifiesta a los agentes que los trasladaban que había conocido a un sicario de nacionalidad rumana...que es muy peligroso y pertenece a una mafia importante, que son muy fuertes y que matan a estas (sic) policías..."

2. ) El auto de 26 de diciembre 2017 del JI núm. 3 (DP 623/2017), en cuyo hecho primero alude expresamente a "la persona que hace esta advertencia a los agentes de policía recalca que se tomen medidas necesarias y que se dé conocimiento a la autoridad judicial, recalcando que este clan de los Pitufo puede hacer efectiva dicha acción sobre la Magistrada Juez doña Graciela, ya que es un clan poderoso y posee los elementos necesarios para poder llevarlo a cabo. Esta declaración efectuada por uno de los detenidos ha sido corroborada judicialmente por cuanto los agentes de estupefacientes (instructor y secretario del atestado) como el testigo se han afirmado y ratificado judicialmente ante doña Carmen Julita Navarro Estévez, en su condición de jueza sustituta del Juzgado núm. 3 de DIRECCION000 que instruía la causa. Y se autorizan las grabaciones orales en los domicilios sitos en C/ DIRECCION004 núm. NUM003 de DIRECCION000 y Avda. DIRECCION003, núm. NUM002, de DIRECCION000, y en el interior de todos los vehículos, tras una detallada explicación de por qué se considera imprescindible la medida (FD 20), de que concurren los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad (FD 3º), así como de las exigencias de los arts. 588 quater, b, y 588 quinquies.

   Dicho auto viene asimismo precedido del oficio policial de 22 de diciembre anterior por el que se solicita, con base en las diligencias anteriormente expuestas, se acuerde la grabación de las comunicaciones orales y captación de imágenes de los investigados en el interior de los domicilios que se detallan y en el interior de los vehículos utilizados en sus desplazamientos, y dado el gran número de vehículos de que disponen, se hiciera extensiva los que utilicen en sus desplazamientos, justificando los motivos de dichas medidas, identificando el grupo de estupefacientes que realizarán la investigación y desarrollo y el que procedería a la instalación de los medios técnicos, así como que dichas medidas tendrían una duración de -un mes a contar desde la instalación de los dispositivos.

3. ) El auto de 31 de enero de 2018 del JI núm. 3, dictado tras oficio policial de 25 de enero de 2018, solicitando ampliación de medios tecnológicos de investigación, una vez completada la investigación previa para poder hacer uso de los medios tecnológicos como el domicilio donde la familia reside de domingo a viernes, calle DIRECCION001 NUM000, de DIRECCION002, y el vehículo utilizado habitualmente por Santiago (Renault Megane negro, matrícula ....RXD). Se solicita también la intervención, observación y escucha, así como todos los datos asociados al núm. de MSI NUM001 utilizado por Santiago.

4. ) El auto 5 de febrero 2018 autorizando la obtención de datos de localización GPS del vehículo Renault Megane negro, matrícula ....RXD, precedido asimismo del oficio policial del día 2 de febrero, registrado el 5 de febrero, solicitando dicha injerencia, y en el que se da cumplimiento a las exigencias legales de este tipo de medidas.

5. ) El auto de 27 febrero 2018 por el que el JI 3 no accede a la prórroga solicitadas por la fuerza actuante en oficio del 16 de febrero para el hallazgo al no haberse apreciado durante el periodo comprendido entre el I de enero de 2018 y 26 febrero 2018 indicios del delito investigado (amenazas graves a la autoridad), procediendo, de conformidad, con los arts. 579 bis y 588 bis i, librarse testimonio de los particulares necesarios expresados en el precepto para su posterior remisión al juzgado decano. Dicho auto vino precedido del mencionado oficio de 16 de febrero solicitando la prórroga y de los de 20 de febrero de 2018 y 27 de febrero, poniendo en conocimiento del Juzgado 3, respectivamente, que de las investigaciones realizadas se descubre que los investigados se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes de forma continuada, remitiendo las conversaciones más significativas y solicitando ampliación de las medidas para el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas (oficio de 20 de febrero) y que del teléfono intervenido no derivan indicios sobre el delito de amenazas, solicitando la prórroga de dicha intervención (oficio de 27 de febrero).

   Para concluir en este fundamento de derecho cuarto que:

   "Tanto la Audiencia como esta Sala han dispuesto, pues, de los antecedentes necesarios para verificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las injerencias acordadas en el auto de 31- 1-2018 del Juzgado nº 3 de DIRECCION000 (DP 623/2017) de las que resultó el hallazgo casual que dan lugar a las presentes D.Previas.

   Pese al extenso esfuerzo argumentativo de los recurrentes, no se infringieron los arts. 579 bis y 588 bis i), habida cuenta que el Juzgado de Instrucción cumplió con la exigencia de deducir el testimonio, y si pareció incompleto a las defensas, se suplió con la aportación del Ministerio Fiscal al inicio de la vista oral del juicio de la documentación relativa a los informes policiales y a los autos judiciales con los que se inició la investigación de la causa matriz, lo que, como decíamos, viene admitido jurisprudencialmente ( STS 732/2012, de 1-10).

   Además, difícilmente pudo causar indefensión a los recurrentes su íntegra aportación al inicio de la vista, porque, como se dice en la sentencia recurrida, en cuanto también investigados en las Diligencias 306/2017, siempre pudieron pedir a la instructora su unión a la presente causa."

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 CE, derecho a no confesarse culpable, derecho a utilizar los medios de prueba, derecho a un proceso público y con todas las garantías y proscripción de la indefensión, todo ello referente al origen de la investigación.

Afirman los recurrentes que el auto inicial de 31-1-2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, D.P. 623/2017, autorización inicial, incluido en el testimonio, toma como base la declaración de un detenido (el llamado testigo protegido) sin asistencia letrada, sin información de derechos, además de no constar el contenido de tal declaración en el supuesto documento electrónico DVD, ni ratificación del interesado.

3.1.- El motivo es reiteración de los argumentos alegados en el motivo primero del recurso de apelación y han sido contestados en el fundamento de derecho sexto, apartado 1º de la sentencia recurrida, en el que se afirma como los recurrentes obvian interesadamente el itinerario que precede al dictado de aquel auto:

1. A tenor de la relación de antecedentes expuesta, las medidas habían sido acordadas en el auto de 26 de diciembre 2017, previa petición policial de 22 de diciembre, a raíz de las manifestaciones de un detenido en el seno de una diligencia de entrada y registro, autorizada mediante auto de 31 de octubre de 2017 (DP 306/2017, en las que los recurrentes figuraban como investigados por los delitos de blanqueo y contra la salud pública) y practicada ese mismo día. Esa manifestación, trasladada al JI mediante oficio policial de 3 de noviembre instándose al mismo tiempo la aplicación de las medidas previstas en la Ley Orgánica de Protección de Testigos y Peritos, da lugar al auto de 8 de noviembre de 2017 de incoación de las DP 587/2017 por un presunto delito de amenazas a la autoridad judicial, en el que se acuerda oír en declaración a los agentes núm. NUM009 y NUM012, y practicar, en su caso, las actuaciones a que se refiere el art. 797.2 LECRIM. Seguidamente, mediante providencia de 10 noviembre de 2010, se acuerda tomar declaración mediante videoconferencia al testigo protegido ( NUM024), constando el DVD de dicha declaración en el testimonio de las DP 623/2017.

Días después de aquella diligencia de entrada y registro, el 3 de noviembre 2017, fueron detenidos los recurrentes, estando también el oficio policial solicitando la Incorporación del archivo de audio e informando de que ese día 3 de noviembre, los funcionarios del grupo de estupefacientes detuvieron en el seno de las DP 306/2017 del JI núm. 1 por su participación en un delito contra la salud pública en DIRECCION002, a los miembros del clan de los Pitufo, cuyos miembros se encontraban huidos desde el día 30 de octubre anterior, y que cuando se procedía a su traslado, "se procedió a la grabación de varias grabaciones de las conversaciones mantenidas con los detenidos, por si las mismas pudieran ser de interés para la investigación... En un momento de la conversación, el detenido Santiago, les manifiesta a los agentes que los trasladaban que había conocido a un sicario de nacionalidad rumana...que es muy peligroso y pertenece a una mafia importante, que son muy fuertes y que matan a estas (sic) policías:..". Se les recibe declaración, como investigados por los delitos de blanqueo y contra la salud pública, el 6 de noviembre de 2017 ( auto de 19 de febrero de 2018 del JI núm. 1 (DP 306/2017).

En el hecho primero del auto del JI núm. 3 de 26 de diciembre 2017 (DP 623/2017) que acuerda las medidas, se registra la confidencia del testigo protegido resaltándose que "la persona que hace esta advertencia a los agentes de policía recalca que se tomen medidas necesarias y que se dé conocimiento a la, autoridad judicial, recalcando que este clan de los Pitufo puede hacer efectiva dicha acción sobre la Magistrada Juez doña Graciela, ya que es un clan poderoso y posee los elementos necesarios para poder llevarlo a cabo", advirtiéndose seguidamente que esa manifestación "ha sido corroborada judicialmente por cuanto los agentes de estupefacientes (instructor y secretario del atestado) como el testigo se han afirmado y ratificado judicialmente ante doña Carmen Julita Navarro Estévez, en su condición de jueza sustituta del Juzgado núm. 3 de DIRECCION000 que instruía la causa".

Además, a dicha resolución le precede un oficio policial de 22 de diciembre 2017 solicitando, con base en las diligencias expuestas, la grabación de las comunicaciones orales y captación de imágenes de los investigados en el interior de los domicilios que se detallan y en el interior de los vehículos utilizados en sus desplazamientos, y dado el gran número de vehículos de que disponen, se hiciera extensiva a los que utilicen en sus desplazamientos, justificando los motivos de dichas medidas, identificando el grupo de estupefacientes que realizarán la investigación y desarrollo y el que procedería a la instalación de los medios técnicos, así como que dichas medidas tendrían una duración de un mes a contar desde la instalación de los dispositivos. Medidas a las que se accede en el mencionado auto de 26 de diciembre 2017 del JI núm. 3 (DP 623/2017), autorizándose dichas grabaciones orales en los domicilios sitos en C/ DIRECCION004 núm. NUM003 de DIRECCION000 y Avda. DIRECCION003, núm. NUM002, de DIRECCION000, y en el interior de todos los vehículos, tras una detallada explicación de por qué se considera imprescindible la medida (FD 2º), de que concurren los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad (FD 3º), así como de las exigencias de los arts.:588 quater, b, y 588 quinquies.

El auto de 31 de enero de 2018 del JI núm. 3, se dicta tras oficio policial de 25 de enero de 2018, solicitando ampliación de medios tecnológicos de investigación, una vez completada la investigación previa para poder hacer uso de los medios tecnológicos como el domicilio donde la familia reside de domingo a viernes (calle DIRECCION001 NUM000 de DIRECCION002) y el vehículo utilizado habitualmente por Santiago (Renault Megane negro, matrícula ....RXD). Se solicita también la intervención, observación y escucha, así como todos los datos asociados al núm. de NUM001 utilizado por Santiago.

Para añadir que "la realidad, por tanto, no fue que el auto de 31-1-2018 ampliando las medidas tomara como base la declaración de un detenido sin asistencia de letrado ni información de derechos, y sin constar el contenido de tal declaración en el supuesto DVD ni ratificación judicial, porque, como se ha podido comprobar, lo manifestado confidencialmente por el "testigo protegido" (identificado con nombre y apellidos por los recurrentes en el motivo del recurso destinado a la infracción del derecho a la prueba) a los agentes de la policía dio lugar al auto de 8 de noviembre de 2017 de incoación de las DP 587/2017 por un presunto delito de amenazas a la autoridad judicial, donde se acuerda oír en declaración a los agentes núm. NUM009 y NUM012, practicándose, en su caso, las actuaciones a que se refiere el art. 797.2 LECRIM, dictándose seguidamente la providencia de 10 noviembre de 2017 acordándose tomar declaración mediante videoconferencia al testigo protegido ( NUM024), constando el DVD de dicha declaración en el testimonio de las DP 623/2017. Y, tras practicarse todo ello, es cuando se autorizan las medidas, significándose expresamente por la magistrada instructora en el auto del JI núm. 3 de 26 de diciembre 2017 (DP 623) haber sido corroborado judicialmente por cuanto los agentes de estupefacientes (instructor y secretario del atestado) como el testigo se han afirmado y ratificado judicialmente ante doña Carmen Julita Navarro Estévez, en su condición de jueza sustituta del Juzgado núm. 3 de DIRECCION000 que instruía la causa.

Además, no se trató de la declaración policial de un detenido con vulneración de sus derechos como aducen los recurrentes pretendiendo así cuestionar la legitimidad de las medidas adoptadas en la causa matriz, sino de una confidencia espontánea al finalizar una diligencia de entrada y registro (autorizada judicialmente en el seno de las DP 306/2017 del JI núm. 1 de DIRECCION000, por los delitos de blanqueo y contra la salud pública que se dirigían contra los recurrentes y otros), y que, trasladada al JI por oficio policial, da lugar a la incoación de las DP 587/2017 mediante auto de 8 de noviembre de 2017 destinadas a investigar el grave hecho denunciado por el testigo protegido, ordenándose las medidas después de la ratificación judicial. Se trata de una persona identificada y su confidencia a la policía, de indudable gravedad, se vierte en un contexto mucho más rico (una entrada y registro acordada en unas DP que se dirigían, entre otras personas, contra los aquí recurrentes, por delitos de blanqueo y contra la salud pública), lo que permitió a la instructora incoar diligencias y, tras oír a los dos policías y al testigo protegido, valorar que se trataba de una información que, encajada en ese contexto, la dotaba de credibilidad, lo que legitimó, a nuestro juicio, sobradamente las medidas adoptadas en los autos del JI núm. 3 de 26 de diciembre 2017 y de 31 de enero de 2018, con independencia del resultado de las investigaciones acordadas, cuya legitimidad debe valorarse ex ante."

Razonamiento este último correcto, pues como hemos recordado en SSTS 974/2012, de 5-12; 83/2013, de 13-2; 877/2014, de 22-12; 533/2017, de 11-7, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

3.2.- Y en cuanto al valor de las manifestaciones espontáneas de un acusado, esta Sala inicialmente venía manteniendo que se trataba de un material probatorio que debía ser valorado con cautela, de manera que resultara inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado.

Así la doctrina de esta Sala reconocía valor probatorio a este tipo de manifestaciones y señalaba que debían ser realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal, valor probatorio de estas afirmaciones, que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y de otro a sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente les percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre).

Sobre estas manifestaciones espontáneas en sede policial la STS de 27 junio 2014 nos dice "Es oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los requisitos que deben concurrir para considerar susceptibles de ser valoradas las manifestaciones espontáneas de un detenido, en dependencias policiales y sin asistencia letrada".

Así, en la Sentencia de esta Sala 229/2014, de 25 de marzo, se plantea, en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, si las declaraciones realizadas por el acusado en presencia policial antes de su declaración formal con asistencia de abogado, pueden ser consideradas, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, "manifestaciones espontáneas" válidas como prueba de cargo en su contra. Y se dice que en el caso que se examina no nos encontramos ante una manifestación espontánea, sino ante un interrogatorio sin abogado. En ese caso se dice que en las dependencias policiales se inició un interrogatorio preliminar, sin abogado pues todavía no existía una imputación formal de carácter policial contra el recurrente, en el que se le preguntó específicamente sobre el día del robo, y concretamente sobre que había hecho en ese día. Fue en ese momento cuando manifestó haber participado en el robo objeto de enjuiciamiento. Se sigue diciendo que no pueden ser calificadas estas manifestaciones como declaraciones espontáneas que pueden ser válidamente consideradas como prueba de cargo si se reproducen en el acto del juicio oral a través de un testimonio referencial. No es espontáneo Io que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes. No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria ante los agentes, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren como pruebas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). Cuestión distinta es cuando las declaraciones se producen en un interrogatorio policial preliminar, en sede policial, y en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, nº 652/2016, dice: "Es cierto que el Tribunal sentenciador valora adicionalmente como elemento de corroboración una prueba a la que no puede otorgarse validez, como es la declaración de los Guardias Civiles sobre determinadas manifestaciones autoinculpatorias que, según dicen, realizó espontáneamente el acusado en su presencia, encontrándose detenido. Estas supuestas manifestaciones no pueden ser consideradas como elemento de corroboración pues, en primer lugar, no respetan el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, ya que no consta que el detenido hubiese sido informado de sus derechos y, en segundo lugar, no tienen cabida en la doctrina excepcional de esta Sala sobre las denominadas manifestaciones espontáneas, conforme al cambio jurisprudencial sobre esta materia consolidado en el Acuerdo de 15 de junio del año en curso.

Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, Sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida por ejemplo en nuestra STS 487/2015, de 20 de julio, ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2.015, que adoptó el siguiente acuerdo: "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 Lecrim. No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 Lecrim. Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".

Este acuerdo, que como tal no es más que un criterio unificador de nuestra doctrina, y que solo alcanza valor jurisprudencial cuando se incorpora como "ratio decidendi" a resoluciones específicas, ya ha sido efectivamente utilizado en sentencias como la citada STS 487/2015, de 20 de julio.

Sin embargo, en el caso actual, aquella información del testigo protegido fue corroborada judicialmente, tanto por éste como por los agentes nº NUM009 y NUM012, ante quienes se produjo al finalizar una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada. Por lo tanto, no fue una declaración policial de un detenido, sin asistencia letrada, ni ratificada a presencia judicial, utilizada como prueba de cargo -supuesto en que sí sería necesaria la contradicción, cuya falta se denuncia en el motivo- sino una confidencia que sirve de inicio de una investigación para la solicitud de las medidas acordadas en el auto de 31-1-2018.

El motivo se desestima.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.1 y 18 CE. Los recurrentes detenidos, son interrogados y grabados de modo proactivo por los policías sin asistencia letrada ni información previa de derechos, en el curso de una detención, a disposición de un Juzgado por un procedimiento por hechos diferentes y ocultándoselo a aquel.

Se argumenta que el auto de 31-1-2018 de autorización inicial, toma como base, entre otras cuestiones, una supuesta grabación de un interrogatorio realizado a D. Valeriano y Dª. Luisa, aquí recurrentes. Esta declaración se produjo en el curso de un traslado como detenidos de Luisa e Valeriano, quienes, sin ser informados de sus derechos, ni asistidos por letrado, fueron prácticamente interrogados por los agentes en el vehículo policial.

Los recurrentes, tras señalar que no hay constancia real del contenido de dicha grabación, cuestionan que se trate de una manifestación espontánea, hecha sin engaño, y sin superioridad institucional, no buscando una confesión judicial.

Cuestiona la cita jurisprudencial de la sentencia del TSJ a la STS 421/2014, de 16-4 y cita en apoyo de su posición la STS 679/2019, de 23-1-2020 y la del TC 145/2014, de 22-9, que acogió el amparo declarando la vulneración de los derechos fundamentales en la grabación que se efectúa en los calabozo en el que se encontraba el detenido bajo custodia policial por encontrarse ausente de cobertura legal.

4.1.- Esta cuestión fue también planteada en el previo recurso de apelación y resuelta en el fundamento de derecho apartado 2º de la sentencia recurrida, que refiere la regulación legal de la LECrim, tras la reforma operada por LO 13/2015, de las grabaciones de las comunicaciones orales directas, art. 588 quater a) a quater e), precisamente para suplir la falta de cobertura legal puesta de manifiesto por la STC 145/2014, de 22-9, y al análisis que la jurisprudencia realiza al efecto, entre la que destaca la STS 353/2019, que añadía que la expresada doctrina, con las modulaciones propias de cada supuesto específico, viene referida a la utilización de las manifestaciones espontáneas del detenido como prueba de cargo, esto es, como instrumento orientado a justificar la concurrencia de cualquiera de los elementos necesarios para sustentar una responsabilidad criminal por los hechos investigados, ya se proyecte sobre el propio detenido, ya lo haga sobre el resto de partícipes involucrados en los hechos sometidos a proceso. "Cuando las manifestaciones rompen su conexión respecto a la actividad probatoria en el proceso, operando como denuncia o noticia criminis de la que arranca la investigación de hechos distintos y que precisan de sus propios elementos confirmadores, no existe la vinculación del material probatorio con la transgresión constitucional que contempla la anulación del artículo 11 de la LOPJ, por lo que tampoco puede apreciarse ningún impedimento a que se inicie un investigación que revalide las afirmaciones o desvanezca las sospechas. Podrá apreciarse en estas ocasiones una conexión natural entre la declaración y el inicio de un proceso, pero será jurídicamente irrelevante en cuanto a poder anular los esfuerzos de investigación y prueba que despierte la revelación, pues como sostenía el Tribunal Constitucional en su sentencia 259/05, la conexión de antijuricidad desaparece cuando la prueba refleja resulte ajena a la vulneración del derecho y las necesidades esenciales de tutela del derecho no impongan la prohibición de valorarla. Con todo ello, y como indicara la sentencia de 7 de febrero de 1996, "no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral".

En sentido similar la propia sentencia del TS 679/2019, de 23-1, citada en el motivo, que si bien recoge la doctrina a que refiere el recurrente la contrapone a otros supuestos de una comparecencia voluntaria ante los agentes, de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo, cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada.

Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna y que se introducen debidamente en el juicio oral, mediante declaración sometida a contradicción de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

4.2.- En el caso que nos ocupa, los agentes se limitan a informar a la instructora de las manifestaciones vertidas por Valeriano y Luisa en la conversación mantenida con ellos, en la que Valeriano en un momento de la conversación manifiesta a los agentes que los trasladaban que "había conocido a un sicario de nacionalidad rumana, que es muy peligroso y pertenece a una mafia importante, que son muy fuertes y que matan a estas (sic) policías". Es obvio que si bien puede tratarse de datos importantes para una posterior investigación, no suponen confesión alguna, ni guardan, en absoluto, relación con los hechos investigados en el presente procedimiento. De hecho una lectura del auto de 2-3-2018 de incoación de las D.P. 130/2018, permite comprobar que del mismo se desprenden elementos suficientes para entender la existencia del delito contra la salud pública, con independencia de las citadas manifestaciones, hayan sido estas proactivas o pasivas.

"En definitiva, se trató de una grabación que solo vino a asentir la información transmitida por los agentes que procedieron al traslado por oficio de 28 de noviembre de 2017, en el que se solicita asimismo la incorporación del CD por si fuera de interés para la investigación. Son manifestaciones que no reconocen un hecho perpetrado (no dicen que hayan contactado un sicario con una determinada finalidad) por lo que no entran en fricción con los derechos a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. Simplemente venían a confirmar la necesidad de investigar lo manifestado espontánea y voluntariamente por el testigo protegido, ratificado y corroborado judicialmente por los agentes de estupefacientes (instructor y secretario del atestado). Si a ello se une el dato objetivo de que esos detenidos lo habían sido el 3 de noviembre 2017 y se les había recibido declaración, por los delitos de blanqueo y contra la salud pública el 6 de noviembre de 2017, fue justificado la incoación por el JI núm. 3 de DIRECCION000 de las diligencias previas 623/17 por el delito de amenazas graves a la autoridad y que dicho Juzgado legitimara en los autos de 26 de diciembre de 2017 y de 31 de enero de 2018 las injerencias solicitadas, en cuya justificación se atuvo a los principios de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad."

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECrim al haberse vulnerado los arts. 18, 24 y 9.3. CE, a la intimidad personal y familiar, derecho al secreto de las comunicaciones, derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, a un proceso público, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

5.1.- Señalan los recurrentes que la "medida central de la investigación es la de escuchas en el interior del domicilio donde además convive el matrimonio recurrente y sus tres hijos, dos de ellos menores, y esto entra en conflicto con varios derechos fundamentales, no considerados de modo suficiente, como son el derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la intimidad y especialmente el derecho a la intimidad familiar que la propia Constitución reconoce de modo individualizado.

El auto de 2-3-2018 justifica la limitación de la intimidad y de la inviolabilidad domiciliaria (FD 5º) al señalar:

"... se accede a las peticiones a fin de iniciar esta investigación y al ser de interés para la misma, no existiendo otras fuentes de prueba menos gravosas cumpliéndose de este modo con los principios de excepcionalidad y necesidad. Y finalmente en cuanto a la proporcionalidad, ha de valorarse si el sacrificio de los derechos fundamentales de los investigados debe ceder frente al interés público en la persecución, averiguación y castigo del hecho delictivo. En el caso de autos, de la instrucción resulta que estamos ante la comisión de un delito de especial gravedad cuyo bien jurídico protegido es la salud y orden público, siendo la medida que se adopta proporcional, necesaria e imprescindible, a pesar de que con ello se ven afectados derechos fundamentales, en cuanto la intimidad e inviolabilidad del domicilio, derecho este último proclamado en el art. 18.2 CE, si bien, no está reconocido de una manera tan absoluta que pueda constituir medio para la ocultación de hechos delictivos puesto que se permite autorizar la entrada domiciliaria mediante resolución judicial y en los casos de fragante delito".

Y la sentencia recurrida, fundamento jurídico 5, punto 2, razona que:

"aunque no los mencione, el auto de 2 de marzo 2018 cumple asimismo las exigencias de los arts. 588 quater a) 2 y 588 quater b).

El art. 588 quater a) regula ex novo la grabación de las de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados. En su apartado 2 exige que, cuando sea necesaria la entrada en el domicilio para colocar dispositivos electrónicos, la autorización judicial extienda su motivación a la procedencia de acceso de dichos lugares, por cuanto se invaden espacios de privacidad no accesibles para la Policía sin dicha autorización. Lo que se explica porque la grabación simultánea de imágenes y sonido compromete el secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad y a la propia imagen, y, en cuanto admite la grabación de imagen y sonido en el interior del propio domicilio, también el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, pudiendo afectar a varias personas del círculo personal del investigado.

El precepto no establece límites en cuanto al lugar en que se desarrollen las conversaciones, cuya captación o grabación pueda autorizar el juez, pero la concreta extensión de la medida, en cada caso, deberá justificarse conforme a los principios rectores del art. 588 bis a). Y en aquellos que se invada gravemente su intimidad, deberán siempre resultar proporcionados a la mayor gravedad de la conducta delictiva que se investiga, y, al mismo tiempo, condicionados por la excepcionalidad y necesidad, es decir, que no puede avanzarse en la investigación sin el recurso a la medida, lo que deberá reflejarse en la resolución judicial. Cuando afecte a la inviolabilidad domiciliaria, la resolución judicial habilitante deberá justificar, especialmente, la necesidad, utilidad, excepcionalidad y proporcionalidad, no ya de la medida, consustancial a todas las contenidas en el Título VIII, del Libro II LECRIM., sino también la limitación de los ámbitos de intimidad que será necesario llevar a cabo para la colocación del dispositivo. También es exigible ese plus de justificación en los supuestos en los que la captación y grabación, con independencia del lugar concreto donde se ubiquen los dispositivos, afecten a entornos o lugares especialmente buscados por la persona investigada para desarrollar su ámbito de intimidad.

Pues bien, aunque el auto de 2 de marzo 2018 no mencione expresamente el art. 588 quater a) 2, justifica suficientemente, a juicio de esta Sala, la limitación de la intimidad y de la inviolabilidad domiciliaria, al señalar en su fundamento quinto: se accede a las peticiones a fin de iniciar esta investigación y al ser de interés para la misma, no existiendo otras fuentes de prueba menos gravosas cumpliéndose de este modo con los principios de excepcionalidad y necesidad. Y finalmente en cuanto a la proporcionalidad, ha de valorarse si el sacrificio de los derechos fundamentales de los investigados debe ceder frente al interés público en la persecución, averiguación y castigo del hecho delictivo. En el caso de autos, de la instrucción resulta que estamos ante la comisión de un delito de especial gravedad cuyo bien jurídico protegido es la salud y orden público, siendo la medida que se adopta proporcional, necesaria e imprescindible, a pesar de que con ello se ven afectados derechos fundamentales, en cuanto la intimidad e inviolabilidad del domicilio, derecho este último proclamado en el art. 18.2 CE, si bien, no está reconocido de una manera tan absoluta que pueda constituir medio para la ocultación de hechos delictivos puesto que se permite autorizar la entrada domiciliaria mediante resolución judicial y en los casos de fragante delito".

Los propios recurrentes lo reconocen así, aunque la consideren una mínima motivación:

Cumple el auto asimismo los presupuestos establecidos en el art. 588 quater b.

El apartado 1 de este precepto establece que la utilización de los dispositivos de escucha y grabación ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación, añadiendo el apartado 2 que solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes: a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos: 1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3º Delitos de terrorismo. b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.

Esta diligencia de investigación tecnológica, pues, únicamente puede ser autorizada para la captación y grabación de uno o varios encuentros concretos que pueda tener el investigado con otras personas, haciendo depender el precepto de la concreción de la existencia de indicios que hagan previsible el encuentro. Se trata de no permitir la colocación general e indiscriminada de micrófonos y cámaras sin que exista un fundamento que justifique cada caso. Así como en el supuesto de las interceptaciones telefónicas se permite captar todas las comunicaciones para después seleccionar las que puedan resultar relevantes para la investigación, en este caso, se trata de autorizar únicamente la captación y grabación de las conversaciones relevantes y no del resto.

Ahora bien, el hecho de que la utilización de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de conversaciones orales directas requiera la determinación de los"encuentros concretos" (588 quater b) sobre los que va a recaer, que deberán especificarse en la resolución judicial habilitante, no impide que pueda adoptarse dentro de un determinado plazo temporal, aunque sólo para la captación de determinadas conversaciones concretas, que serían las únicas que podrían grabarse en ese tiempo, de modo que una vez grabadas finalizaría la ejecución de la medida. Es decir, es posible la instalación de dispositivos de grabación permanentes que se activen para "encuentros concretos", pero no de dispositivos de captación del sonido, y mucho menos de imagen, permanentemente activados. Lo que se está autorizando es la grabación de determinados encuentros, aunque tengan lugar en un determinado periodo sin que sea preciso estar pidiendo autorización para cada encuentro.

El art. 588 quater c) precisa el contenido de la resolución judicial que acuerde la medida: además de los requisitos comunes a todas las medidas del art. 588 bis c), deberá hacer una mención concreta al lugar o dependencias, así como a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia.

Todas esas exigencias se verifican en el reiterado auto de 2 de marzo 2018, aunque no mencione el art. 588 quater b. A juicio de la Sala, contiene los datos que concretan y hacen previsible el encuentro (concreción locativa, subjetiva y temporal) así como los necesarios para justificar que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria, impidiendo que pueda calificarse de genérico o de que se trata de una captación o grabación de conversaciones o imágenes indiscriminada.

En el fundamento sexto se especifica que la colocación de los dispositivos se hará en el domicilio de Valeriano y Luisa y en el vehículo utilizado por el primero (o precisión locativa), como exige el art. 588 quater c) al establecer el contenido de la resolución habilitante. Tratándose de una familia ("como se puede comprobar de las conversaciones trascritas, son muy convincentes y elocuentes, en cuanto a la existencia de indicios racionales de criminalidad frente a Valeriano..., su esposa..., e hijos de ambos...") y ordenándose colocar los dispositivos en dependencias y vehículo de los progenitores no hace falta mayor explicitación de que los encuentros entre ellos se celebrarían en esos lugares.

Se individualizan las personas investigadas que previsiblemente asistirán al encuentro o reunión ( Valeriano, Luisa y los dos hijos) (concreción subjetiva) y, aunque no se delimita el momento en el que el encuentro o encuentros van a tener lugar, el hecho de que se trate de una familia es indicio suficiente de que se producirían en un lapso temporal determinado (un mes) (concreción temporal). El legislador exige que esté determinada por la existencia de indicios que precisen la previsibilidad de los encuentros, independientemente del lapso temporal a lo largo del cual vayan a tener lugar. Aunque se desconozca el momento exacto del encuentro, será concreto si indiciariamente puede preverse su existencia, lo que es indudable tratándose de una familia. Tan concreta resulta la previsión de un encuentro en un día y hora determinados, como la previsión de los encuentros que los investigados vayan a tener en la casa de los padres, en los 30 días siguientes a la adopción de la medida, como es el caso.

Prevé asimismo que la investigación y seguimiento será realizada por los funcionarios del Grupo de Estupefacientes de Cáceres y la instalación de los medios técnicos por los funcionarios de la Jefatura de Sistemas Especiales de Madrid.

5.2.- Razonamientos que no pueden ser compartidos en su totalidad.

La nueva regulación del Capítulo VI y las medidas contempladas en el art. 588 quater a) relativo a la grabación de las comunicaciones orales directas presentan, en cuanto a los presupuestos de su adopción, sustanciales coincidencias con las que se imponen con carácter general en los arts. 579.1, 588 ter a) que hacen posible la interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas.

No obstante, la doctrina más autorizada entiende que el grado de injerencia que la medida que analizamos implica para el investigado no es comparable con la que es propia de la comunicación bidireccional hecha por un tercero que proporcione los medios técnicos para la conexión. Y no es compatible porque tampoco lo es la expectativa de privacidad en uno y otro caso. En efecto, quien hace uso de un teléfono o se vale de cualquier otro sistema de comunicación telemática, es consciente de que está conectado en un medio de canal cerrado que, salvo circunstancias excepcionales, no admite la intromisión de terceros. También sabe que de producirse esa injerencia la afectación se proyecta sobre el contenido de sus diálogos, de sus mensajes o, en fin, de los archivos de una u otra naturaleza que puedan llegar a compartirse.

Sin embargo, quien se encuentra en su domicilio, en ese espacio físico, permanente o coyuntural, en el que se desarrollan las funciones más elementales de su vida, no puede siquiera llegar a imaginar el alcance de la injerencia. El investigado puede llegar a ser transparente. El Estado que transgrede mediante una resolución judicial las fronteras físicas de exclusión, no tiene límites en su afán de conocimiento.

Más allá de la discusión acerca de si esas conversaciones orales directas son o no identificables con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, lo cierto es que la decisión judicial a que se refiere el art. 588 quáter c) conlleva una restricción del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. El contenido del art. 18.2 CE no se agota con la proscripción de toda presencia no autorizada de un tercero en el propio domicilio. Su contenido ha de hacerse extensivo al conocimiento por los poderes públicos de lo que en el recinto domiciliario acontece, aun cuando ese conocimiento se obtenga mediante la interposición de un artilugio técnico que desnuda al morador investigado. También restringe los derechos a la intimidad y a la propia imagen. Piénsese, por ejemplo, en los contextos imaginables en los que estos diálogos pueden llegar a producirse. Y, por supuesto, repárese en la grabación de imágenes en situaciones y momentos en los que la exclusión de terceros forma parte de la más elemental reivindicación de la privacidad. Por si fuera poco, mientras la medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas tiene, por regla general, un alcance bilateral, no sucede lo mismo con la instalación de este tipo de dispositivos. La afectación de los derechos no solo alcanza al investigado sino a toda la unidad familiar, o en otro caso, a quienes por una y otra razón, comparten inmueble.

En definitiva, la mimética importación de los presupuestos exigidos para la legitimidad de la medida, cuando de lo que se trata es interceptar las conversaciones en canal cerrado (arts. 588 ter a) y 588 quáter b)) desenfoca los términos del problema y dificulta la tarea de ponderación de los derechos que han de ser puestos en balanza por el órgano jurisdiccional.

5.3.- En efecto, como ya hemos señalado ut supra, hay medidas de investigación que afectan a derechos fundamentales, pudiendo afectar no solo al investigado sino también a su familia. Precisamente por ello, ahora más que nunca cobra verdadero sentido el esfuerzo de motivación del órgano judicial que ha de dictar la resolución habilitante. En el mismo art. 588 quáter a) tienen cabida diligencias de investigación de distinto nivel de injerencia. No es lo mismo, desde luego, captar unas conversaciones orales en un aspecto público, que obtener ese diálogo en el propio domicilio del investigado. No puede tampoco equipararse el alcance de la injerencia cuando se graban solo las conversaciones del sospechoso, frente a aquellos otros supuestos en los que también se autoriza la grabación de imágenes de cualquiera de las dependencias de su domicilio. De ahí que el juicio de ponderación que ha de llevar a cabo el juez instructor ha de ser extremadamente minucioso en la explicación de las razones que llevan al sacrificio de los derechos del investigado frente al interés constitucionalmente legítimo del esclarecimiento de los hechos delictivos. Se hace, pues, necesario desterrar la admisión de modelos formularios en los que la garantía constitucional se interprete como una decisión burocrática en la que el juez se limita a una fórmula de control tan difusa como materialmente inexistente. La necesidad de una motivación ad hoc, apoyada en un juicio anticipado de necesidad se acentúa en el primero de los apartados del art. 588 quáter b) ("la utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior, ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación").

De su lectura se desprende que la resolución motivadora habrá de concretar los encuentros cuya previsibilidad haya sido puesta de manifiesto en la investigación. No se ajustaría, por tanto, al modelo constitucional diseñado, la instalación de artilugios de grabación de la imagen o el sonido sin otro respaldo que la intuitiva esperanza de que esos encuentros van a tener lugar.

En suma, la predecible realidad de esos encuentros y su relevancia probatoria son elementos que han de converger para hacer válida la limitación jurisdiccional de los derechos del investigado.

Por tanto, tal como se desprende del art. 588 quáter c) el contenido del auto mediante el cual el juez de instrucción autoriza la grabación de las conversaciones orales o la imagen del investigado, ha de contener la explícita exposición de las razones por las que concurren los presupuestos constitucionales de legitimidad de la medida (art. 588 bis b)). Se trata pues, de una motivación integradora, expresiva del juicio de ponderación y eventual sacrificio de los principios y derechos que convergen en el momento de la adopción de una medida de esta naturaleza. De modo especial, la introducción de dispositivos de grabación en el domicilio del afectado deberá ser objeto de una motivación reforzada, indicativa de las razones por las que la medida resulta indispensable y proporcionada.

La ley no veda de modo expreso la captación o grabación del sonido o la imagen en cualquiera de las dependencias del domicilio o lugar cerrado en la que la investigación vaya a verificarse. Algunos modelos comparados incluyen, con llamativo casuismo, una relación de lugares en los que, en ningún caso, sería legítima la injerencia. De ahí la importancia, se insiste, de reaccionar frente a un mal entendido pragmatismo que haga de ese control judicial un acto rutinario. No es difícil imaginar la existencia de lugares en cualquier domicilio en los que la justificación de una intromisión de los poderes públicos, resultaría de muy difícil -por no decir imposible- justificación. En consecuencia, haya o no explicitado el legislador los lugares de acceso prohibido, el principio de proporcionalidad habrá de operar como un instrumento definitivos de límites no escritos y a falta de una mención expresa en la ley en esos lugares del domicilio que, por estar afectados de mayor privacidad, no estaría legitimada la colocación de estos dispositivos, el juez instructor deberá concretar el lugar de la vivienda donde tendría lugar la medida, valorando que no resulten afectados otros derechos constitucionales necesitados de protección como el derecho a la intimidad.

5.4.- Llegados a este punto conviene insistir en que la identificación sustancial entre las diligencias contempladas en el art. 588 quáter a) y la interceptación de las comunicaciones telefónicas o telemáticas, puede llevar a resultados inaceptables. Uno de ellos tiene relación con la duración de la medida. En efecto, el Capítulo VI no contiene entre sus previsiones la fijación de un límite de duración, a diferencia de lo que sucede con la intervención de las comunicaciones (art. 588 ter g). La tentación de fijar unos límites temporales a partir de una integración analógica no es de recibo. El silencio del legislador no puede interpretarase como un olvido. Por el contrario, define una regla especial que conduce a la restricción del plazo general fijado para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas y que se obtiene a partir de la propia naturaleza excepcional de la diligencia de investigación que estamos examinando. Se trata, en fin, de reforzar la idea de que la autorización de la captación de las conversaciones o de las imágenes del investigado, solo adquiere significado cuando se pone en relación con encuentros previsible y de cuya programada realidad hayan llegado a tener conocimiento los investigadores. No se puede aspirar a recolectar encuentros con la expectativa de que, alguno de ellos, previo filtrado, podrá ofrecer una información de interés para la investigación. De ahí la reiterada mención al carácter concreto de los encuentros y a la previsibilidad de los mismos.

Por ello un sector doctrinal considera que la norma autoriza la escucha y cese para cada encuentro, de forma que un nuevo encuentro requerirá una nueva autorización judicial, y acabado el mismo se producirá su desactivación, por lo que la norma no autoriza las escuchas continuadas. Otros autores inciden en la importancia de la singularidad temporal que se da en esta medida, diciendo que el inconveniente derivado de la necesidad de tener que dar el mayor número de datos posible sobre la previsible comunicación incluyen una determinación aproximada del momento y lugar donde se puede producir para que el juez pueda valorar si efectivamente se trata de un concreto encuentro y hará que se acuerde la medida de modo poco habitual.

Por ello la regulación del cese de la medida se ajusta a esa idea de inexistencia de un plazo genérico expresivo de una habilitación abierta, sujeto solo a la concurrencia de un límite temporal. No es esta la idea del legislador, entre otras razones, porque no lo tolera la naturaleza de la medida de investigación que se analiza.

Así, el art. 588 quáter e) dispone lo siguiente: "Cesada por alguna de las causas previstas en el art. 588 bis j) la grabación de las conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes en tales momentos exigirán una nueva autorización judicial".

El legislador quiere destacar el mandato de renovación de la autorización judicial, siempre que resulte necesaria una nueva grabación del sonido o la imagen. Se trata, por tanto, de subrayar que, al amparo del art. 588 quáter a) no tienen cabida resoluciones abiertas, sin otra referencia limitadora que el paso del tiempo. No obstante, resulta evidente que el juez de instrucción, que ha sido informado acerca de la previsible realidad de unos encuentros de los que se va a desprender información de interés para los investigadores, puede fijar un plazo máximo de vigencia de la medida. Pero este plazo solo se extiende y justifica como garantía añadida al anticipado conocimiento de un contacto preciso, previsible y de cuya existencia próxima pueden aportarse relevantes indicios.

5.5.- En el caso que nos ocupa el auto de 2-3-2018 nada dice sobre la procedencia de la medida en cuanto al art. 588 quáter b) que hace referencia a sus presupuestos en particular, a su limitación a uno o varios encuentros, sobre cuya previsibilidad haya indicios. Se limita a fijar el plazo de un mes -el mismo que para las intervenciones telefónicas o telemáticas ( art. 579.1 LECrim)- como si todas las modalidades de intervención tuvieran los mismos requisitos, cuando, como ya hemos indicado, tal equiparación no puede sostenerse.

Dos de los investigados -matrimonio- residen en domicilio común, y el tercero -su hijo común- en otra vivienda cercana, por lo que no resulta de recibo que se autorice la grabación de las conversaciones que entre ellos pudieran tener en el primer domicilio, durante un mes, que no podrían calificarse como encuentros concretos, medida desproporcionada, cuya razonabilidad debería referirse a los que mantuvieran con terceras personas que accedieran al domicilio para entrevistarse con cualquiera de aquellos y pueda preverse que la utilización de los dispositivos de escucha aportará datos esenciales de relevancia probatoria.

Además se omite la exigencia del art. 588 quáter c) sobre el contenido de la resolución judicial que autorice la medida, al no hacer mención concreta al lugar o dependencias de colocación de los dispositivos, y resulta evidente que no puede equipararse autorizar las escuchas en el salón o cocina de la vivienda a una hora prudencial del día, motivada por su incipiente encuentro o visita de otros terceros sospechosos, que su colocación en otros lugares que, por estar afectados de mayor privacidad (por ejemplo: dormitorios, cuartos de baño) deslegitimarían la medida.

Omisión del auto, que no solo no concreta los lugares afectados por la intervención, sino que se limita a autorizar, sin más, la instalación de dispositivos de grabación durante un tiempo -un mes- , sin referencia a un encuentro concreto, previsible y determinado, de forma totalmente aleatoria y prospectiva.

5.6.- Por ello el motivo deberá ser parcialmente estimado, y declarar la nulidad del auto de 2-3-2018 en el particular relativo a la autorización de las comunicaciones orales de los acusados Valeriano, Luisa y Jose Carlos en el interior del domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002, sin que tal declaración implique, como se pretende en el motivo, la nulidad del resto de las intervenciones acordadas y la absolución de todos aquellos.

En efecto, es cierto que hemos señalado en SSTS 86/2018, de 9-2; 423/2019, de 19-9, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4; 49/1999, FJ 14; 94/1999, FJ 6; 171/1999, FJ 4; 136/2000, FJ 6; 28/2002, FJ 4; 167/2002, FJ 6; 261/2005, FJ 5; y 66/2009, FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; y 963/2013, de 18-12).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre, y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ, de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre, y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC, y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4; 811/2012, de 30-10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12; 963/2013, de 18-12; 73/2014, de 12-3; y 511/2015, de 17-7).

Por último, no resulta ocioso recordar la STS 811/2012, de 30-10, que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto. de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece, en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno. "

Siendo así, la nulidad interesada no afectará al resto de las pruebas que se detallan en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, en particular, vigilancia policial estática e intervenciones telefónicas, declaraciones de los agentes de la autoridad, registros domiciliarios.

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5 LOPJ y art. 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 CE, el derecho a un proceso con todas las garantías. Se refiere a la ausencia de reproducción tanto de las grabaciones de comunicaciones orales en domicilio y vehículo, como las intervenciones de comunicaciones electrónicas, pese a ser interesada su reproducción en primera instancia, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, y de nuevo en vía de recurso, el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en la sentencia ahora recurrida, avala que no se lleva a cabo la misma, pese a no haberse incorporado de ninguna otra manera.

Argumenta que dicha parte interesó en el escrito de conclusiones provisionales, entre otras pruebas, la audición relativa al resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas, la cual fue denegada por la Sala. El Ministerio Fiscal también solicitó la audición en las conclusiones provisionales.

En el acto del juicio oral en la prueba documental, el letrado manifestó que no renunciaba a la audición de las escuchas telefónicas a lo que la Sala no accedió.

La audición de las conversaciones telefónicas intervenidas a los acusados nuevamente se solicitó como prueba en el recurso de apelación y también fue denegada.

Además, señala que la parte nunca tuvo acceso a esas grabaciones, ni a los CDS con las intervenciones de las comunicaciones que, de estar unido a las actuaciones, nunca se dio traslado.

6.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En efecto, al contrario de lo señalado por los recurrentes, todas las diligencias de intervención acordadas -aunque el motivo solo se refiera a las telefónicas- sí están incorporadas al procedimiento.

Así, la sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial, en su fundamento de derecho primero, punto 2, se dice:

"Constan incorporadas en las presentes actuaciones todas y cada una de las correspondientes piezas separadas de las diversas intervenciones acordadas judicialmente, así la correspondiente a la intervención telefónica del número de teléfono asociado al NUM001, IMEI NUM013; así la correspondiente pieza separada de sonorización del domicilio de Valeriano y Luisa en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002, y la correspondiente a la colocación de dispositivo para grabación de comunicaciones en vehículo Renault Megane ....RXD, con la incorporación material y efectiva de todos los CDS de las grabaciones efectuadas y todas diligenciadas por el/la Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, y todas ellas incorporadas en este procedimiento penal.

Y por tanto, se constata que existieron las grabaciones, ellas debidamente documentadas y la posibilidad consiguiente de haber sido escuchadas por las partes transcritas, bien en su totalidad o parcialmente, o incluso interesada su reproducción en el mismo acto del juicio oral siendo perfectamente posible si así se hubiese interesado por alguna de las defensas intervinientes y, en consecuencia, ninguna indefensión habría sufrido la parte acusada, en particular, ni en la fase de instrucción, ni tampoco en la fase propia del enjuiciamiento.

Tal argumentación es revisada y confirmada por la sentencia de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (F.D. séptimo, punto 4):

"El reproche de ambos recurrentes acerca de las grabaciones carece de fundamento. Se cumplió el protocolo establecido por la jurisprudencia para su incorporación al proceso a efectos de su pleno valor probatorio, puesto que las grabaciones y su trascripción estuvieron a disposición de las partes para que pudieran solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial; están incorporadas en las presentes actuaciones las piezas separadas de las diversas intervenciones acordadas judicialmente, así como las correspondientes a la intervención telefónica y de sonorización del domicilio de los padres y del dispositivo en el vehículo Renault Mégane, con la incorporación material y efectiva de los CD de las grabaciones efectuadas, diligenciados por el LAJ del Juzgado de Instrucción n.º 1. Por lo tanto, como se dice en la sentencia, las partes tuvieron la posibilidad de haberlas escuchado o incluso de haber interesado su reproducción en el mismo acto del juicio oral siendo perfectamente posible si así se hubiese solicitado por alguna de las defensas intervinientes.

La validez probatoria del resultado de las intervenciones telefónicas descansa en la existencia de la totalidad de las grabaciones originales en sede judicial y a disposición de las partes para que puedan solicitar la audición, pruebas sobre la voz y las demás que estimen oportunas. Las partes pueden interesar la audición de las cintas o la lectura de las transcripciones en el juicio oral, o pueden por lo extenso o complejo de la audición renunciar a ello, bien entendido, como se dice en la STS 616/2010, de 3 de junio, que "dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducida en el plenario. Tal estrategia es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el art. 11.2 de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso.

Como recuerda la STS 393/2013, de 20 de marzo, la reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada gozando dicha consideración respaldo de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 76/2000, de 27 de marzo o 26/2010 de 27 de abril): Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE)-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".

6.2.- Razonamiento que debe mantenerse en esta sede casacional. En efecto, debemos partir de que la reproducción en el juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada ( SSTC 76/2000, de 27 de marzo; 26/2010, de 27 de abril; STS 457/2013, de 30 de abril). En este sentido la STC 26/2001, de 27 de abril, afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9, FJ 4; 122/2000 de 16-5; FJ 4, 138/2001, de 18-6, JF 8) y también menos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya confirmado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7, o en la STC 128/88, de 27-6. En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas.

Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción, bien de modo directo mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que se haya incorporado como prueba documental, y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88, de FJ.3 llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas y habiéndose dad por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejándose de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Igualmente la Sala 2ª TS 1. 628/2010, de 1-7, tiene declarado En lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

El motivo -reiterando que se refiere solo a las conversaciones telefónicas y no a las conversaciones orales y transcritas en el domicilio de Valeriano y Luisa- debe, por ello, ser desestimado.

El motivo sexto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 CE, principio acusatorio por pérdida de imparcialidad subjetiva al haber resuelto la Sala los recursos del antecedente procedimiento que origina las intervenciones de comunicaciones causa del presente.

Argumentan los recurrentes que cuando se les dio traslado del testimonio íntegro de las diligencias previas 306/2017; 585/2017 y 623/2017, como consecuencia de la solicitud de prueba en el recurso de apelación, constataron que la Sala de la Audiencia Provincial que celebró el juicio oral, había resuelto dos autos de abstención de 5-12 y 21-12-2017, resueltos por los mismos magistrados que posteriormente celebraron la vista del juicio y que previamente habían resuelto los recursos en las diligencias previas 587/2017.

7.2.- La cuestión viene tratada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación, al tratar de la denegación de determinadas pruebas por la Audiencia Provincial. Señala la Sala de apelación que, no obstante la denegación realizada por la Audiencia de forma motivada y suficiente, acordó "incorporar los testimonios íntegros de las DP 306/2017 y 623/2017 por cuanto los recurrentes instan la nulidad del auto habilitante por faltar antecedentes necesarios en el testimonio deducido por el JI núm. 3 de DIRECCION000 (entre otras muchas causas) y no figurar dichos testimonios en el rollo de la Audiencia remitido a este Tribunal a pesar de haberse aportado por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral, por lo que se libró el correspondiente oficio a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Penal, a fin de que los remitieran a este TSJ. Una vez recibidos, se dio traslado a las partes para que alegaran lo procedente, presentando escrito los recurrentes el 9 de marzo 2020 reiterando lo manifestado en el recurso y denunciando la concurrencia undécima del art. 219 de la LOPJ porque la Sala (deducimos que en alusión a la Audiencia) no se abstuvo pese a haber resuelto dos autos de abstención (de 15 y 21 de diciembre de 2017), así como solicitando la señalación de la vista invocando el art. 846 bis e) LECRIM., una vez más erróneamente.

Extemporánea, porque tales testimonios no se presentan por vez primera en el procedimiento, que si son solicitados por la Sala de apelación es porque no constan en el rollo remitido por la Audiencia, pero ya habían sido incorporados por el Fiscal en el acto del juicio oral, por lo que no resulta exacto que las defensas lo conocieran por traslado del TSJ. Ya los conocían en el mismo acto de la vista ante la Audiencia Provincial.

Por otra parte, por mucho que las DP 103/18 sean consecuencia de la remisión de testimonios de las DP 623/17, se trata de procedimientos distintos y los recurrentes en ningún caso aluden a las razones por las que entienden que la intervención en tales autos afecta al principio de imparcialidad (por no hablar del principio acusatorio).

7.3.- Los recurrentes se refieren a la imparcialidad subjetiva y objetiva. Debemos recordar, ver STS 79/2014, de 4-2, como el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE, comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configurado en derecho fundamental implícito en el derecho al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE, la imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).

La STC. 149/2013, recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

1. La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril).

2. La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre,). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000).

3. No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

Por su parte esta Sala Segunda STS. 883/2012 de 24.10, recuerda que la línea seguida por el Tribunal Constitucional en sentencia 69/2001 de 17.3, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente:

"Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

En definitiva, el fundamento material de la lesión del derecho a un juez imparcial reside en el contacto previo con el material instructorio, pero no todos los actos preparatorios del juicio oral tienen tal carácter instructorio. El TEDH a partir de la s. 24-5-1989, caso Hanschildt contra Dinamarca, estableció que la realización por el Juez de cualquier decisión previa al enjuiciamiento conectada con la causa, no determina la pérdida de su imparcialidad, sino que esto solo se producirá cuando la actividad jurisdiccional previa haya supuesto la exteriorización de un juicio anticipado de culpabilidad, aunque sea de carácter indiciario o provisional, lo que ha de enjuiciarse en atención a "las circunstancias del caso" y a "los términos empleados" en el pronunciamiento previamente emitido.

En el caso actual, la resolución de dos autos de abstención, no implica entrar en contacto con el material de la instrucción, máxime cuando se dictan en procedimiento distinto y las decisiones adoptadas en modo alguno suponen una valoración provisional de la culpabilidad de persona alguna y mucho menos de los que iban a ser enjuiciados -se reitera- en procedimiento distinto.

Motivos octavo y noveno de Valeriano y séptimo y octavo de Luisa y Jose Carlos.

El primero de ellos se interpone por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 CE, investigación prospectiva, pesquisa general. Nulidad de la investigación al tratarse de una pesquisa general, habiéndose vulnerado el principio de especialidad previsto en el art. 24 CE.

Motivo que se articula conjuntamente con el segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24.2 y 18.3 CE en relación con las intervenciones telefónicas.

8.1.- Se señala por los recurrentes que "entre el día 20 de febrero y el 2 de marzo de 2018, pese a estar advertida de ello por la policía, la Magistrada permite que se sigan interviniendo todas las comunicaciones y los dispositivos de seguimiento sin haberse habilitado para investigar precisamente el nuevo delito ya que se constataba que del antiguo no había rastro alguno".

El auto de 27-2-2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en las Diligencias Previas 623/2017 deniega la prórroga de la medida de observación en relación al presunto delito de amenazas que se investigaba, dado que desde el 1-2-2018 hasta el 26-2-2018 se ha observado y escuchado el teléfono intervenido, de lo que se infiere que no existen indicios racionales de criminalidad en cuanto al delito investigado y así lo reconoce la propia fuerza actuante, cuando dice que no se transcrito llamada alguna relacionada con las amenazas graves motivadoras de esta investigación.

Dicho auto viene precedido por dos oficios, uno de 27-2-2018 en el que se informa de la intervención y se solicita la misma, y el otro de 20-2-2018, en el que los propios policías reconocían que no había dato alguno sobre el supuesto atentado contra la Magistrada e informaban sobre la necesidad de ampliar el objeto de investigación a un delito contra la salud pública.

El Juzgado, en el auto de 27-2, lo deniega, acuerda desglosar e inhibirse y no es sino hasta el 2-3-2018 que se dicta el nuevo auto de incoación y autorización de intervención.

El propio Juzgado que dicta el auto de 27-2, está advertido de que no hay indicios de delito contra la Magistrada desde el día 20, sin embargo, permite que se utilicen las intervenciones de todo tipo, acordadas por un delito de atentado al objeto de investigar el delito contra la salud pública. Es evidente que, desde esa fecha, 20-2, hasta el 2-3, se incumple el principio de especialidad convirtiéndose en una pesquisa general proscrita ex art. 24 CE y, del mismo modo, el derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18 CE.

La sentencia del TSJ sobre la pesquisa general únicamente se limita a negarla diciendo: "No es correcto, por tanto, que desde el día 20-2 hasta el 2-3 se infringiera el principio de especialidad procesal y se convirtiera en una pesquisa general".

8.2.- Los motivos devienen improsperables.

Es cierto que el principio de especialidad supone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran. El principio de especialidad exige que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso (art. 588 bis a 2)).

Por razón de su vigencia "...no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando, que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo, sino por adición o suma de otras peculiaridades penales ( STS 393/2012, de 29-5).

En igual dirección la STS 272/2017, de 18-4, en relación al principio de especialidad, afirma:

"significa que los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plazo indiciario".

8.3.- En el caso presente, no se ha vulnerado el principio de especialidad. Por el contrario, en cumplimiento de tal principio, cuando en el seno de las diligencias previas 623/17 del Juzgado 3 de DIRECCION000 se conoce la posible existencia del delito contra la salud pública, se deducen testimonios y se abren las previas 130/18 en el Juzgado 1 del mismo partido judicial. No se trata tampoco de una investigación prospectiva, puesto que la apertura de estas últimas diligencias y el Auto que ratifica las medidas acordadas en el Juzgado de origen, están debidamente motivadas. Mucho menos cabe decir que estamos en una pesquisa general, procedimiento inquisitorial, etc.

Como se expresa en la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ (FD 7º), el auto de 27 de febrero de 2018 del Juzgado 3 de DIRECCION000 venía precedido por dos oficios (20 y 27 febrero) en los que los policías informan no existir indicios sobre el supuesto atentado contra la Magistrada y sobre la necesidad de ampliar la investigación a un delito contra la salud pública. El Juzgado 3 aprecia que no hay conexión entre este delito aflorado en las investigaciones y el que se venía investigando, las amenazas, por lo que acuerda desglosarlo, remitiéndolo al Juzgado Decano para reparto, todo ello en Auto de 27 de febrero. Por esa misma razón deniega la solicitud de la policía sobre ampliación de la investigación al delito contra la salud pública, puesto que tales medidas corresponderán al Juzgado al que se turne los particulares testimoniados y, finalmente, puesto que no aparece confirmada la existencia del delito de amenazas, determina el cese de las medidas de intervención relacionadas con el delito de amenazas (el día 27 de febrero, no el 20 como dicen los recurrentes).

El cese de las medidas relacionadas con las amenazas no supone el cese de las mismas con relación al nuevo delito. Sería absurdo pensar que, si en unas intervenciones telefónicas aparece un posible tráfico de drogas y ello da lugar a una apertura de diligencias por tal delito, al mismo tiempo cesen las intervenciones que están sirviendo de conocimiento de los nuevos hechos investigados. Ahora bien, lo cierto es que en el Auto de 27 de febrero se acuerda el cese de las medidas. El Auto de 2 de marzo de 2018, ya del Juzgado número 1, dictado dos días después, acuerda la ratificación de las medidas pedidas por la policía para investigar el hallazgo casual. Si bien puede hablarse de un defecto en la continuidad de las medidas de investigación, no puede decirse que el mismo tenga relevancia constitucional, puesto que las medidas son adoptadas motivadamente por un Juez de Instrucción y ratificadas, también motivadamente, por otro Juez igualmente competente. De ahí que la sentencia de apelación correctamente diga que, "a lo sumo, habrían quedado invalidados los resultados obtenidos en esos dos días; resultados de la investigación que, por otra parte, no concretan los recurrentes ni derivan consecuencias concretas de los mismos". En ningún caso invalidan el procedimiento ni las medidas de investigación, ni el resultado de toda la instrucción.

Igualmente, respecto del dispositivo colocado en el Renault Mégane ....RXD, la sentencia pone de relieve que fue acordado mediante auto de 5 de febrero 2018 con una duración de un mes por lo que estuvo vigente por ese tiempo computado a partir del día de su instalación.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo décimo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim en relación con los arts. 238.3 y 240 LOPJ por haberse vulnerado el art. 24 CE, derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, por la denegación de la celebración de vista para la resolución del recurso de apelación, habiendo causado indefensión.

9.1.- Argumenta que al interponer recurso de apelación y como otrosí cuarto se solicitó la celebración de vista.

Por auto de 17-12-2019 se acordó inadmitir algunas de las pruebas propuestas por las partes y admitir y declarar pertinente otra de las solicitadas.

Una vez que se da traslado a las partes para realizar alegaciones, el Ministerio Fiscal, por escrito de 21-2-2020, solicitó que se señalara fecha para la vista del recurso de apelación.

La Sala por providencia de 1-3-2020 acuerda denegar la solicitud de celebración de vista del recurso de apelación.

La parte interpuso recurso de súplica contra dicha providencia el 7-4-2020 y en fecha 20-4-2020 se dicta por la Sala auto desestimando dicho recurso de súplica.

El 24-4-2020 se presenta escrito por la parte haciendo constar respetuosa protesta contra tal denegación de vista.

Los recurrentes alegan que "el art. 791 LECrim prevé la celebración de vista en dos supuestos claros: si se admite la prueba propuesta y cuando el tribunal de oficio o a petición de parte, considera necesaria la vista para la correcta formación de una convicción fundada. No podemos olvidar que estamos en el primer supuesto. Así, por auto de fecha 17-12-2019, se acordaba inadmitir alguna de las pruebas solicitadas por esta parte, pero también otras pruebas propuestas".

9.2.- Sobre este extremo conviene distinguir varios supuestos:

1. Caso de no proponerse prueba ni reproducción y la Audiencia entender que no es necesaria la celebración de vista, la Audiencia dicta sentencia y devuelve los autos al Juzgado para su ejecución.

2. En el mismo caso anterior, cuando la Audiencia entiende necesario para la "correcta formación de una convicción fundada" la celebración de vista, haya o no petición de las partes en tal sentido, la Audiencia citará a las partes a la vista de la apelación y, celebrada la misma, pronunciará sentencia.

3. Cuando las partes han propuesto prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta, caso de admitirla acordará que el Secretario Judicial señale día para la vista. En caso de inadmitirla pese a la literalidad de la ley es facultativo para el Tribunal celebrar vista o resolver sin ella.

9.3.- Pues bien, en los "antecedentes de hecho" de la sentencia recurrida, se relata el desarrollo de las actuaciones relativas al recurso de apelación:

- El 30 de julio de 2019 se formula el recurso de apelación contra la sentencia de la Audiencia Provincial (antecedente 5º).

- Por resolución de fecha 19 de noviembre de 2019 se tienen por recibidas las actuaciones, registrándose como Recurso de Apelación 28/2019 (antecedente 6º).

- Mediante auto de 17 de diciembre de 2019 se acuerda admitir y declarar pertinente la incorporación a las actuaciones de las DP 306/2017 y DP 585/2017, luego DP 623/2017, e inadmitir el resto solicitado. Por diligencia de ordenación de la misma fecha se solicita a la Audiencia Provincial remitan a esta Sala las DP 306/2017 y 585/2017, luego 623/2017, y, en caso de que no estén en su poder de esa Audiencia, se remitan oficios a los JI núm. 1 y 3 de DIRECCION000 a fin de que las envíen a este TSJ (antecedente octavo).

- Recibidos los testimonios, se da traslado a las partes y la defensa de los acusados presenta escrito el 9 de marzo de 2020 para manifestar que se reitera en el recurso de apelación así como indicar que la Sala tendría que haberse abstenido por haber perdido la imparcialidad al haber resuelto los autos de 5 y de 27 de diciembre los mismos magistrados que posteriormente celebraron la vista del juicio en las DP 585/2017, solicitando asimismo que se acuerde señalar la celebración de vista conforme al art. 846 bis e) LECRIM. (antecedente octavo).

- Por providencia de 1 de marzo de 2020 se deniega la celebración de vista por no entender que concurran circunstancias excepcionales que la aconsejen (antecedente noveno).

En realidad, no estamos, como dicen los escritos del recurso ante un supuesto en que se deniega una parte de la prueba y se admite otra. La unión de los documentos referidos, DP 306/2017 y 585/2017, luego 623/2017, no constituye una prueba en el sentido al que se refiere el art. 790.2 LECrim.: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables". Los testimonios de tales diligencias ya constaban en las actuaciones y eran conocidos por las partes. Si la Sala interesa de la Audiencia Provincial su remisión, es porque no constaban en el rollo remitido por la Audiencia a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, pero ya habían sido incorporados por el Fiscal en el acto del juicio oral a la Sala de instancia. Se da traslado a las partes, cumpliéndose el principio de contradicción, y los acusados solo hacen referencia a la abstención de los Magistrados.

La vista será necesaria cuando se haya de practicar pruebas nuevas, particularmente las que precisen practicarse con inmediación y contradicción, esencialmente las personales. Pero no aquellas que ya eran conocidas por las partes y sobre las que se pronunciaron o pudieron pronunciarse en la formulación del recurso.

9.4.- Siendo así, como hemos señalado en reciente STS 461/2020, de 9-9, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

El motivo undécimo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim por la denegación de varias diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma y siendo pertinentes.

10.1.- Argumenta que la parte reiteró en el recurso de apelación interpuesto ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ las pruebas, que había solicitado en la tramitación del P.A. 8/2019 y que fue denegada por la Audiencia Provincial de Cáceres el 20-3-2019.

Referidas pruebas consistían en:

- Testifical: Declaración del Testigo Protegido B.P.P.J-ES-03/17 de las diligencias previas 585/2017 seguidas en el Juzgado de instrucción nº 1 de DIRECCION000.

- Pericial:

- Se interesa el reconocimiento de los acusados don Valeriano, doña Luisa y don Jose Carlos por alguno de los organismos dependientes del Gobierno de Extremadura en la ciudad de Cáceres, donde se encuentran internos en el Centro Penitenciario, que obren en la asistencia a Jueces y ayuda al drogodependiente con el objeto de acreditar la toxicomanía de los acusados, así como la afectación de sus capacidades cognitivas y volitivas, y consecuentemente la necesidad de tratamiento.

- Documental:

- Que se requiera testimonio íntegro del total de los procedimientos de las diligencias previas 306/2017, 585/2017 y 623/2017, así como testimonio íntegro del presente procedimiento, con sus piezas de situación personal y especialmente el rollo de Sala de esta causa, así como los audios al objeto de que pueda formarse una opinión fundada la Sala.

- Audición de las conversaciones telefónicas intervenidas a los acusados.

- Reproducción del contenido del Cd reseñado en el apartado III de la nulidad de actuaciones interesada, que contiene las grabaciones realizadas en el traslado de los detenidos.

- Se requiera al Centro de Ayuda al Drogodependiente de Extremadura para que remita toda la documentación que les conste sobre don Valeriano.

- Que se una la pieza secreta de testigo protegido, que deberá continuar secreta, al menos en lo que respecta a la identidad del testigo, a fin de que la Sala pueda verificar que dicho testigo existe y que efectivamente ha prestado declaración en alguna parte, pues no consta que haya ratificado dicha declaración en sede judicial. La pieza mencionada debería obrar en las Diligencias Previas 306/2017, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 o en las Diligencias Previas 585/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000.

Dichas pruebas fueron denegadas, reiterando los motivos dados por la Audiencia Provincial de Cáceres, dictando auto de 17 de diciembre de 2019, a excepción de:

- La incorporación a las actuaciones de las DP 306/2017 y DP 585/2017, luego DP 623/2017, por lo que, con carácter previo a la celebración de la vista, y en los términos expuestos en el fundamento segundo de esta resolución, se libre oficio a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Penal, a fin de que remitan dichas diligencias previas, y, en el caso de que no estén en poder de esa Audiencia, se remitan oficios a los JI núm. 1 y 3 de DIRECCION000 a fin de que las envíen a este TSJ.

10.2.- El motivo deberá ser desestimado.

Se trata de unas pruebas previamente no consideradas necesarias en las dos sentencias anteriores, Audiencia Provincial y Tribunal Superior de Justicia. Por ello, tal como se razonó en el fundamento de derecho primero de esta resolución, debemos examinar en esta sede casacional la razonabilidad de la respuesta dada en la sentencia objeto del recurso -la del TSJ- al analizar la resolución de la Audiencia Provincial.

Así, la sentencia impugnada se remite a un auto de 12-12-2019 en el que denegó la práctica de aquellas pruebas, salvo la incorporación del testimonio íntegro de las D.P. 306/2017 y 623/2017, y razona que el auto previo de 20-3-2019 de la Audiencia Provincial, contiene una ponderada decisión sobre la prueba propuesta y su funcionalidad valorando el derecho de defensa, la pertinencia de la propuesta y la realización del enjuiciamiento impidiendo su demora: denegó la declaración del testigo protegido por tratarse de un procedimiento ajeno sin conexión con los hechos de la presente causa; la documental solicitada, cuyo objetivo era la audición de las conversaciones telefónicas a fin de someter a contradicción la conexión entre la droga intervenida y los recurrentes, por obrar en soporte informático, y ello, sin perjuicio de lo establecido en los arts. 714 y 730; y fue denegado el reconocimiento de los acusados, como prueba pericial anticipada, sin perjuicio de la que pudiera aportar la defensa sobre sus posibles adicciones o padecimientos. Otras diligencias solicitadas, como la copia del rollo de Sala, fueron puestas en su momento a disposición de las defensas, según pudimos comprobar.

Motivó la Audiencia suficiente y razonadamente la denegación de esas diligencias de prueba y frente a ello, salvo proponer de nuevo la práctica de esas pruebas, los recurrentes nada añaden acerca de la aptitud de cada una de esas pruebas para haber determinado otro fallo. Tiene repetido el TS (entre otras, STS 146/2019, de 18 de marzo), siguiendo la doctrina del TC; que el derecho fundamental a utilizar todos los medios de pruebas no es un derecho absoluto. La Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECRIM). Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

10.3.- Respuesta de la sentencia recurrida que debe considerarse razonable.

En efecto, es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

10.4.- En el caso presente, las pruebas relacionadas con el testigo protegido y las intervenciones telefónicas ya han sido analizadas en motivos precedentes y las que se refieren a la toxicomanía de los recurrentes, se revelan como irrelevantes.

En efecto, respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante supondría conferir a aquella un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constancia de presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

10.5.- Finalmente, no resulta ocioso recordar que para apreciar la relación de causalidad entre la adicción y el delito la doctrina jurisprudencial es flexible si se trata de delitos contra la propiedad, pero mucho más rigurosa en los delitos contra la salud pública ( STS 534/2002, de 27-3).

El delito de tráfico de drogas no debe ser considerado de los que se cometen a causa de la grave adicción del acusado, sobre todo si este fue sorprendido con abundante cantidad de droga y dinero ( SSTS 901/2002, de 14-5; 64/2008, de 31-1).

Cuando se trata de toxicómanos traficantes de menudeo, se admite la atenuante como regla general, lo que no sucede cuando se trata de grandes o medianos traficantes que, además, consumen su producto ( STS 584/2002, de 2-4; 2154/2002, de 19-12).

En efecto, el móvil compulsivo de conseguir droga para consumir está ausente en los casos del narcotráfico a gran escala en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de enriquecimiento ( STS 6/2003, de 9-1; 1224/2004, de 15-12). La drogadicción es irrelevante para quien cuenta con dinero y droga abundante para su propio consumo y pese a ello se dedica a promover el consumo ilegal de terceros.

El motivo décimo segundo de Valeriano y Jose Carlos y décimo tercero de Luisa, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 570 ter 1 b) del Código Penal, pues los hechos declarados probados no constituyen delito de pertenencia a grupo criminal.

La sentencia impugnada desestima el motivo correlativo confirmando que de los hechos probados se puede concluir la comisión de un delito de pertenencia a grupo criminal del que son autores los tres acusados.

Los recurrentes cuestionan tal conclusión señalando que del propio relato fáctico no existe la división de funciones dado que los tres realizan los mismos actos de adquisición, corte y distribución de las sustancias, y además la conducta del hijo Jose Carlos es independiente del tráfico realizado por sus padres, siendo el único lazo de unión el familiar.

11.1.- Para la adecuada resolución del motivo debemos reiterar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia.

Así en SSTS 577/2014, de 12 de julio; 454/2015, de 10 de julio; 714/2016, de 26 de septiembre; 720/2017, de 6 de noviembre; 86/2018, de 19 de febrero, hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3- se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).

La sentencia 277/2016 de 6.4, precisa como "La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

   Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

   En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

2. Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

   La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

   En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

   Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

   En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

   Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

   Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

   A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

   Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

   11.2.- En el caso presente en los hechos probados se dice:

   "Que los acusados Luisa, Valeriano y Jose Carlos todos miembros pertenecientes a una misma familia, los primeros siendo los progenitores y el tercero el hijo mayor de ambos, se vienen dedicando en fechas correspondientes a los primeros meses del año 2018 si bien no exactamente determinadas, y de común acuerdo, a la adquisición, distribución y venta consiguiente a terceras personas de sustancias estupefacientes, fundamentalmente de cocaína y de hachís, siendo sus principales zonas de actuación las localizadas en la ciudad de DIRECCION000 y en la de DIRECCION002, localidades ambas y donde los acusados Luisa e Valeriano cuentan con domicilios, así unos sitos en la C/ DIRECCION003 nº NUM002 y C/ DIRECCION004 nº NUM003 de DIRECCION000 y otro en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 y el hijo mayor Jose Carlos, tiene un domicilio muy cercano (al primero indicado) en la C/ DIRECCION003 nº NUM004 de DIRECCION000, constituyendo dicha actividad ilícita su principal fuente de ingresos económicos y teniendo ,a su vez, entre ellos un perfecto diseño y reparto de funciones específicas para llevar a cabo esa actividad de una forma perfectamente acordada o convenida entre los mismos, encargándose así Luisa e Valeriano conjuntamente y en plena igualdad de condiciones de ponerse en contacto con proveedores de las citadas sustancias para su inicial adquisición, recepción y consiguiente almacenaje en unas viviendas de seguridad sitas en la Avda. DIRECCION003 nº NUM005 y nº NUM006 de la ciudad de DIRECCION000, a la vez que también de llevar a cabo una primera adulteración de la droga adquirida con los cortes de sustancias adulterantes procedentes y seguidamente procediendo a su distribución más ventajosa, tanto a su hijo Jose Carlos como a otros terceros y diversos clientes, a la vez que el acusado Jose Carlos y una vez recepcionada la sustancia estupefaciente proporcionada por sus padres y concertados entre sí, procede él primero a adulterarla un poco más y a continuación pasa a venderla a terceros clientes a cambio de dinero que luego él entrega, parte a Luisa e Valeriano rindiéndoles cuenta del beneficio y ganancias consiguientes obtenidas y otra parte del dinero obtenido de esa distribución de estupefacientes, se la queda el propio Jose Carlos como su parte de ganancia o beneficio obtenido de las ventas que él directamente hace a terceros."

   11.3.- Siendo así, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, de tal relato fáctico no puede hablarse de un supuesto de mera codelincuencia, puesto que los tres acusados se conciertan, con una cierta estructura organizativa y reparto de tareas, de escaso nivel y complejidad, -lo que excluye la concurrencia de la organización criminal del art. 570 bis- para una actividad continuada en el tiempo, constitutiva por ello de un grupo criminal familiar, no formado fortuitamente para la comisión de un delito específico (grupo familiar admitido por la STS 1035/2013, de 9-1-2014).

   La alegación de los recurrentes de ser la actuación de Jose Carlos totalmente ajena e independiente a la de sus padres, no se compadece con lo que se recoge en los hechos probados al decir que aquel "participa de una forma perfectamente acordada o convenida" de la común actividad.

   El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

   Analizaremos a continuación los motivos no comunes a los tres acusados.

Motivos novenos de Jose Carlos y de Luisa.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim al haberse vulnerado el art. 24 CE, derecho a la presunción de inocencia, al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia.

Argumentan que no ha quedado acreditada la concurrencia de los delitos por los que han sido condenados los recurrentes, al menos fuera de toda duda razonable.

Para ello parten de la nulidad de las grabaciones de las conversaciones orales en domicilio y vehículo y asimismo de las intervenciones telefónicas. La defensa de Jose Carlos alega, además, que el hallazgo de documentación suya en el piso de la C/ DIRECCION003, domicilio que se considera una de las viviendas destinadas a la ocultación de droga, no puede considerarse como prueba suficiente, dado que la sentencia de primera instancia como la de apelación, no tuvieron en cuenta que en dicho domicilio convivían hasta cuatro personas más, en concreto Juan Enrique, su madre y su hermano, y Luis Manuel, el hermano de Jose Carlos, de quien también se encontraron determinados documentos en el citado domicilio y, sin embargo este último, a diferencia del recurrente, fue absuelto.

Por su parte Luisa señala que, respecto al delito contra la salud pública, no se puede atribuirle la autoría del delito. El mero conocimiento que pudiese tener sobre la presunta actividad delictiva de su marido e hijo no la convierte en autora, ni encubridora de éstos, ya que estaría sujeta al encubrimiento entre parientes.

12.1.- Debemos recordar en este momento la doctrina jurisprudencial, ya expuesta en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia, en orden a que la resolución contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el TSJ que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido la Audiencia Provincial. Por ello en el plano más práctico, es de importancia especial que el objeto del recurso de casación ya no va a estar integrado por la sentencia dictada en la instancia sino por la dictada por el TSJ al resolver - motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir para el discurso impugnativo.

12.2.- Siendo así, en relación a Luisa, es cierto que la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún caso de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera, en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de encubrir, del art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar ( SSTS 1227/2006, de 15-12; 181/2007, de 7-3; 25/2008, de 29-1).

El conocimiento de la comisión del delito por quien no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por los delitos de tráfico de drogas y pertenencia a grupo criminal. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso en que el omitente fuera garante ( SSTS 415/2006, de 18-4; 672/2008, de 31/10).

Es significativa la STS 714/2018, de 16-1-2019 al recordar: "es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP) y por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante ( SSTS 93/2005, de 31 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 672/2008, de 31 de octubre), es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación ( STS 1274/2009, de 18 de diciembre)."

12.3.- Situación que sería la contemplada en la presente causa.

En efecto, en los hechos probados se recoge, Valeriano, Luisa y Jose Carlos, miembros de una misma familia, siendo los primeros los progenitores y, el tercero, el hijo mayor de ambos, venían dedicándose en los primeros meses del año 2018 de común acuerdo, a la adquisición, distribución y venta a terceras personas de sustancias estupefacientes, fundamentalmente de cocaína y de hachís, siendo sus principales zonas de actuación las localizadas en DIRECCION000 y en DIRECCION002, localidades donde los progenitores disponen de domicilios, uno sito en la calle DIRECCION003, núm. NUM002, y otro, en la calle DIRECCION001, núm. NUM000, de DIRECCION002. Jose Carlos tiene un domicilio muy cercano al primero indicado, situado en la calle DIRECCION003, núm. NUM004, de DIRECCION000.

Dicha actividad ilícita es su principal fuente de ingresos económicos y tenían perfilado entre ellos las funciones específicas que debían realizar cada uno para llevar a cabo esa actividad de forma convenida entre los mismos: Valeriano y Luisa se encargaban conjuntamente y en igualdad de condiciones de ponerse en contacto con proveedores de las citadas sustancias para su inicial adquisición, recepción y almacenaje en unas viviendas de seguridad, sitas en la calle DIRECCION003, núm. NUM005 y núm. NUM006, de DIRECCION000, a la vez que llevar a cabo una primera adulteración de la droga adquirida con los Cortes de sustancias adulterantes procedentes, procediendo seguidamente a su distribución más ventajosa a su hijo Jose Carlos y a otros terceros clientes. Jose Carlos, una vez recibida la sustancia estupefaciente proporcionada por sus padres, y concertados entre sí, procedía a adulterarla un poco más, vendiéndola posteriormente a terceros clientes a cambio de dinero, del que una parte entrega a sus padres, rindiéndoles cuenta del beneficio y ganancias obtenidas, y el resto se lo queda como ganancia o beneficio obtenido de las ventas que él directamente hace a terceros.

Estos hechos -aún excluyendo la prueba derivada de las conversaciones interceptadas en el interior del domicilio de la calle DIRECCION001 nº NUM007- son consecuencia de la valoración de otras pruebas incriminatorias independientes de aquellas; como son: la vigilancia policial estática y testifical de los policías que las practicaron, las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente del teléfono de Valeriano, y el resultado de los registros autorizados judicialmente en los domicilios destinados y utilizados a la ocultación de la droga.

Así, la sentencia destaca:

"- De la vigilancia policial estática establecida derivó que el día 28/2/2018 Valeriano y Luisa se dirigen en su vehículo Renault Mégane, de color negro y matrícula ....RXD, desde DIRECCION002 a DIRECCION000, a donde llegan sobre las 21 h, permaneciendo dentro del vehículo en las inmediaciones de la avda. DIRECCION003 en actitud de espera. Transcurridos unos momentos, Luisa se baja y se dirige al bloque de viviendas de esa misma avenida donde vive su hijo Jose Carlos, mientras que Valeriano conduce hasta la calle DIRECCION004, en la que se detiene en paralelo a un vehículo cuyo conductor no identificado le entrega un paquete con cocaína que Valeriano recoge y regresa con él a la Avda. DIRECCION003, donde antes se había quedado Luisa y a quien hace entrega del citado paquete que guarda rauda en su bolso y con el que sube a un domicilio de esa misma calle, en el núm. NUM007, y del que, pasados unos minutos, vuelve a salir sin el citado paquete, para a continuación introducirse ambos en su vehículo y regresar a DIRECCION002.

El día 8/3/2018, Valeriano y Luisa se trasladan de nuevo en ese mismo vehículo desde DIRECCION002 a DIRECCION000. Sobre las 18:56 h, Luisa se queda en su vivienda sita en DIRECCION003 núm. NUM008 e Valeriano se dirige en el vehículo a la calle Juan Ramón Jiménez, núm. 16, donde un tercero no identificado le entrega un paquete conteniendo dos tipos diferentes de cocaína, llamadas "Boos" y "Lamborgini", tras lo cual Valeriano regresa a recoger a su mujer, quien recibiendo del mismo el precitado paquete con la droga se introduce en la vivienda sita en esa misma avenida, pero en el número NUM006, otra de las viviendas de seguridad usada por ellos para guardar y ocultar la droga.

- Unos días más tarde, el 11/3/2018, a las 12:45 h, en la CALLE000 de DIRECCION002 y, en una zona cercana de cañaverales, y no lejana del domicilio de ellos en esa misma ciudad, los agentes del grupo de estupefacientes de la Policía Nacional realizan una inspección precisa por ese lugar, al que unos días antes, por vigilancias directas y estáticas realizadas los días 3, 4, 5 y 6 de marzo, habían visto llegar a Valeriano, introducirse en el cañaveral y salir luego rápido, y, en otras ocasiones, llegar con Luisa y sus hijos Jose Carlos e Valeriano, menor de edad. El 9 de marzo fue interceptada una conversación por teléfono entre Valeriano y su cuñado Eulalio en la que Valeriano le cuenta a éste que escondía allí la droga, lo cual ayudó a la inspección policial con el hallazgo consiguiente de unos tres paquetes distribuidos en un bote de cristal con una bolsa de color blanca; una bolsa conteniendo sustancia estupefaciente en forma de roca, con un peso bruto de unos 107 gramos de cocaína y otra bolsa de color blanco conteniendo también sustancia estupefaciente en forma de roca, cocaína, con un peso bruto de 428 gramos.

Las numerosas escuchas telefónicas autorizadas judicialmente del teléfono con NUM001, e intervenido a Valeriano, reflejan igualmente sus continuas comunicaciones con distribuidores de sustancias estupefacientes para concertar entregas de drogas así como el cobro del dinero de la venta de las mismas y diálogos con igual finalidad con su mujer y con su hijo Jose Carlos.

- Los hallazgos encontrados en las entradas y registros autorizados judicialmente en los domicilios utilizados para la ocultación de sustancias estupefacientes, practicados el día 13/3/2018. En la vivienda de la avda. DIRECCION003 núm. NUM005 de DIRECCION000, en la que se encontraban el también acusado Juan Enrique, un hermano (enfermo grave de parálisis y minusvalía severa) y una sobrina de unos tres años, se encontraron: 1º) tres bolsas de plástico con 319 gramos de cocaína (en total); 2º) en una habitación al fondo del pasillo, en un bolso rojo, guardado en un armario, diversos documentos personales de Jose Carlos y también de su hermano Luis Manuel como sus respectivos DNI, tarjetas sanitarias, carné de conducir (de Jose Carlos), libro de familia y dos billetes de 50 euros (uno de ellos falso), 10 billetes de veinte euros, 3 billetes de 10 euros y, en otra bolsa rosa más dinero, repartido en 48 billetes de 50 euros; 10 billetes de 20 euros y uno de 10 euros (sumados los cuales resulta un total de dinero de 2.610 euros); 3º) una báscula de precisión de la marca Tanita en perfecto uso.

En el domicilio de la avda. DIRECCION003 núm. NUM006 de DIRECCION000, usado por Valeriano, Luisa y Jose Carlos como lugar de almacenaje y ocultación de sustancias estupefacientes, se hallaron e intervinieron: unos 4.700 gramos de hachís; sustancia de corte de peso I. 288 gramos; unos 199 gramos de cocaína, báscula de precisión de color gris con tapa en perfecto estado de funcionamiento y con restos de cocaína; un paquete de bolsas transparentes; rollo de plástico de film transparentes; diversos recortes de plástico y positivos al test de cocaína; una caja de caudales de color azul y nota manuscrita con anotaciones, tales como 10 kl de cocaína; 2 KL procaína y 2 litros de metilcetona.

Se detallan asimismo por el tribunal de instancia los datos externos y el juicio de inferencia que condujeron al tribunal a concluir que la droga incautada en los dos registros domiciliarios y tras la inspección policial en el cañaveral pertenecía a los acusados y estaba destinada a su distribución o venta a terceros por los tres recurrentes. Así:

1) La variedad de sustancias estupefacientes aprehendidas (cocaína, hachís y sustancias de corte como procaína y metilcetona), la cantidad (reducidos a pureza, unos 769,50 gramos de cocaína y 4.596,68 gramos de resina de canabis), las diversas dosis que podrían extraerse de las mismas, así como el alto valor económico que alcanzarían en el mercado ilícito tales sustancias, fueron constatadas mediante las diligencias de entrada y registro en DIRECCION000 el día 13/3/2018 y sus respectivas actas aportadas en la vista. El hallazgo puntual de la cocaína descubierta el día 11/3/2018 en el cañaveral de DIRECCION002 mediante la ratificación de esas diligencias en el acto del juicio oral por los testimonios de los agentes policiales núm. NUM014, NUM015 y NUM016 (intervinientes en el registro de la vivienda del Bloque núm. NUM007) y los núm. NUM017 y NUM012 (intervinientes en el registro del bloque núm. 5) y núm. NUM018 y NUM017 (hallazgo en el cañaveral de Talavera), quienes los llevaron a cabo. El hallazgo del cañaveral fue ilustrado, además, con fotografias de la búsqueda policial y del descubrimiento de la droga,(cocaína) en los propios cañaverales. Finalmente, por los informes de tasación y analítico del Área de Sanidad de 27 abril del 2018 (confirmando cantidad, tipo, grado de pureza etc.).

2) La ocultación y almacenaje de las diferentes sustancias estupefacientes en las citadas viviendas objeto de los registros judiciales, puestas a nombre de terceras personas o de personas cuyos datos se ignoran, así como la escondida en un cañaveral de escaso acceso público o visita por terceros, lo que dificultaba su localización o descubrimiento por la policía. Las escuchas ambientales en el domicilio e intervenciones telefónicas en las que manifiestan a sus interlocutores, entre otros a su cuñado, el cañaveral donde escondía la droga y la utilización de esas viviendas para almacenarla en esos lugares concretos. Todo ello ratificado por los seguimientos directos y vigilancias policiales estáticas de 28/2/2018 y de 8/3/2018 observando los traslados de Valeriano y Luisa desde DIRECCION002 a DIRECCION000, donde Valeriano recibía la droga de terceros (no identificados) que luego entregaba a Luisa que la escondía en las citadas viviendas de avda. DIRECCION003 de DIRECCION000.

3) El registro del domicilio familiar de DIRECCION002, calle DIRECCION001, núm. NUM000 practicado el día 12 /3/2018, donde se encontró una gran cantidad de dinero (26.315 euros) escondido en las bastillas y dobleces de pantalones en diferentes puntos de la casa, y ordenado en grupos de billetes fraccionados diversamente, lo que unido al hecho de que ninguno de ellos hubiera acreditado algún tipo de trabajo remunerado ni medios de vida conocidos, revelan que esa cantidad tan importante de dinero es el resultado de la venta de drogas."

12.4.- Consecuentemente de la prueba a que se ha hecho referencia no puede sostenerse que Luisa se limitara a conocer la existencia de la droga, ni que Jose Carlos utilizara ocasionalmente el domicilio en el que se hallaron las sustancias ilícitas. Por el contrario revela la participación activa de los tres acusados en el almacenamiento, corte y tráfico de la droga.

En este extremo la sentencia recurrida incide en la prueba de la participación de Jose Carlos que resalta la sentencia de la Audiencia Provincial en primera instancia: el hallazgo de su documentación en la vivienda núm. NUM005 de la avda. DIRECCION003 de DIRECCION000 en el registro del día 13/3/2018, autorizado por auto del mismo día: sus carnés de identidad y de conducir, su libro de familia, su tarjeta sanitaria e incluso documentos privados de su mujer, no es una mera casualidad inocua. De ello deduce la sala juzgadora, con lógica, pese a lo que sostienen los recurrentes, que, siendo esa vivienda una de las casas de ocultación de drogas, esta circunstancia avalaría su participación en la venta ilícita de sustancias estupefaciente junto con sus padres, pues si en ella sus documentos personales es porque dispone de la casa y tiene perfecto acceso a la misma y a la droga que, en ocasiones, ocultan en ella, como los 319 gramos de cocaína encontrados en dicho registro, en el que se encontró también 2.610 euros fraccionados en diversos billetes. A ello se añaden las vigilancias policiales y seguimientos realizados a Jose Carlos, ratificadas por los testimonios de los agentes del Grupo de estupefaciente de la Comisaría de Cáceres, reflejaron su presencia en la citada casa, así como que acompañaba a sus padres al cañaveral donde el día 11/3/2018 encontró la cocaína una inspección policial.

12.5.- Por último, destaca la sentencia como frente a estas pruebas que proporcionan datos objetivos de su implicación en el tráfico ilícito, ninguno de los tres dio explicación alguna ni proporcionó otra versión alternativa a no declarar.

En cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SS. 455/2014 de 10 junio; 487/2015 de 20 julio; 505/2016 del 9 junio; 533/2017, de 11-7, ha destacado, como el TEDH, en sentencia 8.2.96 (conocida como el caso Murray), enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Juan María permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acosado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El señor Juan María acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH-- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: -pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentados del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" (SSTC 20212000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, citando la SIC 220/1998, de 16 de noviembre).

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 2204998, dijimos que so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado: que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes: y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio. que "este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 100/1996, de 11 de junio; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia (STC 16111997, de 2 de octubre).

"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.

De lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal constitucional se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, de modo que, tal como señala el supremo interprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.

En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

Motivo séptimo del recurso de Valeriano.

Por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el art. 24 CE, principio acusatorio, en relación con la falta de motivación en la individualización de la pena del art. 66 CP.

Entiende el recurrente que en el recurso de apelación ya planteó como motivo de recurso que a Valeriano le había sido aplicada la agravante de reincidencia encubierta y en la sentencia recurrida se reiteran los argumentos de la Audiencia Provincial al indicar que es por la gravedad de su conducta al haber sido condenado anteriormente y el Ministerio Fiscal no ha solicitado la aplicación de la reincidencia. Con ello señala el recurrente tanto la sentencia de la Audiencia Provincial como posteriormente la sentencia del TSJ de Extremadura reconocen que esa agravación se aplica para burlar el límite del principio acusatorio que impone la prohibición de mayor condena que la solicitada por las partes.

13.1.- Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

13.2.- El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar resulta evidente que no se ha producido vulneración del principio acusatorio. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó para cada uno de los acusados por el delito del art. 368 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, la pena de 5 años y 6 meses de prisión, y multa de 195.069,02 €.

La sentencia impone a Luisa y Jose Carlos la pena de 4 años y 6 meses de prisión y a Valeriano la de 5 años de prisión (inferior pues a lo solicitado por la acusación) y la multa en la misma cuantía que la pedida. No hubo, pues, violación del principio acusatorio.

Y en cuanto a la motivación de la extensión de la pena impuesta a cada uno de los acusados, se contiene en el fundamento de derecho octavo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial:

"No apreciándose circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque si cierta gravedad en la conducta de los acusados Luisa y Jose Carlos pues ha sido importante la cantidad de droga incautada (y cercana casi a la de notoria importancia), desarrollada esa actividad ilícita por ellos de forma muy frecuente y realmente llevada a cabo como un medio auténtico de vida o profesión, a la vez que siendo grandes los beneficios obtenidos, se considera por ello procedente y en aplicación del artículo 66.6 del código penal la imposición de las penas correspondiente por el delito contra la salud pública aplicarla en la mitad superior, esto es, se les impone a cada uno, la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA... y multa...

Al acusado Valeriano y especialmente constando (aportó la defensa, la sentencia Nº 117/010 de la A.P. de Ávila) que él ya fue condenado por otro delito contra la salud pública (si bien no se aprecia la agravante de reincidencia dado que no se interesa por la única acusación pública personada) y su conducta revestir en consecuencia una mayor gravedad y ésta añadida a las circunstancias ya apuntadas respecto a los otros dos acusados y que también son estimables respecto del mismo, por el delito contra la salud pública se le impone la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS... y multa...".

Y como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, a los tres se les impone la pena del art. 368 CP (de 3 a 6 años de prisión), en su mitad superior, no porque se aprecie en ninguno de ellos agravante alguna, ni reincidencia ni ninguna otra, sino por la gravedad del hecho y circunstancias personales que relata en la motivación. A Valeriano se le impone una pena ligeramente superior que a los demás, porque en su persona concurre una circunstancia más, que no es del art. 22 CP, sino puramente personal: haber sido condenado previamente por el mismo delito, habiendo conocido el reproche social y de la Justicia sobre una conducta que vuelve a reproducir. Lo injusto hubiera sido la imposición de una pena igual a todos los acusados cuando sus circunstancias personales son diferentes.

Motivación acertada. El que los antecedentes penales no sirvan para constituir la circunstancia agravante de reincidencia no impide que el tribunal, a la hora de determinar la cuantía de la pena, pueda tenerlos en cuenta ( SSTS 808/2002, de 7-5; 826/2004, de 24-6; 615/2008, de 8-10). O como se dice en la STS 927/2004, de 14-7: "No forma parte de estos componentes sociológicos y psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello solo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos".

Puede, por ello, ser un factor de individualización penológica.

El motivo duodécimo de Luisa, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 530.1 y 2 CP dado que los hechos probados en la sentencia no constituyen delito de atentado a la autoridad.

Sostiene la parte que del relato de hechos probados de la sentencia no se puede concluir que la conducta de su representada suponga la comisión de un delito de atentado, considera que, en caso de constituir delito, este sería de resistencia activa compatible con actitudes activas de la acusada como respuesta a un comportamiento del funcionario, como en este caso lo comunicado por el agente policial sobre la hija menor de la recurrente.

Alega también la tentativa inidónea por cuanto la conducta de la acusada no pudo representar peligro alguno para el bien jurídico protegido.

El motivo se desestima.

14.1.- La jurisprudencia de esta Sala -vid. SSTS 117/2017, de 23-2; 352/2020, de 25-6, para diferenciar los delitos de atentado y resistencia se refería a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resultancia alcanza los caracteres de "grave" y se manifiesta de forma activa, entra la figura del art. 550 CP, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el rat. 556 CP.

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así concretamente, las SSTS 108/2015, de 10-11; 534/2016, de 17-6; 141/2017, de 7-3; 143/2017, de 24-3; 652/2017, de 4-10; 837/2017, de 20-12 (Pleno Jurisdiccional de esta Sala); 156/2018, de 4-4, afirman que con respecto al delito de resistencia que se tipifica en el art. 556 CP, "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556."

La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP. Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP. Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP. La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP, que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 de 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre. En consecuencia, cabe concluir lo siguiente:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP.

En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP.

Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).

- En el caso actual de la resultancia fáctica, cuyo debido respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, recoge:

"...que la acusada Luisa al escuchar de los agentes policiales que integraban el Grupo Policial Operativo de Estupefacientes de la Comisaría Provincial de Cáceres que su hija pequeña Luisa (de unos diez años de edad y que se encontraba en su domicilio con ella en el momento de la detención) debería quedar a cargo de los servicios sociales de esa ciudad, ella reaccionó muy enfadada, con agresividad verbal (refiriéndoles múltiples insultos a los agentes) y de manera igualmente desafiante se dirigió hacia ellos profiriéndoles las amenazas de "os vamos a matar a todos, no somos gitanos, nosotros os vamos a matar de verdad, vamos a ir desde DIRECCION000 hasta Cáceres para mataros", a la vez que físicamente se abalanzó hacia ellos en una actitud inminente de agredirles, si bien finalmente no lo consiguió por ser reducida antes y a tiempo por los propios agentes policiales allí presentes".

Actuación de la recurrente subsumible en el art. 550 CP pues aun siendo cierto que si alguna autoridad o agente de la misma se extralimita en su actuación pierde su condición pública y no merecen la protección penal, para ello es preciso que se excedan en sus funciones o abusen notoriamente de su cometido provocando la reacción violenta o la resistencia de la acusada. Cuando se insulta, provoca y se dirige en actitud amenazadora contra la persona a quien intenta imponer su mandato, cuando existe una actitud de provocación que parte de los agentes o cuando profieren por los mismos insultos o injurias ( STS 778/2007, de 9-10) pierden su condición pública y no merecen la protección penal y se convierte en meros particulares ( SSTS 589/2006, de 1-6; 814/2007, de 5-10; 901/2009, de 24-9), en el caso que nos ocupa la actuación del funcionario de policía se limitó a informar a la acusada de que la niña debía quedar a cargo de los servicios, lo que no implica provocación alguna que justificara la violenta reacción de la recurrente.

14.2.- En cuanto a la posibilidad de tentativa inidónea, su rechazo resulta evidente. Como ya hemos indicado, el tipo de atentado es un delito de simple actividad, de tal forma que su consumación se produce independientemente, sin que sea precisa la producción de resultado alguno, por lo que dada la naturaleza de la infracción estarían excluidas las formas imperfectas de ejecución (vid. entre otras SSTS 6-5-1999; 10-5-2000; 18-4-2001) dado que el art. 16 dispone que el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, por lo que la tentativa está concebida para delitos en los que existe una conexión material entre la acción desplegada y el resultado -que es lo que se conoce como causalidad- la cual se encuentra ausente en los delitos de mera actividad.

Solo y de forma excepcional la jurisprudencia ha admitido dichas formas imperfectas de ejecución en el delito de atentado, en aquellos supuestos en los que la conducta típica es fraccionable. Así, la STS 364/93, de 26-1-94, que consideró atentado en grado de frustración, el supuesto de colocación de una bomba al paso de un coche policial que, sin embargo, no llega a explotar una vez accionada, al faltarle las pilas al detonador. También la STS 2106/92, de 1-10, en el que no se detona el explosivo preparado.

Supuestos excepcionales en los que no tiene cabida la acción desarrollada por la recurrente.

Estimándose parcialmente el motivo cuarto de los tres recurrentes, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmenteel motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Valeriano; de Jose Carlos; y de Luisa, contra la sentencia nº 14/20, de fecha 6 de mayo de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Apelación penal nº 28/2019.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese dicha resolución, a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Vicente Magro Servet Susana Polo García Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION (P) núm.: 10275/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 3 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto el Rollo de Apelación nº 28/2019, seguido ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 8/2019, seguido por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, por un delito de tráfico de drogas contra Juan Enrique, con DNI nº NUM019; contra Valeriano, con DNI nº NUM020; contra Luisa, con DNI nº NUM021; contra Jose Carlos, con DNI nº NUM022; y contra Luis Manuel, con DNI nº NUM023, dictándose sentencia por la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura con fecha 6 de mayo de 2020, que ha sido recurrida en casación por los condenados Valeriano, Luisa, y Jose Carlos, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.