STS 232/2007, 20 de Marzo de 2007

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2007:1920
Número de Recurso10711/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución232/2007
Fecha de Resolución20 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil siete.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Aurelio y Ricardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. de Luis Otero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife instruyó Sumario con el número 1/2004 contra Cristobal, Aurelio y Ricardo, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda con fecha diez de marzo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "ÚNICO.- Se declara probado que los procesados Aurelio, Ricardo y Cristobal, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos en común acuerdo organizaron un transporte por vía marítima para introducir cocaína desde Venezuela, para su distribución en la isla, utilizando para ello las empresas Oswaldo Antero Arratia asociados, con sede social en la Avenida Francisco de Miranda, Caracas (Venezuela), como remitente y Dehesa Recursos Agroforestales denominada con posterioridad Dehesa obras civiles y medioambientales, S.A. como destinataria en Santa Cruz de tenerife sita en la Calle La Marina núm. 37 y cuyo representante y delegado es el procesado Ricardo, siendo así que el día 28 de agosto de 2003 y por miembros de la UDYCO, así como del servicio de Vigilancia Aduanera y en virtud de auto judicial de ese mismo día se procede a la apertura y registro de dos contenedores que se hallan situado en "Capsa, muelle del Este, Recinto Aduanero de Santa Cruz", resultando que camufladas en ladrillos fueron hallados 200.171,86 gr. de cocaína con una riqueza del 77,12%, y que estaba destinada a su distribución y venta en la Isla.

    El precio en el mercado negro de la referida sustancia es de 40.000 euros el Kg. haciendo por tanto un total de 8.006.840 euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Aurelio, Ricardo y a Cristobal como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.3 (actualmente 369.6) del Código Penal, en cantidades de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión e inhabilitación absoluta a cada uno de ellos y multa de 10.000.000 euros a cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales por terceras partes, comiso definitivo de los vehículos intervenidos así como el material de los contenedores abandonados en el Puerto.

    Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de CINCO DÍAS".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Aurelio y Ricardo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Aurelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 párrafo 4º de la L.O.P.J . por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de toda indefensión, consagrado en el art. 24.1 de la C.española. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5 párrafo 4º de la L.O.P.J . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la C. española. Tercero .- Al amparo del art. 5 párrafo 4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 18.3 de la Constitución española, en lo referente al secreto de las comunicaciones. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr ., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley Penal. Quinto .- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr ., en relación con la existencia de un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Ricardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4º L.O.P.J

    ., por vulneración del art. 24.1 de la Constitución española y del art. 18.3 del msimo texto constitucional. Segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5, párrafo 4º L.O.P.J . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española. Tercero .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 párrafo 1º de la L.E.Cr .al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de la Ley Penal, en relación con la vulneración del art. 21.6 y 62 del Código Penal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día

    7 de Marzo del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Aurelio .

PRIMERO

Los cinco motivos articulados por este recurrente engloban, dada su identidad argumentativa, al primero y tercero de los que formaliza el otro recurrente, Ricardo, que coinciden con el 1º y 4º de Aurelio . Ello hace que lo dicho en tales motivos deba alcanzar a ambos recurrentes.

En el primero de los alegados por Aurelio se denuncia la vulneración de precepto constitucional, con especial incidencia en la tutela judicial efectiva, sin producir indefensión (art. 24-1º C.E .).

  1. El recurrente protesta por haber sido desatendido el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada al dar por válida y admitir como prueba la apertura, de todo punto "ilegal", de los paquetes que se encontraban dentro de los contenedores en donde se halló la sustancia estupefaciente. Ello hace que conforme al art. 11.1 y 238 L.O.P.J . devenga nula la diligencia y todas las que de la misma traigan causa.

    Los argumentos los diversifica en dos apartados:

    1. falta de control en el levantamiento del secreto de las comunicaciones postales, ante la ausencia de previa autorización y mandamiento judicial con la presencia de fedatario público, apertura que se produjo sin presencia de la comisión judicial, los interesados o letrado, a pesar de haber sido detenido el otro acusado, Ricardo, con anterioridad. No existía flagante delito ni urgencia o necesidad imperiosa para eludir el control judicial -apostilla el recurrente-. En realidad se trataba de una entrega vigilada de los paquetes.

    Resalta la protección de los paquetes postales fruto del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995, en el que entre otras cosas se establece: Punto 2º: "La detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la autoridad judicial, por lo que la diligencia de apertura desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula". b) nulidad del registro efectuado en los contenedores donde se encontró la cocaína. El auto habilitante de 28 de agosto de 2003 (folio 796, T. IV) adolece de defectos esenciales, incumpliéndose lo dispuesto en los arts. 550 y 558 L.E.Cr .

    No se hace mención o referencia nominal en el primer registro o tanteo en el que se pinchan los paquetes, a la persona a la que va dirigido el envío. Otorga en el desarrollo argumental el mismo tratamiento que a los paquetes postales, insistiéndose en que el paquete postal integra la correspondencia a que se refiere el art. 18.3 C.E ., desarrollado en los arts. 579 a 586 L.E.Cr .

  2. Cuando se procedió a la apertura de los paquetes que transportaban la droga, después de las pertinentes intervenciones telefónicas, seguimientos y vigilancias, se tenían fundadas sospechas de que la carga que se transportaba en determinados contenedores (dada la persona del remitente y destinatario y los resultados de las pesquisas) podía ser cocaína. De ello avisa la UDYCO de Madrid el 1 de julio de 2003 y el Juez de instrucción de Sta. Cruz, una vez que la policía judicial adoptara los pertinentes controles en coordinación con la policía aduanera, pinchan los paquetes y observando que contenían cocaína suspenden la diligencia y el juez dicta un auto fundado el 28 de agosto de 2003 (fol. 796, T. IV) ordenando a la comisión judicial que levantara acta para constancia del hecho y sus circunstancias materializando la orden mediante diligencia de aprehensión de la sustancia estupefaciente.

    La pretendida irregularidad de la actuación judicial viene desarrollada con inusitada amplitud en el motivo primero del recurso, centrándose todo el peso argumental en la calificación que da a la mercancía de "paquete postal", recordando el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995, que en aras a la salvaguardia de la inviolabilidad de la correspondencia (art. 18.3 C.P .) declara en el apartado 1º: "Bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo las cartas -correspondencia epistolar- sino todo género de correspondencia postal, entre ellas los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial".

    Pues bien, toda la energía dialéctica del impugnante la despliega con vistas a conceptuar a los paquetes en que venía envuelta la droga como "paquetes" postales y no como "fardos" terminología que utiliza la policía judicial y agentes de aduanas, cargando el acento en la primera palabra, con preterición de la segunda que los califica de "postales".

    "Postal" hace referencia a correos que no es otro cosa, según el diccionario de la Real Academia, que "el servicio público que tiene por objeto el transporte de la correspondencia oficial y privada".

    En el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado quedaban excluídos de los paquetes postales aquéllos que viajan en concepto de objetos expresamente declarados o con "etiqueta verde", hipótesis en la que los funcionarios aduaneros estaban autorizados a controlar y revisar dichos paquetes a efectos de comprobar si la declaración del remitente respondía a la realidad".

  3. Dicho lo anterior y acudiendo al caso concreto no podemos aceptar la conceptuación que gratuitamente realiza el recurrente de los paquetes en cuestión. No se trata de simples paquetes asimilados a una carta o correspondencia apistolar, sino de lo que realmente se trataba es de un "transporte marítimo internacional de mercancías" llevado a cabo en unos contenedores, en los que se declaraba el objeto transportado, que el recurrente por razon del empaquetado de la droga, que se hacía pasar por material de construcción, lo califica de "paquetes postales".

    No estamos tampoco ante una entrega vigilada y la intervención policial y judicial fue plenamente correcta.

    Un paso más y aunque en el terreno de las hipótesis estimáramos que nos hallamos ante una multiplicidad de paquetes postales, calificando así la mercancía de los contenedores, la jurisprudencia constitucional ha modificado el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995 . Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional dictada por la Sala Primera en 9 de octubre de 2006, en el recurso núm. 1829/2003, promovido contra la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife de 12 de junio de 2001 y las del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2003 .

  4. A partir de la sentencia invocada deben tenerse presente una serie de criterios interpretativos respecto al alcance del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones postales (art. 18-3 C.E .) que resumimos del siguiente modo:

    1) No todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal (Fud. 3, pág. 13). 2) La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde esta perspectiva equivalente a la correspondencia (Fud. 3, pag. 14).

    3) No gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional (Fud. 3, pag. 14 ).

    4) Tampoco gozan de protección aquéllos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohibe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo (Fud. 3, pag. 14).

    5) El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluídos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término (Fud. 3, pag. 15 ).

    6) El art. 18-3 C.E . no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en el art. 18-3 C.E . si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado (Fud. 3, pag. 15 y 16).

  5. Tampoco gozaría de cobijo constitucional el presunto derecho invocado, aunque se contemplaran los actos realizados por la policía y agentes de aduanas con posterior intervención de la comisión judicial (auto de 28-agosto-2003) desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal (art. 18-1º C.E .), sobre todo cuando no consta en el paquete postal mención alguna sobre la posibilidad de contener objetos personales e íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente fuera ésta. Pero aunque pudiera afirmarse (de un objeto cualquiera) la condición de personal e íntimo, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad.

    De un lado, la normativa internacional -Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE nº 62 de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -Ley 24/1998 - autorizan a las autoridades administrativaas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas (Fud. 4, pag. 17).

    Conforme a todo lo expuesto no es necesario el análisis en detalle de la argumentación del motivo por cuanto se hace descansar en la consideración de que la droga escondida en los contenedores, camuflada como si de materiales de la construcción se tratara, constituye paquetes postales, cuando en realidad se trataba oficialmente de un transporte internacional de mercancías declaradas. Pero aunque se tratara de paquete postal, según la doctrina del Tribunal Constitucional más moderna y reciente, no integra el concepto de correspondencia a la que se refiere nuestra Constitución (art. 18.3 C.E.) o el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o el art. 17 del Pacto Internacional de derechos civiles y politicos.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el ordinal correlativo y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J . se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presución de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E .

  1. La causa de la infracción denunciada es el otorgamiento de eficacia probatoria de cargo a determinadas diligencias de investigación llevadas a cabo en la fase inicial del procedimiento por la policía judicial.

    En sus argumentaciones entiende que los pilares en los que se asienta la supuesta participación en los hechos son:

    1. las escuchas telefónicas efectuadas por los funcionarios policiales. b) el conocimiento, relaciones y vinculación personal existente entre los tres acusados.

    Admite que el 1 de julio de 2003 UDYCO de Tenerife tiene conocimiento de que en el puerto existen dos contenedores que contenían sustancia estupefaciente cuyo "supuesto destinatario" era la empresa Dehesa Recursos Agroforestales, a la que el recurrente había estado vinculado, como trabajador de la citada empresa.

    Pone de relieve una irregularidad que debe determinar la nulidad de la investigación al confundir a Adolfo con Aurelio . Destaca la ausencia de prueba fonométrica de este último y se cuestiona la regularidad de un retraso en la apertura de contenedores, que tiene lugar el 28-8- 03, cuando se tenía conocimiento de la existencia de la droga casi dos meses antes.

    Analiza los testimonios de los acusados, especialmente de Cristobal, así como de las pruebas obrantes en la causa, obteniendo las correspondientes conclusiones, tratando de introducir una tercera persona en la trama que se llamaría Luis Angel .

  2. Las pruebas determinantes de la participación, según el recurrente, no fueron las únicas que le involucran en la operación de transporte de droga desbaratada.

    La Audiencia provincial dispuso de prueba suficiente que analizó con minuciosidad en la fundamentación jurídica. En el apartado de los testimonios, han de destacarse los siguientes:

    1. El propio Aurelio reconoce la reunión habida en "Los Paragüitas" entre Cristobal, el remitente de la droga y el representante o administrador único de la sociedad destinataria de la misma. En las conversaciones telefónicas entre Cristobal y Aurelio, el primero le anuncia que le manda "eso" refiriéndose a la droga.

    2. Cristobal, condenado no recurrente, consideró que en la operación de importación de droga, " Luis Angel ", refiriéndose a Aurelio, era el representante o contacto en Tenerife a todos los efectos.

    3. El coprocesado Ricardo reconoce a Aurelio como trabajador de su empresa, siendo él el que le indica o presenta a Cristobal, como contacto en la operación del transporte. Reconoce que al día siguiente se entrevistan los tres en los Paragüitas y trasladan posteriormente a Cristobal al aeropuerto del Sur.

    4. Luis Manuel declara que unos conocidos suyos entre los que se hallaba Aurelio (en total tres personas) se presentaron a él interesándose por la documentación necesaria para importar mercancía desde Sudamérica a Canarias. El que le preguntaba muchas veces por los contenedores era Aurelio y cuando recibe el dinero que había pedido como anticipo para tramitar el despacho de dichos contenedores, es también Aurelio quien le entregaba copia del poder notarial de Ricardo y fotocopia de la tarjeta de identificción fiscal de la empresa en la que el único apoderado es Ricardo . Aurelio sabía la fecha exacta en la que los contenedores habían salido de su origen, porque así se lo manifestaba cuando preguntaba; textualmente le decía: "Ya llegaron mis contenedores, mi mercancía".

    5. Ramón reconoce que hizo varios transportes de contenedores con destino a la sociedad de Ricardo, traladándolos a un depósito, firmándose los albaranes de entrega una de las personas que se hallaba en el banquillo de los acusados, señalando sin ningún género de dudas al acusado Aurelio .

  3. Junto a esos testimonios figuraron otras pruebas de cargo de enorme interés. Entre ellas:

    1. la manifestación que hace ante la Guardia Civil de que los contenedores, de cuya recepción estaba encargado, podían contener droga, concretando e individualizando el transporte, destinatario y contenedor y eso lo realiza antes de acordarse la apertura judicial de los mismos, circunstancia indicativa de que era sabedor de la mercancía que iba a recibir si no se interrumpía la entrega.

    2. las conversaciones telefónicas, debidamente transcritas y cotejadas por el Secretario, que en su versión original fueron oídas en juicio a instancias del Fiscal en los pasajes que la fundamentación jurídica señala.

    3. el hecho determinante y contundente de que entre las tres personas que se relacionaban y se reunían, interesándose por la realización de un transporte de materiales de construcción de Venezuela a Canarias, fueron precisamente los tres, uno como remitente y los otros dos como destinatarios, los intervinientes en el transporte de droga cuyo precio en el mercado era de 8 millones de euros. Se comprenderá que una mercancía por ese valor no se remite a una entidad societaria indeterminada, pues no hemos de olvidar que en principio no se localizaba la empresa que sustituyó a la primera, titularidad de Ricardo . Las personas receptoras de una mercancía de tan altísimo valor no podían estar indefinidas. Las pruebas demuestran que los dos acusados, el recurrente y Ricardo, eran los destinatarios de la misma. 4. Con todo ello es visto que en la causa existió prueba de cargo bastante, debidamente obtenida y practicada en el plenario con respeto a los principios que lo rigen y valorada por el tribunal conforme a pautas de lógica y de experiencia.

    La parte recurrente si lo estimaba oportuno pudo haber pedido la prueba fonológica, si no tenía seguridad de que las conversaciones atribuídas al acusado no partían del mismo. También pudieron interesar la audición de los pasajes de las grabaciones que favorecían su posición o estrategia procesal, y sin embargo ni una cosa ni otra hicieron.

    En la causa existían las cintas originales, transcritas por la policía según órdenes del juez y cotejadas por el secretario. La atribución de la voz a uno u otro comunicante la realiza la policía con todo el bagaje de datos que posee, especialmente, número del que se habla, contenido de la conversación, datos personales que afloran, situación o localización de los interlocutores en el momento de la conversación, rasgos fónicos de la voz, etc. No contradiciendo la inicial atribución de la autoría de la voz, deben prevalecer las transcripciones en los términos realizados, a las que también puede accede el tribunal a través del art. 726 L.E.Cr .

    Por otro lado, los errores iniciales sobre la identidad de Adolfo y la utilización por Aurelio del nombre de " Luis Angel " fueron suficientemente esclarecidos en la instrucción de la causa y en el juicio oral.

    La confusión en el nombre no anula las intervenciones telefónicas, pues los indicios apuntaban a esa misma persona, que fue precisamente a la que se hicieron los seguimientos, vigilancias o intervenciones telefónicas. Realmente la confusión se limitaba a la corrección del nombre ( Adolfo o Luis Angel ), que después resultó no ser el suyo. La confusión derivaba del parecido físico y del tono y timbre de su voz.

    Consecuentemente el motivo no debe ser acogido.

TERCERO

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J ., en el tercer motivo de los que formula, considera vulnerado el art. 18-3 C.E . en lo referente al secreto de las comunicaciones.

  1. Dos aspectos destaca dentro de la infracción denunciada.

    Por un lado, la nulidad de las intervenciones telefónicas deben declararse por razón de la ausencia de motivación. En el auto de 13 de febrero de 2003 se acordó por el Juzgado de Instrucción de Granadilla de Abona la intervención de un teléfono, que se decía pertenecia a Adolfo, también conocido con los sobrenombres de " Santa " o " Luis Angel ", cuando en realidad se descubrió que existía un error y no era tal persona a la que se había intervenido su teléfono. El juzgado debió dictar nuevo auto motivado en lugar de prorrogar el existente.

    No resultan convincentes para el censurante las razones dadas por la policía como causas de la equivocación: la semejante complexión física de Adolfo y Aurelio y la similitud de voces, especialmente porque no se llevó a cabo prueba pericial de voces. Es necesario que para acordar la medida contra una persona deban existir contra ella en particular una serie de indicios ciertos y verdaderos, que en este caso debían ser frente a Aurelio y no frente a Adolfo .

    A su vez, las transcripciones realizadas por UDYCO fueron aportadas con posterioridad, pero no en el momento de las prórrogas y autos habilitadores de la medida, sin que sirva de justificación previa una simple petición policial, pues de hacerlo así equivaldría a una abdicación de las facultades del juez.

    En segundo lugar, y dentro de este motivo, extiende la protesta interesando la nulidad de las transcripciones telefónicas aportadas por los funcionarios policiales al no constar cotejo judicial. Sorpresivamente apareció una diligencia en la que se reputaban todas las cintas cotejadas, sin que constara cuál de los secretarios de los juzgados que intervinieron en las diligencias instructorias lo había hecho; el de Granadilla de Abona o el de Santa Cruz de Tenerife nº 3.

  2. Los argumentos que resumidamente hemos expuesto, base del motivo, carecen de fundamento.

    En modo alguno debe perderse de vista el alcance de la confusión o error de la policía, esclarecido no sólo por ésta, sino por los testigos. No se trató de la confusión de una persona por otra, ya que la persona vigilada, controlada y sospechosa, siempre fue una y la misma; el único problema es que la policía creía que respondía a un nombre, cuando en realidad el nombre era otro.

    No se confundieron de persona, sino del nombre de esa persona que no es lo mismo. Las razones dadas por la fuerza policial no han sido desvirtuadas: parecido físico e identidad de voz. Claramente los miembros de la policía dijeron que a quien siguieron era a Aurelio, sin ningún género de dudas y los datos indiciarios a él se referían. Por otro lado, la ausencia de prueba fonológica sólo es achacable a la parte que la demanda, pues nada le impidió solicitarla si las explicaciones de la policía no las estimaba suficientes o no le convencieron.

    En tales circunstancias fue suficiente cambiar el erróneo nombre por el verdadero, que a su vez también trataba de esconder con los pseudónimos de " Luis Angel " o " Santa ". Respecto a la cuestión de la tardía entrega de las cintas al juzgado en relación a las prórrogas concedidas, es del caso manifestar que la policía hizo entrega de las cintas originales una vez transcritas en los plazos que señala el juzgado, pudiendo acordar las prórrogas pertinentes sin su aportación, si medió, como es el caso, un informe o en la propia solicitud se explican los indicios incriminatorios o datos relevantes obtenidos con las escuchas y se justifica la necesidad de la prórroga, respecto a la cual será el juez en última instancia quien, conforme al principio de proporcionalidad, decida lo que estime oportuno.

    Por último y en orden al discutido cotejo de las cintas efectuado por el secretario, en realidad sería innecesario en relación a las cintas que fueron directamente oídas en el plenario, pero aún así figura una diligencia en actuaciones, concretamente al folio 1225, en la que se acredita que todas las cintas han sido objeto de cotejo por el secretario judicial, resultando indiferente cual secretario las haya cotejado, pues las alternativas son dos: o cada uno de los dos secretarios cotejó las practicadas por el juzgado de instrucción correspondiente, o fue el último de los que intervino (Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz) el que la llevó a cabo en su totalidad, habida cuenta de que se habla de todas las cintas, situación que al juzgado de Granadilla nunca se le dió, al inhibirse antes de concluir las intervenciones telefónicas instructorias que también ordenó el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz.

    Pero insistimos el dato es irrelevante, ya que lo cierto y seguro es que todas las cintas fueron cotejadas por el secretario.

    El motivo ha de claudicar.

CUARTO

En el ordinal correlativo, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicados preceptos sustantivos que agrupa en tres apartados: el relativo al tipo delictivo, art. 368 y 369-3º C.P .; inaplicación de la tentativa inacabada (art. 62 C.P .) y finalmente no estimación de la atenuante analógica de confesión del delito a las autoridades (art. 21-4 C.P .).

  1. Respecto al primer precepto supuestamente infringido el recurrente nos dice que de los dos elementos precisos para definir una situación posesoria o de tenencia de la droga (el animus y el corpus) no concurrían en el caso enjuiciado, en el que no se acreditó actividad delictiva alguna de éste y desde luego tampoco aparece un concierto previo.

    Sobre la segunda cuestión sostiene que no aparece descrito acto alguno que de forma efectiva pueda favorecer el tráfico ilegal y ninguna actividad efectiva ha desplegado, ya que la posible participación en el hecho quedaba fuera de la órbita del delito. Tampoco era uno de los destinatarios de la droga. En definiva, carecía de una auténtica disponibilidad de la mercancía, que hubiera dado lugar a la consumación delictiva.

    Por último, el recurrente colaboró en los fines de la justicia, una vez iniciada la investigación, indicando, mediante la presentación ante la Guardia Civil, dónde podía hallarse la droga, por lo que la afirmación sentencial de que en ningún momento colaboró para descubrir la droga, no es cierta.

  2. Partiendo, como es preceptivo, del tenor de los hechos probados, dado el cauce procesal que sostiene el motivo (art. 884-3 L.E.Cr .), no cabe duda de que el acusado ha llevado a cabo la actividad precisa para hallarse incurso en un delito de tráfico de drogas por el que se le condena.

    El recurrente sólo habla de la posesión o tenencia de la droga como conductas típicas, pero junto a ellos y desde la amplitud del precepto (art. 368 C.P .), deben incluirse las actividades de promoción al consumo y en tal sentido, los contactos previos y el acuerdo entre los tres acusados, confirmado por el envío de la droga desde Venezuela a Canarias, supone el despliegue de una actividad negocial que ha permitido llegar a un pactum sceleris sobre la realización de un transporte de cocaína para introducirla en España con destino al consumo de terceros. El remitente de la ilícita mercancía, inevitablemente estaba en relación con Aurelio, persona que en Tenerife representaba el contacto con el destinatario al que nominalmente iba dirigida aquélla. El remitente tuvo que poner en movimiento todos los resortes para conseguir y manufacturar la droga desde Venezuela, hecho lo cual se estaba efectuando un acercamiento de la mercancía del vendedor al comprador, esto es, del productor al consumidor. El transporte es una actividad de tráfico (promoción del consumo) y como tiene dicho esta Sala desde que se envía la mercancía existe una disponibilidad indirecta de la misma por parte del destinatario. El acusado, estaba en perfecta conexión con el remitente y realizaba las labores de todo orden en nombre del formal o nominal destinatario de la droga. Así lo confesó Cristobal, y el testigo Luis Manuel explicó cómo el acusado demostró conocer la fecha de la salida de la mercancía de América. También sabía en qué concretos contenedores se escondía droga, incluso antes de abrirlos, como nos indica la información pasada a la Guardia Civil.

  3. Dicho lo anterior y realizadas por el impugnante las actividades precisas para que el transporte de esa gran cantidad de cocaína, remitida desde Venezuela, alcanzara su destino que era Santa Cruz de Tenerife, es evidente que no cabe hablar de un delito en grado de tentativa.

    Tal imperfecta ejecución delictiva, en un tipo de las características del estudiado, no es fácilmente tolerable, dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse (delito de resultado cortado o de consumación anticipada).

    En hipótesis como la que nos ocupa, esta Sala ha estimado que nos hallamos ante una tentativa sólo en aquellos excepcionales casos en que el partícipe, sin haber intervenido en los actos previos relativos a la compra y transporte de la droga, ni ser destinatario de la misma, interviene con posterioridad a su recepción en destino, accediendo a recoger el producto o mercancía transportada, cuando es imposible que ello se produzca por tener controlado el objeto del delito la policía judicial. Pero este no es el caso ni muchos menos. El recurrente participó en los tratos previos y era conocedor de los detalles del transporte, siendo además la persona que tenía que hacerse cargo de los fardos enviados desde América, aunque el nominal destinatario fuera el coimputado Ricardo, con el que se hallaba concertado.

  4. Por último, tampoco pueden merecer acogida los argumentos aducidos en orden a la estimación de una atenuante analógica, sobre la base de la delación hecha a la Guardia Civil. El recurrente, conocedor de que ya desde el 1 de julio de 2003 la policía sabe o supone con alto grado de certeza que dentro de los contenedores había droga, hecho reconocido por el censurante, éste, ante la injustificada prolongación de la entrega de la droga al consignatario, a pesar de existir plena regularidad en la documentación, se dirige a la Guardia Civil, que no ha intervenido en la investigación, y le avisa sobre la posible existencia de droga en determinados contenedores.

    La confesión, si alguna relevancia quiere otorgársele, hubiera precisado del reconocimiento de la participación en el hecho y el descubrimiento de los otros dos partícipes. El dato denunciado, ya conocido por la policía, resultaba anodino e ineficaz en orden a una verdadera colaboración con la administración de justicia y por tanto incapaz de alumbrar una circunstancia atenuante, ni siquiera con el carácter de analógica.

    Por todo lo expuesto, el motivo en sus tres vertientes o aspectos debe ser rechazado.

QUINTO

En directa conexión con el precedente motivo, en el apartado de la falta de estimación de la predicha atenuante analógica (art. 21-6 C.P .) de confesión de la infracción a las autoridades, alega, por último, error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) deducido de un documento obrante en autos.

  1. El documento que invoca es el informe emitido por el Capitán de la Guardia Civil, Sr. Enrique, Jefe del Servicio de Información de la 16ª Zona de Canarias, de fecha 28 de julio de 2004 (folio 1698, Tomo

    VII) que, en relación con la denuncia del recurrente, se expresaba del siguiente modo: "Que la persona de Aurelio .... colaboró con esta Unidad en relación con los siguientes hechos.... el citado Aurelio mantuvo una

    entrevista con el Oficial que suscribe para comunicarle que tenía la sospecha de que en dos contenedores que se encontraban en el citado puerto de los cuales facilitó datos suficientes para su localización, podían portar en su interior, oculta entre materiales de construcción, una importante cantidad de cocaína".

  2. La pretensión de que surta efectos atenuatorios por esta vía procesal no puede tener el éxito apetecido.

    Por un lado es difícil considerar documento a las simples manifestaciones de un oficial de la guardia civil, ya que no se limita a certificar sobre datos objetivos, sino a describir una supuesta entrevista de colaboración en la que es preciso conocer en qué términos y con qué circunstancias se desarrolló tal entrevista. La prueba tiene una naturaleza predominantemente personal.

    Pero independientemente de ello y aunque la reputáramos documento, lo cierto y verdad es que fue tenida en cuenta por el tribunal, valorándola y obteniendo de la misma las pertinentes consecuencias. Cosa distinta es que el recurrente discrepe del alcance y valor que la Audiencia Provincial le atribuye. Finalmente, como tuvimos ocasión de precisar en el motivo anterior, desde el punto de vista material, la comunicación de algo que ya sabe la policía, no favorece en nada, ni a las investigaciones policiales ni a la administración de justicia en general y de todo ello era consciente el recurrente, precisamente por el retraso injustificado en la entrega o prolongada retención de la mercancía, a pesar de la regularidad de los trámites.

    El motivo ha de claudicar.

    Recurso de Ricardo .

SEXTO

Como ya anticipamos, los motivos 1º y 3º de este recurrente coinciden con el 1º y 4º del anterior. Sólo existe alguna diferencia argumental en el motivo segundo, único que será objeto de examen. En ese motivo se ataca la sentencia por violación del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), lo que se hace a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4º L.O.P.J .

  1. Se reputa por este recurrente como pilares básicos de la prueba de cargo: la ostentación de la condición de representante legal y delegado de la empresa Dehesa Recursos Agroforestales destinataria de la droga transportada y el conocimiento, relaciones o vinculación personal existente entre los tres acusados.

    Echa en falta la prueba fonométrica para acreditar la autoría de la voz, aunque acepta la relación con Aurelio como empleado suyo.

    No atribuye participación en la aportación de la documentación a su nombre y poderes correspondientes, que según su tesis exculpatoria se hallaban en la sede de la empresa y cualquiera pudo aportarlos, no siendo correcto procesalmente apoyarse en tal prueba ante la falta de pericia caligráfica que acredite que la firma de los documentos no fue falsificada.

    Asume, por así reconocerlo los tres acusados, que las importaciones de materiales de la construcción se venían produciendo desde el año 2002.

    Por último y como un argumento más se dice que los contactos de Santa Cruz detectados y reconocidos no fueron para concertar la compra de droga, pues los contenedores habían sido ya despachados 4 o 5 días antes en el puerto de La Guaira de Venezuela.

  2. El recurrente atribuye a las pruebas habidas una concreta valoración, lógicamente parcial e interesada, sustituyendo o suplantando la función valorativa del tribunal sentenciador por la suya propia. Las conversaciones telefónicas y los testimonios de los tres acusados nos indican la existencia de relaciones dirigidas a la importación de materiales de construcción. El envío interceptado en el puerto de Tenerife era de estos materiales, el destinatario era la empresa cuyo único representante o apoderado era el recurrente y para el despacho de la mercancía se presentó la documentación a nombre de aquél, que se tuvo por auténtica y nadie opuso ningún reparo. El receptor oficial de la mercancía y el que como destinatario tenía la disponibilidad de la misma era Ricardo . El testimonio de los agentes que efectúan las vigilancias, la audición de cintas, la aceptación de las relaciones entre los acusados no pueden verse oscurecidas por la ausencia de prueba fonológica que debió ser interesada por la defensa en aras a la desvirtuación de prueba de cargo, constituída por las transcripciones telefónicas que atribuían una justificada autoría por todos los datos de que dispuso la policía y que sólo en caso de disconformidad habría que atenerse a una posible prueba fonológica que nadie solicitó.

    Tampoco puede ponerse en entredicho la autenticidad de las firmas que suscriben los documentos (poder, licencia de importación, D.N.I., etc.) en cuyo extremo debe regir el mismo criterio ante la regular apariencia de autenticidad. Cualquier discrepancia ha de obligar a acudir a la prueba que la desvirtúe y como bien explicó la Audiencia las diligencias propias de una prueba pericial de investigación de la autenticidad de ciertos documentos debe solicitarse en la instrucción y cuando se interesó la revocación del sumario para la práctica de diligencias de prueba no reclamó ninguna de carácter caligráfico.

    Por lo demás, el propio Cristobal, que califica a Ricardo de su amigo, dijo que los días 14 y 16 de junio se estuvo tratando del envío de materiales de la construcción ante la imposibilidad de concertar la remisión de cocaína ya que los contenedores estaban preparados para viajar a España en aquellas fechas, lo que no quita que las reuniones no fueran para hacer el pedido, sino para concretar las circunstancias de la recepción de la mercancía ilícita.

    En resumidas cuentas, las pruebas de cargo son esencialmente las mismas que para el otro recurrente, es decir, la propia confesión,declaración de los otros implicados, conversaciones telefónicas transcritas y prueba documental y todo ello hay que ponerlo en relación con la diligencia judicial de incautación de más de 200 Kg. de cocaína de alta pureza, que uno de los tres concertados remitió a la empresa del recurrente, y de la cual era el único responsable sin posibilidad de confusión con otra persona.

    El motivo se desestima.

SÉPTIMO

La desestimación de los motivos de ambos recursos determina la imposición de las costas de los mismos a los recurrentes, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por los procesados Aurelio y Ricardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con fecha diez de marzo de dos mil seis, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a los dos recurrentes de las cosas originadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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