STS 533/2017, 11 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento sumario ordinario nº 13/2012 contra D. Ernesto, Lorenzo, Victoriano, Anibal, Ezequias y Mateo, y otros, por un delito de contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6ª que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- Probado y así se declara que por investigaciones de la UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo conocimiento de la existencia de una serie de personas que se dedicaban a la introducción y distribución de drogas, en concreto cocaína, en las Islas Canarias, procediéndose a la intervención, previa autorización judicial de sus comunicaciones telefónicas.

Como consecuencia de dichas intervenciones se tuvo conocimiento de un transporte de droga desde Venezuela en el vuelo de la Compañía Santa Bárbara BBR1334 que procedente de Caracas aterrizó el 4 de noviembre de 2010 en el aeropuerto de Los Rodeos a las 9.15 horas, en concreto se detecto una maleta semi-rígida de color azul grisáceo con una cinta o cenefa , lazo rojo anudado en el asa y en su parte superior izquierda una pegatina de tiburones con la inscripción supercampeones BBC, marca Decent, con printer de facturación S 367-97-21 a nombre de HayddefLugo,s, conteniendo en su interior, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 4.050 kilos y pureza del 67,7%; 8.100 gramos y pureza del 68,9%, 2016,3 gramos y pureza del 58%, 3.050 gramos y pureza del 62,7%, 1050 gramos y pureza del 68,6%, 1008 gramos y pureza del 67,4%, 999,2 gramos y pureza del 64,6%, 1008,9 gramos y pureza del 68,5% y 1004,9 gramos y pureza del 51,3%, con un valor en el mercado de 2.287.700 euros. Dicha droga estaba destinada a ser depositada en el domicilio habitual de el procesado Ernesto, alias Pelosblancos quién con total desprecio para la salud ajena se encargaría de su distribución en el archipiélago Canario.

El 5 de noviembre de 2010, previa autorización judicial se practico un registro en el domicilio de Ernesto, sito en Las Palmas de Gran Canaria, Cale DIRECCION000, NUM000, NUM001, PASAJE000 en el que se incautaron 12.62 gramos de una sustancia que debidamente analizada resulto ser cocaína con riqueza media del 53,87% y 99,80 gramos de cocaína con riqueza media del 30,83% pertenecientes a Ernesto y que el mismo guardaba para su posterior distribución.

En el mimo domicilio residían los procesados Ezequiel, Onesimo y Juan Miguel.

En la misma diligencia de entrada y registro se incautaron y 56,98 gramos se hachís y 6,33 gramos de Marihuana pertenecientes a Onesimo, destinados al autoconsumo.

El 7 de octubre de 2011, previa autorización judicial se practica entrada y registro en el domicilio de Lorenzo, condenado ejecutoriamente por delito contra la salud pública en virtud de sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz Tenerife de fecha 9 de noviembre de 2007 a la pena de tres años y siete meses sito en la CALLE000 NUM002, Vd de Madrid, encontrándose una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso total de 489,9 gramos, con la siguiente pureza: 100,6 gr con riqueza media del 34,8%, 86,2 gramos con riqueza media de 38,6% y 303,1 gramos con una riqueza media del 35,8%, valorada en 45.000 euros, y que e procesado poseía para su distribución a terceros con total desprecio para su salud.

No se declara probado que Flora en unión de Lorenzo organizara el transporte de la droga desde Venezuela y que fue incautada en el Aeropuerto de Tenerife Norte los Rodeos.

No se declara probado la colaboración en las labores de depósito y distribución de Genaro alías Sardina, Anibal, Ezequiel, Onesimo y Juan Miguel.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que el día 13 de enero de 2012 arribaron al Aeropuerto de Gando en Gran Canaria en el vuelo de la Compañía Spanair NUM003, procedente de Madrid dos correos quienes fueron interceptados en el pasaje de la Naviera Armas a su llegada al puerto del Santa Cruz de Tenerife el día 14 de enero, procedente de Las Palmas de Gran Canaria, portando en conjunto la cantidad de 600 gramos de cocaína con una riqueza media del 29,86%, La droga incautada alcanzaría un valor en el mercado de 67.500 euros.

No se declara probado la intervención en este transporte de Anibal y Luis Pedro, ni que esta droga fuera a ser depositada en el domicilio de Pedro Jesús sito en Las Palmas de Gran Canaria CARRETERA000 NUM004- NUM005

TERCERO.- Probado y así se declara que el día 23 de marzo de 2012 circulando Mateo en el vehículo .... HDT en compañía de Anibal, fueron interceptados por la Policía Local de Las Palmas desconociéndose si en el curso de dicha detención les fue incautada alguna cantidad de droga

CUARTO.- Probado y así se declara que en el curso de las investigaciones se tuvo conocimiento que el procesado Victoriano gerente de la empresa Muzcle S.L., tenia la intención de transportar, para su posterior distribución en el archipiélago canario, cocaína camuflada en productos nutricionales, el transporte con la empresa DSV.

Una vez obtenidos los botes con proteínas, se almacenaron por la empresa en uno de sus almacenes sito en la Avenida de La Cañada 64,66 de Coslada, en el que el día 15 de febrero de 2012 se practicó entrada y registro, interviniéndose un pale de 100 kilogramos con botes de proteínas en cuyo interior se habían ocultado quince cajas con 285,5 gramos de cocaína con una riqueza media del 6,5% y 326,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 32,6%, siendo su valor de 54.000 euros. No se declara probada la colaboración en el transporte de los procesados Cesareo, Julia y Domingo.

QUINTO- Se declara probado que fruto de las investigaciones se tuvo conocimiento de la existencia de un alijo en la Isla de La Graciosa, encargando el procesado Anibal los también procesados Luis Pedro, ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 12 de enero de 2012 por sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 10 de enero de 2012 a la pena de cuatro años y seis meses por delito contra la salud pública, Ezequias y Mateo acudir a dicha Isla para su recogida y posterior distribución, con total desprecio para la salud ajena.

A tal fin el día el 28 de marzo de 2012 arribaron a la Isla de La Graciosa a Mateo y Ezequias, quienes finalmente encontraron el alijo el día 1 de abril, poniéndolo en conocimiento de Anibal quién pidió a Luis Pedro que procediera a recogerlos, arribando a la Isla en la embarcación propiedad y patroneada por el procesado Ismael.

El día 1 de abril de 2012, encontrándose Luis Pedro, Mateo y Ezequias en la Isla de La Graciosa fueron detenidos portando 18 fardos con una sustancia que resultó ser cocaína con peso de 360,79 kilos y una riqueza media de 75,20% y 4,05 kilos con una riqueza media del 76,94, alcanzando un valor de 40.000.000 de euros.

No se declara probado que el procesado Ismael tuviera conocimiento de la existencia del alijo

SEXTO.- Por último se declara probado que los procesados Raúl y Sebastián fueron detenidos en San Cristóbal de La Laguna el 11 de abril de 2012, portando Raúl 4,05 gramos de cocaína con una riqueza del 32,1% y a Sebastián le fueron incautados 3,85 gramos con un riqueza del 23,5%, siendo el valor en el mercado de 480 euros, droga que no estaba destinada a su distribución entre terceros. >>

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud A Ernesto las penas de SEIS AÑOS y UN DIA DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 9.150.800 euros, A Anibal las penas de OCHO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 euros, A Mateo las penas de OCHO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 euros. A Ezequias las penas de OCHO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 euros, a Ezequias las penas de OCHO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 euros.A Lorenzo las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 45.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago, A Victoriano las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 162.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago y A Luis Pedro las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 160.000.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión en caso de impago, con la imposición por SÉPTIMAS partes iguales de las costas devengadas .

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Flora, Juan Miguel, Genaro, Pedro Jesús, Ezequiel, Onesimo, Domingo, Julia, Cesareo, Ismael, Sebastián y Raúl libremente de toda responsabilidad criminal del delito contra la salud pública por el que habían sido procesados.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Flora, Lorenzo Anibal, Luis Pedro Mateo , Pedro Jesús Victoriano, Domingo, Julia, Cesareo, Ezequias, Ismael, Sebastián y Raúl libremente de toda responsabilidad criminal del delito de pertenencia a grupo criminal por el que habían sido procesados.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso. de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Ernesto, Lorenzo, Victoriano, Anibal, Ezequias y Mateo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Ernesto Motivo primero.- Por Infracción de Precepto Constitucional, en concreto de los artículos 18.1, 3, 24.1 y 2 de la C.E., en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ.

Motivos aducidos en nombre de Lorenzo

Motivo primero.- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por Infracción de Precepto Constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con la valoración de la prueba practicada - art. 24.2 de la Constitución, en relación con el art. 25 de la misma Carta Magna-.

Motivos aducidos en nombre de Victoriano

Motivo primero.- Al amparo del art. 849. 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley al considera Error en la apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que la sentencia considera probados hechos contradictorios. Motivo tercero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Infracción de Precepto Constitucional Derecho al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Motivo cuarto.- Por Infracción de Precepto Constitucional Derecho al entender vulnerado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva por Insuficiente motivación de la pena impuesta. Motivo

Motivos aducidos en nombre de Anibal, Ezequias y Mateo

Motivo primero.- Por Infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 18.1, 3, 24.1 y 2 de la C.E., y con el artículo 11.1 de la LOPJ.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día cuatro de julio de dos mil diecisiete.

Se interpone el presente recurso de casación por entender que la sentencia dictada incurre en vicios de infracción de Ley y precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 849 y 852 LECrim, este último en relación con el artículo 5.4 LOPJ.

El motivo se fundamenta en varios submotivos:

I.-Infracción de precepto constitucional, en concreto los artículos 18.1 , 3 , 24.1 y 2 CE en relación con el artículo 11.1 LOPJ .

2. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

3. vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones

Dado que en el apartado II vulneración del derecho al secreto de comunicaciones es común a motivos similares articulados por los recurrentes Anibal, Ezequias, Mateo y Lorenzo procede su análisis prioritario.

Se argumenta que el oficio policial que constituyó la base para la intervención no expresa indicios racionales sino simples conjeturas o sospechas y así lo demuestra el hecho de que de las cinco personas inicialmente investigadas ninguna fuera imputada ni detenida, desapareciendo de la investigación en los siguientes dos meses.

Además, menciona que el oficio policial incurrió en error al señalar que el teléfono de Manuel es el NUM006 (folio 13 párrafo 2°), pero al final del oficio se produce la confusión y se le atribuye el de Raimundo a Manuel y viceversa (folio 14 párrafos 5° y 6°) lo que a su juicio tiene una importancia esencial que se intenta paliar señalando que los investigados se habían cambiado los teléfonos lo que no es cierto, señalando en su apoyo que en el oficio de fecha 7 de junio (folio 13 párrafo 2°), se puede observar que ya se le atribuía dicho número a Manuel por lo que la conclusión que ha de extraer es que cometieron un error en la redacción del oficio, y lo intentaron enmendar. Ello debió dar lugar a que el instructor dictara otro Auto motivado en lugar de prorrogar el existente. En este sentido, se señala la STS Sala 2ª de 20-3-07, n° 232/2007.

Además sobre el teléfono atribuido al tal Manuel, nº NUM006 se da una información contradictoria en los oficios policiales, señalando unas veces su pertenencia al referido Manuel , para después atribuirlo a una persona identificada como Sardina o Anibal, siendo tal teléfono la piedra angular de este procedimiento por lo que debe declararse la nulidad del Auto y la de los posteriores derivados de él.

El motivo se desestima.

Previamente habrá que recordar la doctrina de esta Sala recogida entre otras, en sentencias 503/2013 del 19 junio, 233/2014 de 25 marzo, 413/2015 de 30 junio, 426/2016 de 19 mayo, 71/2017 de 8 febrero, 373/2017 de 24 mayo, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ). No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica. Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio). Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre). En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009.

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución. Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio):

1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros. C) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona. D) Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio, ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

1º En el caso presente, el auto inicial del juzgado de instrucción siete de Las Palmas de Gran Canaria del 7 junio 2010 (folios 20 y ss) acordó la intervención de tres teléfonos de Nazario y uno de Valentín y Raimundo, tiene su antecedente en la información facilitada por el oficio del Grupo II de la UDYCO de fecha 1 junio 2010 (folios 3 a 15) en el que se hacía referencia a la existencia de un grupo de extranjeros organizado dedicado al tráfico e introducción de cocaína en las Islas Canarias, y se detallaban las distintas vigilancias y seguimientos policiales realizados a Nazario destacando las medidas de seguridad que adoptaba y sus encuentros con otros investigados con intercambio de maletas o bolsas, las detenciones de uno de ellos Manuel por su vinculación con el tráfico de estupefacientes, y en concreto su implicación en una operación en que se intervinieron 1.000 gramos de cocaína, y como, según consta en el INEM ninguno de los investigados realizaba actividad laboral alguna que pudiera reportarles beneficios económicos suficientes para mantener el nivel de vida que ostentaban; y por último describía la concreta función que cada investigado desarrollaba en el grupo.

Todos estos datos son tenidos en cuenta para el dictado del referido auto en el que no se hace una mera remisión a los oficios e informaciones policiales, sino que se recogen en la resolución los indicios policiales en que se apoya la medida acordada y se ha reseñar que el Magistrado instructor no se limitó a una mera remisión al atestado de la UDYCO, sino que incorporó a su resolución los comportamientos de las personas objeto de la medida, los indicios de la comisión de delitos, las fuentes de conocimiento de estos elementos, así como la necesidad de la intervención. Esta resolución identifica a las personas investigadas, señala el delito objeto de investigación: delito contra la salud pública (al que más tarde se incorporó una vez en vigor la reforma operada por la LO 5/2010, la pertenencia a grupo criminal), y es evidente que la gravedad de este delito contra la salud pública justifica la injerencia en el derecho fundamental, relacionando el auto discutido los motivos que aconsejan esta diligencia. De esta suerte el contenido del fundamento segundo del repetido auto inicial de intervención, pone de manifiesto una adecuada ponderación y valoración del Magistrado instructor tanto de los indicios aportados en el oficio de misma fecha, como de las medidas interesadas en el mismo y, en definitiva, del sacrificio (siquiera sea parcial) del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

2. Auto inicial que es complementado por el posterior de 23 junio 2010 en respuesta a un previo oficio policial que ponía en conocimiento que varios de los investigados habían intercambiado sus terminales telefónicos por motivos de seguridad; lo que para el recurrente supone un error de las fuerzas policiales en el oficio inicial que pretendieron enmendar en el segundo oficio.

   Sobre este extremo está Sala Segunda se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los efectos de una incorrecta identificación original de los titulares y usuarios de los terminales telefónicos. Así en SSTS 23/2015 de 4 febrero, 454/2015 de 10 julio, hemos recordado, como relación al complemento de la delimitación subjetiva de la medida, el Tribunal Constitucional en sentencia 150/2006 de 22 mayo ya puntualizó que: ""más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

   Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

   Insistiéndose en la reciente STS. 877/2014 de 22.12, en que no es exigencia de la validez de la intervención la previa identificación del titular un número de teléfono que luego resulta intervenido. En efecto, de la jurisprudencia constitucional "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas". ( SSTS n° 712/2012, de 26 de septiembre, 751/2012, de 28 de septiembre, 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo ). Aun así, hay que recalcar que precisamente los seguimientos se efectuaron no sólo para verificar la concordancia entre el contenido de la conversación y la posterior conducta de los investigados, sino también para proceder a la identificación de aquellos interlocutores hasta entonces desconocidos.

   Por tanto el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido admitido en numerosas resoluciones de esta Sala y del Tribunal Constitucional (SSTC 299/2000, 11 de diciembre; 17/2001, 19 de enero; 136/2006, 8 de mayo; y SSTS 463/2005, 13 de abril; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre; 712/2012 de 26 de junio; 503/2013 de 19 de junio).

3. Como corolario de lo expuesto y en orden a la suficiencia de la motivación del inicial auto habilitante la decisión de la juez de instrucción limitadora del derecho fundamental del recurrente se basó en una investigación policial previa, tal como destaca la sentencia recurrida, en la que se relacionan las gestiones e investigaciones policiales realizadas en averiguación de los hechos y las vigilancias efectuadas a los investigados. Consecuentemente las intervenciones telefónicas solicitadas y acordadas no obedecían a una mera sospecha carente de base objetiva alguna, sino a la posible existencia de hechos delictivos concretos relacionados con los inicialmente investigados titulares de las líneas y teléfonos de los que se solicitaba la intervención, por lo que no puede sostenerse la nulidad denunciada y menos aún la del resto de la prueba por la pretendida conexión de antijuricidad inexistente, no podemos olvidar que esta Sala, STS. 794/2010 de 24.9, ya señaló que: " no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, puesto que, de ser así, cualquiera que fuere el contenido del mismo siempre podría ser objeto de desconfianza y, por ende, nunca nos hallaríamos ante un supuesto en el que procediera la autorización solicitada. Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación. En efecto el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado".

4. Por último no resulta ocioso recordar la doctrina de esta Sala, STS. 974/2012 de 5.7, 83/2013 de 12 febrero; 844/2013 de 12 noviembre, en el sentido de que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

Analizando, a continuación en el submotivo I la queja del recurrente se fundamenta en que en las declaraciones de los agentes de la UDYCO y específicamente a los números NUM007 (jefe instructor), NUM008, NUM009 y NUM010 quienes a pesar de haber actuado en la investigación desde un principio, no pudieron concretar datos importantes de la investigación. Y en este sentido se refiere a la imputación al Sr. Ernesto de la maleta intervenida con 22 kilos de cocaína, maleta que no tenía que haber sido objeto de este procedimiento al estar incursa en otro y así lo corroboró el agente del GRECO n° NUM011 quien declaró a instancias del Ministerio Fiscal, pudiendo estar en ello el error del Juzgador por cuanto además este agente pertenece al GRECO y no a la UDYCO II que fue el grupo que llevo a cabo esta investigación.

Igualmente basa su error en una serie de oficios policiales que ponen en duda, a su juicio, la real identidad de esta maleta para concluir que existieron un cúmulo de irregularidades tal en lo referente a la referida maleta que no existe garantía alguna de la incautación de la misma en día y lugar en el que se señala en la sentencia y que ello ampara la prueba de que el error sobre ella se produjo en las propias dependencias policiales entre los grupos GRECO y UDYCO.

Queja inasumible tal como destaca el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, el conjunto de todas las investigaciones policiales llevó a la Sala de instancia a dar por acreditado la actuación de este recurrente en los hechos que constan en el factum de la sentencia y de las que deriva que la policía actuante tuvo conocimiento a través de las escuchas telefónicas y los seguimientos y vigilancias desarrolladas como el día iba a llegar al aeropuerto de Los Rodeos en Las Palmas de Gran Canaria en el vuelo de la Compañía Santa Bárbara NUM012 procedente de Caracas una maleta semirígida de color azul grisáceo con una cinta o cenefa con un lazo rojo anudado en el asa y una pegatina de tiburones con la inscripción super campeones en su parte superior izquierda BBC, y cuyo destinatario era el Sr. Ernesto, alias Pelosblancos, en cuyo domicilio tenía que ser depositada.

De tales escuchas se detectó, igualmente, que la maleta había llegado al aeropuerto y se corroboró la relación entre tal llegada y el Sr. Ernesto.

Así la sentencia de instancia señala: -. El contenido de alguna de las llamadas telefónicas que tuvieron lugar los días previos a esta llegada, concretamente el día 30 de septiembre de 2010 y los días 4 y 5 de noviembre de 2010 y de las que la Sala de instancia deriva: *que Ernesto buscaba barritas para hacer una comparación o comprobación de la calidad de la droga; * que la persona que debía recoger la maleta ya estaba en el aeropuerto; * que algo había pasado a la persona que traía la droga desde Caracas puesto que retrasaba su salida Y argumenta, además la Sala de instancia: " recordemos en este momento que no solo se había montado un dispositivo para la interceptación de esta maleta, sino que también se interceptaron dos más, por lo que la persona llamada a recoger el equipaje bien pudo advertir la presencia policial y desistir de la recogida...";

-. La identificación de la maleta como la destinada al Ernesto. Sobre este particular recoge la Sala de instancia ante las dudas puestas de manifiesto por alguna de las defensas en la vista pública, que la maleta que como procedente de este vuelo se incauta por los agentes actuantes no puede confundirse con ninguna de las otras incautadas y que forma parte de otro procedimiento judicial. Y razona: " ... para ello basta con acudir a la identificación de cada una de ellas, así en las que fueron objeto del juicio ante la Sección Segunda, y como consta en la diligencia de apertura de las mismas (folios 696 y siguientes del rollo de Sala) la primera se describe como maleta Totto, con cinta blanca alrededor y con la cremallera medio abierto, con printer S 36797-21 facturada por Haydee/Lugo, en cuyo interior se encontraron 31 paquetes y la segunda se trata de una maleta gris con cinta roja marca "Mario Hernández" con printer S 369-66-84 a nombre de Tinoco Azuaje/ Moni con 20 paquetes en su interior, y la que es objeto del presente procedimiento se trata de una maleta semi-rígida de color azul grisáceo con una cinta o cenefa, lazo rojo anudado en el asa y en su parte superior izquierda una pegatina de tiburones con la inscripción supercampeones BBC, marca Decent, con printer de facturación S 367-97-21 (como en la primera y también a nombre de Haydde/Lugo, lo que no significa sino una doble facturación) portando en su interior 22 paquetes. Por lo tanto ninguna duda puede caber respecto a la diferencia entre las tres maletas, es más resultaría de difícil comprensión que el análisis de la sustancia, constando al folio 947 el acta de remisión de los 22 kilogramos, constando su pesaje y análisis al folio 2332, se haya incorporado en este procedimiento y no en el anterior, máxime cuando los grupos operativos encargados de la investigación son distintos, el Greco en aquel procedimiento, la Udyco en el que ahora nos ocupa.

-. La identificación del vuelo, que puesto igualmente en duda por alguna de las defensas, razona la Sala de instancia refiriéndose a la información que sobre el particular emitió la propia compañía Santa Barbara, (f. 953 y siguientes del rollo de Sala) en el que daba cuenta de que en la semana del 1 al 7 de noviembre de 2010 solo hubo un vuelo. "El vuelo NUM012...salió de Caracas el día el día 4 de noviembre de 2010 en horas de la noche y arribó al aeropuerto de Tenerife Norte Los Rodeos el día 5 de noviembre de 2010 a las 8.55 hora local de Tenerife".

.- La incautación de la referida maleta por los agentes policiales y que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 4.050 kilos y pureza del 67,7%; 8.100 gramos y pureza del 68,9%, 2016,3 gramos y pureza del 58%, 3.050 gramos y pureza del 62,7%, 1050 gramos y pureza del 68,6%, 1008 gramos y pureza del 67,4%, 999,2 gramos y pureza del 64,6%, 1008,9 gramos y pureza del 68,5% y 1004,9 gramos y pureza del 51,3%, con un valor en el mercado de 2.287.700 euros.

El submotivo II denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Arguye que el auto habilitante de entrada y registro en el domicilio de Ernesto se dictó en base a la intervención de la maleta de 22 kilos de cocaína en el aeropuerto Los Rodeos. El oficio policial que se remitió al juez instructor se fundamentó en dicha intervención, recogiéndose en el oficio que dicha maleta iba dirigida al recurrente y en la apertura de la misma se constataba que portaba los 22 kilos de cocaína.

Como ya se dijo en el motivo anterior existe gran confusión en lo relativo a dicha maleta y con dicho oficio policial se llevó a error al instructor lo que motivó que se dictara el auto habilitante de entrada y registro. Dicho auto, en base a la teoría de los Frutos del Árbol Envenenado es nulo de pleno derecho, no constituyendo prueba de cargo alguna la incautación de los casi 200 g de cocaína en la vivienda.

Pretensión que debe ser desestimada.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta en sentencias de esta Sala, como las 320/2011 de 22 abril, 988/2011 de 30 septiembre, 811/2012 de 30 octubre, 499/2014 de 17 junio, 511/2015 de 21 julio, la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tomada en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 -inciso segundo- de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien el efecto de las pruebas derivadas de la vulneración de un derecho constitucional de forma directa e indirecta, tiene una significación jurídica diferente, según la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

En principio, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, no es valorable el contenido directo de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo obtenido de esta fuente espuria.

La significación de la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas indirectamente es más complicado, y ha de ser referido a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros.

En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada.

El mecanismo de conexión/desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia.

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado. Por ejemplo, en el caso actual, ha de atenderse al derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige.

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTS de esta Sala núm. 320/2011, de 22 de abril, y núm. 988/2011, de 30 de septiembre, en síntesis, que resumen el estado actual de la cuestión en esta Sala, conforme a la doctrina constitucional).

En la doctrina clásica de esta Sala (SSTS 18 y 23 de abril de 1997, núm. 501/97 y 538/97, entre otras) puede apreciarse un criterio más exigente o expansivo en la aplicación de este efecto reflejo al señalar que: "El art. 11.1 de la L.O.P.J . dispone que "en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están ( art. 11.1 de la L.O.P.J .), jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal)".

Este criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria.

Sin embargo la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional, a partir del Pleno reflejado en la STC 81/98, corrigió este criterio, al desarrollar la doctrina de la conexión de antijuridicidad, a la que nos acabamos de referir al sintetizar la doctrina actual de esta Sala.

De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones. Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.

Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98)

En el caso presente desestimados que han sido los motivos precedentes y no considerándose nulas las intervenciones telefónicas, no puede entenderse aplicable la doctrina sobre la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado desarrollada el motivo.

Consecuentemente la ocupación en el domicilio del recurrente de 12,62 gramos de cocaína con riqueza media del 53,87% y 99,80 g de la misma sustancia con riqueza media de 30,83%, lo fue en virtud de prueba lícita y valorable, por ello, por la Sala para desvirtuar la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Anibal y Mateo

Articulan el recurso por infracción de precepto constitucional, en concreto, los arts. 18.1.3 , 24.1.2 CE , en relación con el art. 11.1 LOPJ , vulneración del derecho al secreto de comunicaciones.

Siendo ambos recursos idénticos en su desarrollo y coincidentes, a su vez, con los apartados I y III del recurso interpuesto por el coacusado Ernesto, inexistencia de prueba de cargo suficiente al basarse en una intervención telefónica, auto 7.6.2010, con falta de motivación y error en la identificación de los titulares de los terminales telefónicos intervenidos en un primer momento, y que las personas a las que se intervinieron sus terminales telefónicos no resultaron finalmente imputados, procede su estudio conjunto y su desestimación ya que las cuestiones planteadas ya fueron analizadas en el recurso interpuesto por Ernesto, remitiéndonos a lo ya razonado para evitar repeticiones innecesarias.

Recurso interpuesto por Ezequias

El motivo primero y único por el cauce del artículo 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , se denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3), a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Solicita la parte la nulidad de las intervenciones telefónicas pues la intervención inicial no se fundamentó en datos objetivos sino en simples conjeturas por lo que tuvo un carácter prospectivo habida cuenta de que ninguna de las personas inicialmente investigadas resultaron finalmente procesadas. También se denuncia la falta de motivación del auto inicial, y el de las sucesivas prórrogas, al existir una concatenación lógica y jurídica entre la primera intervención telefónica y el resto, todas comparten la ilegitimidad constitucional de la primera y deben ser anuladas.

Cuestiones también analizadas en el recurso del coacusado Ernesto por lo que deben seguir igual suerte desestimatoría.

Recurso interpuesto por Lorenzo

Articula el recurrente dos motivos de forma harto confusa error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia ( art. 849 y 852 LECrim ) por entender que debe declararse la nulidad de la única prueba por la que se condenó al recurrente que son las intervenciones telefónicas, al haberse basado el auto inicial en simples sospechas y no en datos objetivos al basarse el oficio policial en una determinada conclusión de un investigado durante un concreto trayecto, sin que se le hubiera detectado sustancia estupefaciente alguna con droga ni se descubriese transacción alguna, llega a la deducción ilógica de entender que había datos suficientes de su posible participación en los hechos y provoca el dictado del auto judicial habilitante de las intervenciones telefónicas, única prueba en la que se basa la condena. Y como a tales intervenciones siguieron determinadas vigilancias, la nulidad de aquellas conllevan la del resto de las actuaciones.

El motivo se desestima.

Reiterando cuanto se ha señalado anteriormente en cuanto a la legalidad constitucional y legal de las intervenciones telefónicas, señalaremos en lo referente a este recurrente que tal y como se deriva del examen de las actuaciones, su presunta participación en los hechos se detecta desde una fase muy incipiente de la investigación policial, constando un primer Auto de Intervención Telefónica de fecha 1 de octubre de 2010 (f. 418 y ss), con sus correspondientes y posteriores prorrogas y un Auto de Autorización de Entrada y Registro domiciliario de fecha 7 de octubre de 2011 (f. 3.902 y ss).

Respecto de los primeros, las Intervenciones Telefónicas, están basados en las investigaciones que está llevando a cabo la UDYCO, a las que nos estamos refiriendo y deriva del primer Auto de intervención telefónica del fecha 7 de junio de 2010 al que hemos aludido con anterioridad, y que tal y como hemos señalado, y no vamos a reiterar, cumple con los requisitos constitucionales y legales para dotarlo de total validez. Por ello, la alegada nulidad del referido Auto no puede tomarse en consideración para decretar la nulidad del presente y sus prórrogas, no obstante examinaremos si las resoluciones dictadas con relación al Sr. Lorenzo adolecen o no de vicio de nulidad.

Examinados los Autos se constata que desde momentos muy cercanos al inicio de la investigación, la policía actuante ya menciona la existencia de una persona de nombre Lorenzo con el que se está comunicando una de las personas investigadas, motivo por el que se solicita la intervención del terminal telefónico utilizado por éste y en base a ello el instructor dicta con fecha 1 de octubre de 2010 Auto autorizando tal medida (f. 418 y ss). Como se deriva del mismo el Auto está tan motivado como el anteriormente señalado, dando cuenta de las investigaciones que se están realizando, y del resultado de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo por las personas que están siendo investigadas y de las que aparece la presunta participación del tal Lorenzo, que posteriormente fue identificado como Lorenzo. Por tanto ni éste ni las posteriores prorrogas que se dictan, en cuanto igualmente están basadas en los datos que van apareciendo en la investigación y que requieren su continuidad, adolecen de vicio de nulidad alguno. Todos ellos van precedidos del correspondiente Informe en el que la UDYCO pone en conocimiento del instructor el resultado de las intervenciones autorizadas y la necesidad de su prórroga o cese, según los casos, remitiendo los cds., de seguridad y los extractos de las conversaciones telefónicas en las que basan su solicitud En consecuencia ningún vicio de nulidad se detecta en ellos. Todos ellos cumplen con los requisitos que les dota de constitucionalidad y son sometidos al debido control judicial.

Lo mismo debemos decir del Auto de Entrada y Registro del domicilio que aparece dictado en fecha 7 de octubre de 2011 (f. 3.902 y ss de las actuaciones) y que igualmente están basados en los informes emitidos por la UDYCO en esa misma fecha (f.3899 a 3901 y 3.921 y ss). De ellos se deriva que tal medida se toma en base al resultado de las conversaciones telefónicas acordadas con anterioridad y de las que se extrae el conocimiento de la existencia en el domicilio de Lorenzo de una importante cantidad de cocaína. El Auto de Entrada y Registro examina la información y las correspondientes conversaciones telefónicas en los que aparece las relaciones entre una de las personas investigadas y Lorenzo por lo que tras valorar la necesidad y proporcionalidad de la medida junto a estos otros datos objetivos indicativos de la participación en los hechos del mismo, el juez instructor decide su autorización sin que, conforme a lo señalado, se detecte vicio alguno de nulidad.

Y el resultado del registro practicado el 7 octubre 2011 incautándose una sustancia que resultó ser cocaína; con un peso de 100,6 gramos y riqueza media de 34,8%, 86,2 g y riqueza media de 38,6% y 303,1g y riqueza media de 35,8% , es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

Recurso interpuesto por Victoriano

El motivo primero al amparo del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba. Existen documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Cuestiona que la sentencia, fundamento de derecho cuarto señala que este recurrente es gerente de la empresa Muscle SL, cuando durante los meses de enero y febrero 2012, que corresponden con las fechas de encargo, gestión y ejecución del transporte con droga intervenida el 15 febrero 2012, el recurrente era persona ajena a la mercantil Muscle, tal como se acredita por los documentos obrantes a los folios 554 y 555 - comunicación de transmisión de licencia municipal- de fecha cinco diciembre 2011, que Victoriano transmite, traspasa o vende su derecho urbanístico de licencia de apertura de la empresa Muscle SL, en favor de la coacusada Julia, como así lo reconoce está en sus declaraciones en el juicio oral (folio 1408 y 1409).

El motivo deberá ser desestimado.

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas SSTS. 539/2013 de 27.6, 327/2014 de 24.4, 714/2014 de 12.11 y 454/2015 de 10.7, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99). Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes" o " autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98). Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5-, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

En el caso presente los documentos que se señalan en el motivo carecen de la necesaria literosuficiencia para acreditar el error del juzgador al declarar que el señor Victoriano era, al tiempo de los hechos, que se le imputan gerente de Muscle SL.

En efecto los folios 554 y 555 se tratan de una solicitud de transmisión de licencia y una comunicación de transmisión de licencia de apertura. Ambos al parecer relativos a Muscle SL, y dirigidos a la gerencia de urbanismo del Ayuntamiento, sin que en ellos aparezca sello alguno que acredite siquiera haberse presentado en tal organismo ni haberse producido el cambio de titularidad, con independencia de que-tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- la constancia de una serie de borrados con tipex y vuelta a escribir sobre ello, hacen incluso dudar de su autenticidad.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim , al entender que la sentencia considera probados hechos contradictorios. Señala que es contradictorio:

- Afirmar que don Victoriano es gerente de Muscle SL, y por ello se le imputa el encargo de transporte y simultáneamente que dicha empresa estaba regentada por Julia.

- Afirma que don Victoriano encargó a la empresa DSV el transporte y que esta misma acción la gestionó Dª Julia.

- Afirmar que don Victoriano es el remitente de los botes de proteína y simultáneamente reconocer que dichos botes antes de ser depositados en la empresa de mensajería permanecieron en un lapso de tiempo en el domicilio de don Domingo que significaría, a su juicio, que la empresa de mensajería DSV recogió los botes del domicilio de don Domingo y los traslado al almacén de Coslada donde fueron intervenidos el 15 febrero 2012.

De todo ello considera que la conclusión a la que debe llegarse es que el transporte de los botes de proteína en cuyo interior se encontró la droga fue encargado a la empresa de mensajería DSV por persona no determinada actuando en nombre de la entidad Muscle SL, en fechas en las que el recurrente no tenía relación alguna con esta sociedad será presentada por Dª Julia. Y que además tales botes, antes de ser recogidos por la empresa de mensajería DSV permanecieron en el domicilio de Domingo.

El motivo deviene improsperable.

Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitético s resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

La jurisprudencia de esta Sala STS 1250/2005, de 28-10, "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente la sentencia impugnada considera probado en el apartado cuarto del relato fáctico: "que en el curso de las investigaciones se tuvo conocimiento que el procesado Victoriano gerente de la empresa Muscle S.L., tenía la intención de transportar, para su posterior distribución en el archipiélago canario, cocaína camuflada en productos nutricionales, el transporte con la empresa DSV.

Una vez obtenidos los botes con proteínas, se almacenaron por la empresa en uno de sus almacenes sito en la Avenida de La Cañada 64,66 de Coslada, en el que el día 15 de febrero de 2012 se practicó entrada y registro, interviniéndose un pale de 100 kilogramos con botes de proteínas en cuyo interior se habían ocultado quince cajas con 285,5 gramos de cocaína con una riqueza media del 6,5% y 326,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 32,6%, siendo su valor de 54.000 euros.

No se declara probada la colaboración en el transporte de los procesados Cesareo, Julia y Domingo".

Siendo así coincidentes con la acusación pública en que de tal relato fáctico no puede entenderse contradicción alguna entre los distintos pasajes de los hechos probados y que resulten incompatibles entre sí. Muy al contrario, expresan con claridad y coherencia que el Sr. Victoriano, gerente de la empresa Muscle S.L., tenía intención de trasportar droga, cocaína concretamente, desde la península al Archipiélago Canario; que para ello iba a utilizar la empresa DSV y que lo iba a hacer camuflándola en botes de productos nutricionales. Que éstos, una vez obtenidos, se depositaron en uno de sus almacenes donde se ocuparon en el registro practicado el 15 de febrero de 2012.La Sala de instancia, efectivamente se refiere en la Fundamentación jurídica tanto a Dña. Julia como a D. Domingo si bien para negar su participación en los hechos, contestando así al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, (que transcribe) y que entendía que ambos habían colaborado en la actividad del tráfico que pretendía realizar el Sr. Victoriano, (aquella para gestionar en transporte con la empresa DSV y éste último para tenerlos depositados y ocultos en su domicilio antes de ser trasladados a la empresa de mensajería) Señala expresamente: "...no existe conversación, ni testifical alguna que acredite que la cocaína hallada en los botes de proteínas, con el peso y pureza que hemos declarado como probados,..., tuviera como destinataria final a Julia, cierto es que este era el destino que figuraba en la empresa de mensajería, pero no lo es menos, como llevamos repitiendo en la presente resolución que el vacío probatorio resulta clamoroso (insistimos de nuevo vacío en el acto de la vista), y es que resulta probado que Julia regentaba una empresa de productos nutricionales y que, efectivamente, había mantenido previas relaciones comerciales con el remitente de los botes de proteína, Victoriano..."Por tanto solo se expresa que Julia regentaba una empresa de productos nutricionales y que había mantenido relaciones comerciales con Victoriano.

Por tanto: * no afirma en ningún momento que Dña. Julia fuera gerente de la empresa Muscle SL sino que regentaba una empresa de productos nutricionales; * ni que Victoriano encargara el transporte a la empresa DSV y que esta misma acción la gestionara Dña. Julia sino que Victoriano...tenía la intención de transportar, para su posterior distribución en el archipiélago canario, cocaína camuflada en productos nutricionales, el transporte con la empresa DSV. * Y por lo que respecta al último punto de las contradicciones apuntadas por el recurrente, entendemos que no existe contradicción alguna y que efectivamente los botes estuvieron depositados en el domicilio de D. Domingo pero ello no significa como señala el recurrente que la empresa de mensajería DSV los haya recogido de tal domicilio y los trasladara al almacén de Coslada donde fueron intervenidos el día 15/02/2012, pues lo que señala la sentencia de instancia, al final de su Fundamento de Derecho Sexto, es que, al igual que respecto a la Sra. Julia, la ausencia de prueba respecto a su participación en los hechos resulta palmaria pues "... el hecho de que los botes de proteínas antes de ser depositados en la empresa de mensajería, permanecieran un lapso de tiempo en su domicilio, no permite inferir en modo alguno, no ya que fuera en dicho domicilio en el que se introdujo la droga, sino tampoco que dicho procesado conociera el ilícito contenido de los mismos.

El motivo tercero al amparo del artículo 852 LECrim , derecho a la presunción de inocencia. Insuficiencia de la carga de la prueba (sic).

Alega la insuficiencia de la prueba para considerar probado: - El recurrente tenía la intención de transportar para su posterior distribución en el archipiélago canario cocaína camuflada en productos nutricionales- - Que no ofreció explicación alguna. Y de esto último infiere que fue él mismo quien ocultó la droga para su distribución. Considera, por el contrario el recurrente la inexistencia de prueba de la que pueda derivarse que fuera él quien encargase transporte con la empresa DSV, no pudiéndose tomar en su perjuicio el hecho de que se acogiese a su derecho a no declarar, por lo que la inferencia que realiza la Sala de instancia no se ajusta a los parámetros doctrinales y jurisprudenciales que deben presidir la prueba indiciaria no habiendo razonado de manera lógica la conexión entre los hechos base y los hechos delictivos, y mucho menos ajustándose a las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

El motivo se desestima.

En cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SS. 455/2014 de 10 junio, 487/2015 de 20 julio, 505/2016 del 9 junio, ha destacado, como el TEDH, en sentencia 8.2.96 (conocida como el caso Murray), enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Avelino permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acosado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El señor Avelino acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH-- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad. El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray"' en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal. Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: -pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentados del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" (SSTC 20212000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, citando la SIC 220/1998, de 16 de noviembre).

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 2204998, dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado : que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes': y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria... ".

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio . que "este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 100/1996, de 11 de junio; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia (STC 16111997, de 2 de octubre).

"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal constitucional se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, de modo que, tal como señala el supremo interprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.

En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

Situación que sería la de la presente causa. El recurrente era diferente de la empresa Muscle, remitente, a través de la empresa de transporte DSV de los botes con proteínas en cuyo interior se había ocultado la cocaína. Convicción a la que llega la Sala en el resultado de las conversaciones telefónicas en las que aquél aparece involucrado cuya intervención fue autorizada por autos de 14 y 17 febrero 2012 (folios 6514 a 6550 y 6591 a 6615) y del registro en los almacenes de la empresa DSV en avenida de la Cañada 64-66 de Coslada (Madrid), autorizado por auto de 15 febrero 2012 (folio 6569 a 6576). Siendo así el hecho de que el recurrente sea el remitente de los botes de proteína con la cocaína camuflada y que no ofrezca explicación alguna no ya sólo respecto al hallazgo de la droga sino también respecto a quienes estuvieron en contacto con los mismos para introducir la droga sin su conocimiento, es lo que lleva a la Sala de instancia a inferir que fue él mismo-o personas a su cargo-quien le ocultó para su distribución a terceros y las Canarias.

Inferencia de la Sala, lógica y razonable y que conlleva a la desestimación del recurso.

El motivo cuarto al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, derecho a la tutela judicial efectiva, motivación insuficiente de la pena impuesta.

Argumenta el recurrente que la sentencia de instancia al imponer en el fundamento de derecho 11º la pena de cuatro años de prisión, pero no justifica tal extensión que se impone más allá del mínimo, tres años y cuya omisión considera irrazonable y contradictoria.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2, 540/2010 de 8.6, 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 665/2009 de 24.6, y 620/2008 de 9.10, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero. "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 LECrim, para la infracción de Ley, y ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda entre otras la STS. 13 marzo 2002: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión. La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ. en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso presente el Fundamento de Derecho Undécimo lo dedica la sentencia de instancia a fundamentar la condena a imponer a los condenados y con relación al actual recurrente, no concurriendo en su conducta circunstancias agravantes ni atenuantes, toma en consideración dos circunstancias: * la cantidad de droga incautada y * la necesidad de diferenciar su conducta de la correspondiente a otro de los acusados al que se consideraba autor del mismo tipo delictivo pero en el que concurría la agravante de reincidencia ( Lorenzo). En el presente supuesto la pena prevista para esta modalidad delictiva es de 3 a 6 años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga incautada, por lo que no consideramos inapropiada ni, por supuesto, desproporcionada teniendo en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de incautación de una cantidad de droga (384,66 gr. de cocaína pura) que alcanza algo más de la mitad de la que se considera como notoria importancia (750 gr.) y que hubiera llevado a la imposición de una pena de entre los 6 años y los 7 años y 6 meses de prisión.

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).