STS 1154/2005, 17 de Octubre de 2005

El Juzgado Central de Instrucción núm. 4 instruyó Sumario núm. 74/1999 por delito contra la salud pública contra Lourdes, Elvira, Alvaro, Gaspar, Carla y Carlos Ramón y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 16 de julio de 2003 dictó Sentencia núm. 27/2003 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Desde principios de 1998 las autoridades policiales venían haciendo investigaciones para conocer las actividades de una banda de delincuentes que se dedicaban a enviar cocaína desde España a Rusia. Las investigaciones permitieron establecer que el contacto en España de la banda, a través del cual pasaba la droga y era remitida a Rusia, venía constituido por dos mujeres, Lourdes y Elvira. Lourdes convivía en el Escorial, en la CALLE000 núm. NUM000 con una persona que fue procesada en esta causa, pero cuya rebeldía posteriormente fue declarada, Alberto. A su vez, en Madrid capital vivía Elvira enlace directo entre los proveedores de la cocaína y la jefatura de la organización, bajo cuyas órdenes se remitió la droga desde Madrid hasta determinados puntos de Rusia. Las investigaciones policiales permitieron detectar al resto de la banda, y así, del contenido de la prueba practicada en la presente causa se desprende la existencia de, al menos, dos operaciones de narcotráfico:

1. - La primera de las operaciones de narcotráfico tuvo lugar en Madrid el día 17 de julio de 1998. En aquella fecha llegaron a Madrid, dos ciudadanos rusos, y acudieron al domicilio de Elvira, conocida como Monja. Esta les hizo entrega de un kilo de cocaína, que le había sido suminsitrada por Alvaro, ciudadano de nacionalidad colombiana, residente en Madrid, quien surtía a la organización de cocaína cuando ella lo precisaba para su envío a Rusia. Dos individuos rusos no identificados llegaron en el Fiat Punto matrícula alemana WTL-IW-.... al domicilio de Monja, retiraron al droga y la transportaron a Rusia.

2. - La segunda de las operaciones que ha quedado probada tuvo lugar el 24 de septiembre del mismo año de 1998. En aquella ocasión quien proporcionó la droga a Monja fue también Alvaro, que tenía el encargo de entregar a Monja un kilo de cocaína, por cuya sustancia la organización debía pagar tres millones doscientas mi pesetas. Alvaro pudo conseguir 479,4 gramos, y entregó esa cantidad de droga a Monja, quien a cambio le pagó dos millones de pesetas. Monja entregó esa droga a la organización.

En las operaciones de compraventa participaba, también Lourdes, quien estaba al tanto de las mismas, controlaba su financiación, y actuaba en estrecha colaboración con Monja. En el registro practicado en su domicilio en la CALLE000NUM000 de la localidad El Escorial, fueron encontrados 1502 dólares USA.

En el registro practicado el 25 de septiembre de 1998 en el domicilio de Alvaro (DIRECCION000NUM001NUM002 de Madrid) se encontró una balanza de precisión marca Tanita, un paquete conteniendo 92,1 gramos de cocaína con una pureza del 63% y 360.000 pesetas procedentes de operaciones de tráfico de drogas.

En el registro practicado en el domicilio de Gaspar y Carla, en la CALLE001 núm. NUM003NUM004NUM005 de Madrid, se encontraron 263,79 gramos de cocaína con una pureza del 37% y 199,28 gramos de la misma sustancia con una pureza del 53,7%. También se encontró en dicho registro una balanza marca Soeunle, una balanza marca Salter, una balanza marca Dimaica, y otra balanza marca Tanita, un paquete de bolsas de plástico, y otros instrumentos y objetos con restos de sustancia blanca, objetos todos ellos destinados a la distribución al por menor de determinadas cantidades de cocaína.

La droga suministrada por Alvaro a la organización asciende a un valor de 7.176.966 pesetas y la ocupada en el domicilio de Gaspar y Carla, de 3.654.022 pesetas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Lourdes y Elvira como autoras de un delito continuado contra la salud pública ya calificado a las penas de 9 años y 3 meses de prisión, y multa de 60.000 euros a cada una de ellas, y a Alvaro a la pena de 9 años de prisión y multa de 60.000 euros, como autor de igual delito.

Los condenados abonarán por iguales partes las costas de este proceso, en la proporción que les corresponda.

Con expresa absolución de Carlos Ramón por haber retirado el ministerio público la acusación que pesaba contra él, y también con expresa absolución de Gaspar y Carla.

Se acuerda la destrucción del resto de la droga no destruida.

Se concede la venia para proceder al agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM006 en relación con las imputaciones formuladas contra el mismo por Alvaro.

Se acuerda el comiso de los objetos incautados a los dos condenados y la devolución de los que pertenecen a los acusados absueltos.

Será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido en este procedimiento si no ha sido aplicado en otro."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y por las representaciones legales de los procesados Lourdes, Alvaro y Elvira, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación procesal de Elvira se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 y 849.1 de la LECrim., en relación con el párrafo primero de su artículo 847, y el artículo 5.4 de la LOPJ, por falta de aplicación del art. 24 de la CE párrafo segundo in fine (presunción de inocencia).

2. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 369 párrafo 3º del C. penal por indebida aplicación de la agravante de notoria importancia.

3. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 369 párrafo 6º del C. penal por indebida aplicación de la agravante de pertenencia a una organización de grupo específico de drogas.

4. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 16 del C. penal por falta de aplicación de la tentativa.

5. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 29 del C. penal por falta de aplicación de la complicidad.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de Alvaro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   1. Sobre nulidad de intervenciones telefónicas.-

1. - Por infracción de Ley en base al art. 849.2 de al LECrim., por error en la apreciación de la prueba de escuchas telefónicas entre Alvaro y la casa de citas, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, pues no constan en los autos otros indicios o pruebas en contra de mi representado, sino las declaraciones de los demás procesados favorables al mismo.

2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., el art. 5.4 de la LOPJ en relación al art. 24.1 y 24.2 de la CE, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías provocador de indefensión, al no haber sido cotejadas las transcripciones de las conversaciones por parte del Secretario judicial.

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim, elart. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 18.3 de la CE, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim., el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 24.2 de la CE, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías.

5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de los derechos constitucionales contenidos en los arts. 24.1 y 2 de la CE en relación con los arts. 18.3 y 117.4 de la CE y del art. 579 de la LECrim., al haberse autorizado las intervenciones telefónicas mediante Autos que carecen de fundamentación o no ser cierta la misma.

6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal y en concreto del art. 11de la LOPJ, que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales.

   2. Presunción de inocencia.-

7. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE vulneración del principio de presunción de inocencia

   3. Sobre inaplicación de la atenuante de drogadicción.-

8. - Por infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 20.1 atenuante como muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 y 3 del C.penal en relación con lo dispuesto en el art. 66.4del mismo precepto legal o como eximente incompleta.

   4. Resultado del registro domiciliario.-

9. - Por infracción de Ley en base al art. 849.2 de la LECrim., al haber exitido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, folios 1894 y 3100, que evidencian la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en lo relativo al resultado el Registro Domiciliario de mi representado.

10. - Por infracción de Ley, en base al art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 369.3 del C. penal relativo a notoria importancia y por inaplicación del art. 369.6 del C. penal referente a la agravante de pertenencia a una organización o asociación.

    5. Procedencia de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.-

11. - Por infracción de Ley en base al art. 849.1 de la LECrim, por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que contempla el art. 21.6 del C. penal.

    El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

    Único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 842 de la LECrim, en relación con el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, por indebida aplicación del art. 24 apartados 1 y 2 de la CE, en cuanto a la aplicación del principio acusatorio.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de Lourdes se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fudamental del art. 24.2 de la CE a la presunción de inocencia, dicho es con el debibo respeto.

2. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE, del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, dicho es el términos de defensa.

3. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de al CE, al haberse producido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, dicho es con el debido respeto.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., al existir aplicación indebida del art. 68 y 369. 3 y 6 del C. penal.

En la presente causa aparecen como recurridos Gaspar representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Bermejo García y defendido por el Letrada Doña Miryam Requena Deu, que impugna el recurso del Ministerio Fiscal con fecha 4 de mayo de 2004; Carla y Carlos Ramón representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel del Pino Peña y defendidos por la Letrada Doña Margarita Ferrero Anta que se instruyen de los recursos por escrito de fecha 19 de octubre de 2004.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de octubre de 2005.

La Sección tercera de la Audiencia Nacional condenó a Lourdes, Elvira y Alvaro como autores de un delito continuado contra la salud pública, calificación ésta no recurrida y que no influye tampoco en la penalidad que ha sido impuesta por dicha Sala sentenciadora de instancia, prácticamente en su mínima extensión, como dejamos constancia en nuestros antecedentes, absolviendo a Carlos Ramón, por retirada de acusación por parte del Ministerio fiscal, a Gaspar, sobre el que pesará un recurso de dicho Ministerio público, y a Carla, cuya absolución ha sido consentida. Formalizan también recurso de casación las representaciones procesales de los acusados Alvaro, Lourdes y Elvira.

Dada la coincidencia de temas planteados por los recurrentes, analizaremos conjuntamente tales reproches casacionales, agrupándolos en distintas materias.

Con relación a la regularidad procesal y constitucional de las pruebas que han sido valoradas por el Tribunal de instancia, se articulan una serie de motivos que tildan de irregulares las intervenciones telefónicas, que es uno de los elementos probatorios valorados por aquél. En su desarrollo, el despliegue de motivos impugnatorios es completo, lo que, por otro lado, justifica sobradamente el -a juicio de los recurrentes-, carácter incriminatorio de dichas observaciones y su resultado, lo que tendrá la oportuna consecuencia jurídica, superado este filtro, en la enervación de la presunción de inocencia, que es otro de los temas también aducidos por los recurrentes como fundamento de su queja casacional.

Como decimos, se impugnan por vía de vulneración constitucional, la motivación de los autos habilitantes y sus prórrogas, el control judicial de la medida y hasta la misma fidelidad de las transcripciones, teniendo en cuenta que las conversaciones se produjeron en ruso, y hubo naturalmente de utilizarse un intérprete para su traducción.

En línea con esta queja se sitúan los motivos primero, segundo, tercero, quinto, sexto de Alvaro y tercero de Lourdes. Sorprende, en todo caso, que sea precisamente el primero quien apure toda esa batería de impugnaciones, cuando las conversaciones telefónicas le incriminan indirectamente, en tanto que consta principalmente su confesión en sede policial y judicial, posteriormente rectificada, de lo que trata la sentencia recurrida, para acoger el sentido de sus primeras declaraciones como más acordes con la realidad en función de los demás elementos probatorios que se practicaron en el plenario.

Como hemos señalado muy reiteradamente (entre otras, Sentencia 343/2003, de 7 de marzo), los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 mayo 1994). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio 1993). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994).

Nuestra Sentencia 34/2003, de 22 de enero, analizando tales requisitos, declara que, como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial, ya que su omisión podría dar lugar, incluso, a una infracción delictiva (arts. 197 y 198 del Código penal), así como es necesario un efectivo control judicial de su práctica durante todo el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan concederse, e igualmente exigible que se remitan al juzgado las cintas originales, con las grabaciones íntegras, "pero no consideramos absolutamente indispensable que la transcripción realizada por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma de transferir al soporte papel el material obtenido, se valore por los que realicen materialmente las escuchas con objeto de simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario para el objeto de la investigación". De modo que la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial.

En el caso enjuiciado, las actuaciones comienzan con un pormenorizado escrito de la Brigada de Delincuencia Violenta y Organizada (dependiente de la Unidad Central de Policía Judicial), por el que se articulan todo un entramado de datos referidos a Alberto (rebelde en esta causa), Elvira, Lourdes y otros sospechosos, investigados presuntamente por pertenecer a una red de delincuencia organizada que, mediante provisión de cocaína, la trasladan a la Federación Rusa, utilizando la ruta de Polonia, escrito dirigido al denominado Fiscal Antidroga, que con fecha 30 de junio de 1998, confecciona otro al Juzgado en el que solicita la intervención de dos teléfonos, uno de ellos utilizado por Lourdes y otro por Fermín, dictando el juez central de instrucción número 3, Auto de la misma fecha, acordando tal intervención. Más tarde, el día 9 de julio de 1998, la misma brigada policial solicita la intervención del teléfono móvil de Elvira, por las comunicaciones y relación que tiene con Alvaro, lo que ratifica en igual modo la Fiscalía Antidroga, y es acordado por el Juzgado de Instrucción Central número 4, si bien se aclara posteriormente el error de que el teléfono al que se refería la intervención es el de Alvaro (folio 37). Mediante escrito policial de 23 de julio de 1998, se interesa la prórroga de las intervenciones telefónicas (folios 40 y siguientes), ofreciéndose toda clase de detalles que justifica la misma, como los viajes, seguimientos, encuentros, cambio de divisas (27.600 $) el día 17-7-1998, medidas de seguridad adoptadas por los investigados, alquiler de vehículos, resultado literal de las escuchas telefónicas, entregándose las transcripciones de interés relevante para la investigación (folios 47 y siguientes), por lo que, de nuevo, por conducto de la Fiscalía Especial, se solicita y concede por el Juzgado Central de Instrucción la prórroga de la intervención. De nuevo se utiliza el mismo procedimiento para la intervención del teléfono de Alberto (folios 114, 117 y 120), así como prórrogas de las intervenciones con fecha 10 de agosto de 1998 (folio 125), solicitud del Fiscal (folio 128), y finalmente el cese de las mismas (17-8-1998, folio 129), y la intervención de otros móviles, a medida que cambian de sistema de comunicación, como ocurre con Elvira (folio 130), lo que se acuerda por Auto de fecha 19-8-1998 (folios 137 y 142). Al folio 145 y siguientes, nos encontramos con un extenso oficio policial, solicitando la prórroga de las intervenciones telefónicas, de fecha 20-8-1998, en donde se da cuenta del resultado de la investigación, la confirmación de la red de distribución de cocaína procedente de Sudamérica y con destino a Rusia, la división de funciones entre sus integrantes, dirigida por Alberto y en la que colaboran su esposa Lourdes y otra encausada en esta actuaciones (Elvira), persona de su confianza, siendo su proveedor Alvaro, nacido en Colombia, estando próxima a realizarse otra entrega más de mencionada sustancia estupefaciente. Con esta petición, se adjuntan las actas originales de la intervención telefónica. De nuevo, por conducto de la Fiscalía Especial Antidroga, el Juzgado dicta Auto de prórroga con fecha 24-8-1998 (folio 263). Una nueva solicitud de prórroga tiene lugar en escrito que tiene entrada en el Juzgado el día 4-9-1998 (folio 276), dándose cuenta de la preparación de una nueva operación, al no haber podido conseguirla a través de Alvaro, por mediación de otro intermediario, al que conocen como "El Viejo", con el que habían roto relaciones por haberles servido en el pasado una partida de mala calidad "de la mercancía"; a continuación se ofrecen numerosos datos de la intervención telefónica, y finalmente se informa al Juzgado que el lunes 24 de septiembre, se llevará a cabo la "operación", en casa de Elvira, por lo que se monta en torno a la misma un dispositivo de vigilancia. Como resultado, se observa a Alberto que sale de un vehículo con una bolsa de plástico y se introduce en el portal indicado; como Alvaro no llega, le llaman al móvil, quien les ofrece una excusa, que enfada a los restantes habitantes de la casa indicada; seguidamente Alvaro habla con su proveedor, Gaspar, diciéndole éste que "hoy es imposible", lo que produce la protesta de aquél, quien llama a Elvira la dice que está difícil porque el chico no aparece... y se ofrece a ir a su casa a explicárselo, lo que vuelve a enfadar a Alberto y a esa mujer, al punto que le dicen que eso no es serio. Es por ello que deciden recurrir a un antiguo proveedor, el conocido como "El Viejo", al que le dicen que quieren verle urgentemente, y éste les contesta que en 15 minutos llega a casa de Elvira, llamando a continuación a Alvaro y diciéndole que ya no le necesitan. Cuando llega dicha persona, citada anteriormente, lo hace portando un bolso de caballero de color marrón, y mediante conversación telefónica, Alberto informa a Lourdes, y la dice "no hay lo que necesitamos", pero "se han acordado de su viejo amigo y él ya está aquí", "así que todo está bien, que dentro de una hora llegará". Aquél se marcha hacia la CALLE001 (perpendicular con Bravo Murillo, de Madrid), y tras contactar con otro individuo, regresa a casa de Elvira, acompañado por otro hombre, entra con una bolsa en su casa. Cuando sale Alberto, Elvira advierte un vehículo en la esquina (del dispositivo policial de seguimiento, con dos hombres dentro), y le llama al móvil para comunicárselo, requiriéndole para tenga mucha precaución, a lo que éste contesta, que la suele tener de ordinario. Al día siguiente, se produce una conversación entre Lourdes y Elvira, y en ella, las dos hablan del incidente del día anterior, de lo inepto de Alvaro, y de que finalmente se solucionó el problema. El 26 de agosto, Alberto habla con su mujer Lourdes, le dice que ha pasado la frontera (de Rusia, se sobreentiende), y que nunca la había pasado así, ni siquiera le han abierto el maletero. Más adelante, recibe una llamada Elvira de Alberto en que le dice que de los "dos contenedores con chorizo", el grande estaba abierto y que le falta peso, y que los chorizos estaban amarillentos, como podridos, que le van a dar el dinero a "Gamba", pero que por estos hechos "pueden rodar cabezas", conversación que traslada Elvira a Lourdes, comentándole: "comprar tanto chorizo y todas las cajas están amarillas. Todo el chorizo está podrido, ¿entiendes?", y que había que haber abierto por lo menos una caja, "¿entiendes?" Después, existen pormenores sobre el pago del precio, y sus relaciones con "Gamba" y "Bola" (Alvaro). Esto que hemos trascrito no es más que una parte del escrito de solicitud de prórroga telefónica, y en el que se da cuenta del paso de las investigaciones, prórroga que se produce, previa petición del Fiscal (folio 299), mediante Auto de fecha 10-9-1998 (folios 300, 305 y 311) y Auto de 16-9-1998 (folio 350). Consta también una petición de prórroga de teléfonos fijos, fechada a 17-9-1998 (folio 355). A los folios 364 y siguientes, se constatan las transcripciones de las conversaciones telefónicas. Y con fecha 22-9-1998, un nuevo Auto de prórroga de las mismas. Finalmente, se solicita el cese de las intervenciones telefónicas mediante oficio policial que lleva fecha de 29 de septiembre de 1998 (folio 608), una vez practicadas las detenciones los días 24 y 25 de septiembre, salvo el del teléfono utilizado por "Gamba", que no ha sido aún identificado, que lo será más adelante en el curso de la investigación sumarial, llamado Gaspar, de nacionalidad argentina.

Véase también la diligencia de cotejo del Secretario Judicial, con relación a las trascripciones (folio 1467), a excepción de la cinta número uno, cuyo original no se ha encontrado. De igual modo, véase la relación de conversaciones que solicita el Ministerio fiscal pormenorizadamente (folios 1796 y siguientes), para utilizarlas como prueba de cargo. Consta igualmente diligencia de cotejo (folios 1800 y 1801), por Fedatario Judicial, con respecto a tales conversaciones.

Pues, bien, dando contestación a los reproches casacionales, que tal vez no se hubieran articulado en esta instancia casacional si la sentencia recurrida hubiera esquematizado correctamente el iter procesal de las intervenciones telefónicas como hemos tenido que detallar nosotros más arriba, es evidente que existían motivos más que suficientes para continuar la investigación iniciada por la policía judicial mediante seguimientos y diligencias de comprobación de los sospechosos, máxime en materia de narcotráfico, con organizaciones, pues ya hemos dicho con reiteración (SSTS 343/2003, de 7 de marzo y 988/2003, de 4 de julio), que la investigación de un grupo criminal dedicado a la distribución de sustancias estupefacientes conforma contornos especiales de investigación, apreciándose como motivos válidos para la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, las vigilancias, seguimientos, contactos sospechosos con personas con antecedentes en materia de drogas, carencia de actividades laborales, viajes, etc.; tales datos son fundadas sospechas, que no simples conjeturas sin base real alguna, siendo tales sospechas, que no indicios racionales de criminalidad (que fundamentan una imputación formal) suficientes para llegar judicialmente a autorizar una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad.

Y con relación a las prórrogas, son de tal claridad, que el contenido de las conversaciones telefónicas y los seguimientos que las soportan, no solamente sirven para justificar la medida, sino también constituyen prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, ya que han sido incorporadas regularmente al proceso penal, mediante audición directa, con copia de las trascripciones que fueron entregadas al Ministerio fiscal y a las defensas, a la vez que se oían, y cuando se producían en ruso, un intérprete en Sala, iba ratificando la realidad de la trascripción, lo que se había producido con anterioridad en el curso del sumario (véase el folio 1757). El control judicial es absoluto, como puede verse en el estudio de la causa, y existe diligencia de fedatario judicial de cotejo, e incluso el acta judicial que figura a los autos al folio 1734 en donde el policía encargado de la observación telefónica lleva a cabo determinadas correcciones derivadas por la confusión entre un teléfono fijo y un móvil. A la vista de tal diligencia, no puede mantenerse que no existiera control judicial, como sostienen injustificadamente los recurrentes.

En consecuencia, los motivos no pueden prosperar.

El motivo cuarto de Alvaro, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pretende constatar un agravio comparativo respecto a otros acusados, que a la par de estar fuera de lugar, tendrá oportuna respuesta al analizar el recurso del Ministerio fiscal, por lo que el reproche casacional no puede prosperar.

Con respecto al principio constitucional a la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, se ha alegado en el séptimo motivo de Alvaro, y primero de Elvira y de Lourdes.

Como hemos señalado con reiteración (Sentencia 1210/2003, de 18 de septiembre; Sentencia 251/2005, de 25 de febrero; Sentencia de 25 de abril de 2005; Sentencia 1040/2005, de 20 de septiembre; Sentencia 1103/2005, de 22 de septiembre), ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

La Sala sentenciadora de instancia estudia las pruebas que sirvieron para enervar la presunción de inocencia en el tercero de sus fundamentos jurídicos, analizando las declaraciones policiales y judiciales de Alvaro, la declaración del agente de la policía judicial NUM006, Jefe del Grupo Operativo que llevó a cabo toda la investigación, la del policía NUM007, instructor del Atestado y el contenido de las intervenciones telefónicas.

Comenzando por éstas últimas, si analizamos las que ya hemos dejado transcritas más arriba, junto a las que tiene en consideración el Tribunal de instancia, serían suficientes para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de conversaciones claramente incriminatorias, mantenidas entre todos ellos, suficientemente explícitas (a nadie se le ocurre que "rueden cabezas" por unos chorizos en mal estado, pero se entiende mucho mejor cuando estamos hablando de cocaína en el marco de una organización criminal de ámbito internacional), que bien a las claras ponen de manifiesto los distintos encuentros, entregas de droga y pago de la misma, aderezado todo ello con una intensa vigilancia policial, que polarizada por las intervenciones telefónicas, iba narrando en directo todo lo que sucedía. Si a ello le añadimos, que se encontró la droga en los registros, multitud de balanzas de precisión, instrumentos para la confección de papelinas, etc. El resultado no puede caber en un motivo como el esgrimido por los recurrentes.

Pero, por si fuera poco, contó la Sala sentenciadora de instancia con la declaración auto- incriminatoria de Alvaro, que admitió que proporcionaba droga, incluso un kilogramo de cocaína en la primera ocasión, y admitió una segunda de menor entidad a Elvira, lo que ratificó dos veces ante la autoridad judicial, señalando que se le pagó por la droga las cantidades en efectivo que constan en su declaración, para terminar finalmente por rectificarse. Esta declaración de coimputado se encuentra absolutamente corroborada con el contenido de las declaraciones telefónicas que fueron escuchadas por el Tribunal "a quo", que transcribe precisamente no las más expresivas de las muchas con las que cuenta la causa, pero que, en todo caso, dan idea de que también Lourdes se encontraba al cabo del negocio y participaba en el mismo. Véase también la declaración que figura a los folios 1231 y siguientes, en donde se retracta parcialmente de sus afirmaciones anteriores, bajo una supuesta presión policial.

El motivo octavo de Alvaro pretende la aplicación de la semi-eximente de drogadicción, o la consideración de la misma como atenuante muy cualificada. El motivo no respeta los hechos probados, en donde nada consta de dicha adicción, descartándolo la Sala sentenciadora de instancia en función del informe pericial del médico-forense, que fue suscrito por el Dr. Jaime con fecha 12-8-2002, y que no expresa más que el recurrente es un consumidor ocasional de cocaína, no cumpliendo los criterios para considerarle un sujeto dependiente. En todo caso, hemos dicho (Sentencia 343/2003, de 7 de marzo) que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo noveno de Alvaro, incorrectamente articulado por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia más bien una infracción legal, que se resume señalando que el recurrente no comprende que no fuera condenado por la droga que se encontraba en su poder, al entender el Tribunal "a quo" que no existía acusación frente a ese hecho. Como dice el Ministerio fiscal, aunque sin recurrir este extremo, tal proceder fue equivocado por parte de la Sala sentenciadora de instancia, como tendremos ocasión de pronunciarnos más adelante a propósito del recurso del Ministerio fiscal, por lo que hace a la actividad criminal de Gaspar, máxime en el caso del ahora recurrente que ha sido condenado por su condición de proveedor de la banda rusa, siendo lógico por consiguiente que en su domicilio existiera acopio de sustancia estupefaciente, como una faceta más de su actividad criminal, de la que fue globalmente acusado.

El motivo no puede prosperar.

Los dos últimos reproches casacionales de Alvaro, el motivo décimo y el undécimo, se articulan por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, con pleno respeto y acatamiento a los hechos probados, declarados así en la sentencia recurrida.

Por el primero de ellos, denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y la pertenencia a una organización. En realidad, solamente con el primero se justifica la penalidad impuesta, que la ha situado el Tribunal sentenciador prácticamente en el mínimo de la imponible, y siendo así que participó en la provisión de un kilogramo y medio de cocaína, por baja que fuera su pureza, que por otro lado se sitúa por encima del 50 por 100, estaríamos por encima del umbral de los 750 gramos (que no 700 como, sin duda por error, dice la Sala sentenciadora de instancia), acordado en el Pleno de ese Tribunal el día 19-10-2001.

Con esta argumentación damos respuesta igualmente al motivo segundo de Elvira, que ha planteado lo mismo, para desestimarle, y el cuarto de Lourdes, al señalarse en el "factum" que: "en las operaciones de compraventa participaba también Lourdes, quien estaba al tanto de las mismas, controlaba su financiación y actuaba en estrecha colaboración con Monja" (se refiere a Elvira).

Y con respecto a la censura siguiente, pretende el recurrente que se estime la atenuante de dilaciones indebidas, por el transcurso de casi 5 años que ha durado la causa.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre, y 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de marzo de 2002. Ahora bien, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, la multitud de imputados, la vertiente internacional de estos hechos, y el tiempo transcurrido, no puede estimarse con el carácter de muy cualificada, que es lo pretendido por el recurrente, y es evidente que con el carácter de simple no tendría practicidad alguna, habida cuenta que la pena se ha situado prácticamente en la mínima imponible.

Coincide este motivo con el segundo de los articulados por Lourdes, por los que ambos han de desestimarse.

El tercer motivo de Elvira denuncia, por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación por la Sala sentenciadora de instancia de la agravante específica de pertenencia a una organización. Si partimos de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que parte de las actividades de Elvira y Lourdes, señalando respecto a la primera que cumplía funciones de enlace directo entre los proveedores de cocaína y la jefatura de la organización, bajo cuyas órdenes se remitía la droga desde Madrid hasta determinados puntos de Rusia, lo que se concreta en las dos operaciones que el Tribunal tiene por probado, es fácil colegir que el motivo no puede sostenerse de manera alguna.

En efecto, como dice la STS 759/2003, de 23 de mayo, es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991, según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por la STS 210/1995, de 14 de febrero y la STS 864/1996, de 18 de noviembre, entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias, insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS 797/1995, de 24 de junio, STS 1867/2002, de 7 de noviembre); una cierta jerarquización (STS 867/1996, de 12 de noviembre; STS 1867/2002); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS 797/1995; STS 867/1996; STS de 6 de abril de 1998); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS 936/1994, de 3 de mayo; STS n° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS 964/1999, de 10 de junio); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991). La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos (Sentencia 759/2003).

De manera que la distribución de cometidos, los medios empleados para su introducción y difusión, la reiteración de conductas, la misma definición en el "factum" -no reprochada casacionalmente-, de un "grupo organizado", y las cantidades que se manejan, tanto en droga como en dinero en efectivo, nos llevan a ese concepto de organización o asociación, que la ley no exige más que la mera ocasionalidad ("aun de modo ocasional", dice el precepto combatido).

En consecuencia, procede desestimar el motivo.

Los dos últimos motivos de Elvira, ambos viabilizados por estricta infracción de ley, y con pleno acatamiento a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, pretende la aplicación de la tentativa delictiva, como desarrollo ejecutivo, o bien la participación criminal a título de complicidad. Pero si la participación en las dos operaciones por las que se ha juzgado a la recurrente, la droga fue suministrada y trasladada a Rusia, por mediación de la misma, no puede hablarse en absoluto de tentativa, sino incluso de agotamiento delictivo, al haberse pagado el precio por la sustancia estupefaciente, y con relación a la complicidad, el acento debe situarse en la relevancia de su participación, pues como se lee en la STS 1309/2003, de 3 de octubre: "es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo -como tantas veces ha dicho esta Sala-, quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de télex, en último término, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído, en términos de materialidad, la droga con la que operan".

Los motivos no puede prosperar.

Recurso del Ministerio fiscal.

En un único motivo de contenido casacional, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio fiscal denuncia la indebida aplicación del principio acusatorio por parte de la Sala sentenciadora de instancia en lo concerniente a la absolución de Gaspar, partiendo del hecho probado de que en un registro practicado a dicho acusado, se encontraron 263,79 gramos de cocaína con una pureza del 37 por 100, y 199,28 gramos de la misma sustancia con una pureza del 53 por 100. Igualmente se hallaron multitud de balanzas de precisión, de diversas marcas (Soeunle, Salter, Dimaica y Tanita), más otros instrumentos descritos para la "distribución al por menor de determinadas cantidades de cocaína", ascendiendo su valor la cantidad de 3.654.022 pesetas (21.961,11 euros). La sentencia recurrida, en el apartado tercero del fundamento jurídico primero, razona que tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, "pues se trataba de una posesión preordenada al tráfico de pequeñas cantidades" (afirmación inferencial con vocación fáctica), pero que ha de absolverse a Gaspar como consecuencia de que no se le ha acusado de tal hecho.

En el escrito de acusación del Ministerio fiscal, figuraba tal imputado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de notoria importancia, con pertenencia a organización, ya que se consideraba a dicho acusado como integrante de los proveedores de Elvira, concretamente se decía que "los referidos suministradores eran principalmente el colombiano Alvaro y el argentino Gaspar, así como el suministro efectuado por este último, sobre las 22 horas del día 24 de septiembre de 1998, de un kilogramo aproximadamente de cocaína, y más adelante, que Gaspar fue detenido el día 28 de octubre de 1998, interviniéndosele las cantidades que se citan, y en un registro domiciliario, aquello que la Sala sentenciadora de instancia dio por probado, y que ya hemos dejado constancia más arriba. Estas conclusiones fueron modificadas para suprimir de la calificación jurídica la continuidad delictiva, y considerar que toda la intervención de Gaspar fuera calificada como de una única actividad criminal que no justificaba la aplicación del delito continuado.

Este Tribunal ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve en las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación; y d) la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso de la facultad que el art. 733 LECrim concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2.ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala «que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva». En cualquier caso, aunque «el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa». En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene consagrado, conjuntamente, por el art. 24.2 CE, por ser una exigencia del principio de contradicción ("audiatur el altera pars"), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ("nemo iudex sine actore"), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española.

El Tribunal de instancia, sin argumento alguno en cuanto a esta posición del Ministerio fiscal en su escrito de acusación, declaró paladinamente que no se había formalizado acusación por estos hechos (página 11 de la sentencia recurrida), y a la par, incluyó entre los antecedentes de hecho de la misma, que "la defensa de Gaspar admitió el tráfico en pequeñas cantidades, al haberse intervenido en su registro la cantidad total de 230 gramos de cocaína, por lo que los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código penal, y por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de 1 año y 6 meses de prisión". Seguramente esta admisión de hechos se fundamentaba en la declaración judicial del mismo, al folio 957, en donde dijo que la sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, que le ha sido intervenida en su domicilio, estaba "dedicando a su venta" y "que hace medio año que está vendiendo esta sustancia".

En suma, que tales hechos estaban comprendidos en una participación mayor y más grave del referido Gaspar que la Sala sentenciadora de instancia no consideró probada, a pesar del material probatorio que ya hemos dejado expuesto más arriba, pese a lo cual, el Ministerio fiscal no ha recurrido esa decisión judicial, por lo que es firme, pero ello no significa naturalmente que no se formalizase acusación frente al mismo, por esa tenencia preordenada al tráfico, como aspecto menor de su participación, y que completaba la misma, precisamente con la cocaína provista para su suministro o distribución a terceras personas, por lo que no puede mantenerse que no se le haya acusado, al punto que él mismo así lo ha entendido, y se ha defendido de tal imputación, nada menos que reconociéndola, como se ha consignado en la propia sentencia recurrida, admitiendo determinada penalidad por ella. No es posible, pues, mantener que no se le ha acusado de ello, que ha conocido los pormenores de tal acusación, y que se ha defendido. En consecuencia, no ha existido vulneración del principio acusatorio.

El Ministerio fiscal también acusaba a Carla, pero el Tribunal "a quo" la ha absuelto, al considerar no probada su participación criminal, en el tercero "in fine" de sus fundamentos jurídicos (páginas 29 y 30 de la sentencia recurrida), y el Fiscal no ha recurrido esta decisión, por lo que igualmente es firme frente a ella.

De modo que procede la condena de Gaspar como autor de un delito contra la salud pública, en el tipo básico previsto y penado en el art. 368 del Código penal, a la pena de tres años y once meses de prisión y multa de 24.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de un mes por su impago, habida cuenta de la cantidad poseída por el inculpado, lo que se llevará a efecto en la segunda sentencia que ha de dictarse.

Procediendo la desestimación de los recursos de Alvaro, Elvira y Lourdes se han de imponer las costas procesales, declarando de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio fiscal.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos condenar a Gaspar en los términos ya indicados, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el tipo básico descrito en el art. 368 del Código penal, a la pena de tres años y once meses de prisión y multa de 24.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes por su impago.

Que debemos condenar y condenamos a Gaspar, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de tres años y once meses de prisión y multa de 24.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes por su impago.

Se acuerda el decomiso de la droga incautada.

En lo restante, se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.