STS 1309/2003, 3 de Octubre de 2003

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución.

Se aduce que el paquete que contenía la cocaína, remitido desde Colombia a Madrid, fue ilícitamente abierto " en dos tiempos", primero por las autoridades americanas en Miami y luego por la policía nacional en Madrid, con lo que se incumplió sucesivamente la legislación americana y la española. La queja ya rechazada fundadamente en la instancia no puede prosperar.

2. - La doctrina de esta Sala incluye en la protección del art. 18.3 de la Constitución no sólo las cartas o correspondencia epistolar sino cualquier género de servicio postal, como los paquetes postales a partir, sobre todo, del pleno no jurisdiccional de esta Sala de 4 de abril de 1995, porque dichos paquetes "pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial", excluyendo sin embargo de dicha reforzada protección los objetos abiertos o los señalados con "etiqueta verde," a los que se refiere el art. 117 del Reglamento del Convenio sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1989, o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales, o en el exterior del paquete se hace constar su contenido, casos en los que se permite su sometimiento al control aduanero (Entre otras SS 1214/98, de 7 de enero, 43/2001 de 19 de enero y 1637/2001, de 14 de septiembre).

   En el caso enjuiciado consta que el paquete llevba adosado un plástico y en el interior de éste un albarán en el que se precisaba que el paquete no contenia documentos sino "repuestos para máquina prensadora de quesos", lo que coincidía con el contenido de la factura (folios 79 y 81).

   En la llamada "Carta de responsabilidad" se autorizaba por la entidad remitente de Colombia "DISTRIBUCIONES TROPICANA LTDA" a "SERVIENTREGA INTERNACIONAL SA" para que realizara los trámites correspondientes con el fin de que las Aduanas de Bogotá y Madrid "revisen el contenido total de la mercancía en sus bodegas y antes del embarque" (folio 80).

   La Sala de instancia considera discutible, con fundamento, que el paquete cuestionado, en este caso, estuviera sometido a la salvaguarda de la intervención judicial, no obstante dicha autorización judicial se produjo, como se dirá en el análisis del motivo siguiente, que es donde se alega en concreto.

3. - La sentencia impugnada niega, con razón, que se hubiera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones aunque el paquete se hubiera abierto en la Aduana de Miami, recordando que no es la legislación española la que debe tenerse en cuenta en estos casos según doctrina de esta Sala, con cita expresa de la sentencia de 14 de septiembre de 2001. Esta sentencia afirmó, en efecto, que "no es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar cómo se detecta en otro país la existencia de droga en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas y obtenerlas " en la forma que su legislación establezca" (sentencia 1367/2001, de 14 de septiembre que cita la 382/2000, de 8 de marzo y 43/2001 de 12 de enero).

   En consecuencia no es exigible a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española cuando actúan en el suyo

   No se constata, por lo expuesto, la vulneración denunciada del art. 18.3 de la Constitución. El motivo ha de ser desestimado.

1.- Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho de defensa.

Se aduce que la diligencia de apertura de los cilindros que contenían la cocaína se efectuó en las dependencias policiales, sin la presencia de los imputados y defensores.

La queja es inescindible de la del motivo anterior y, como allí se dijo, el objeto que se trataba de abrir no era correspondencia, no tenía la protección del art. 18.3 de la Constitución y no era indispensable, por tanto, el control judicial.

2. - La apertura del paquete se produjo, no obstante, a presencia judicial, con asistencia de los imputados y su defensor (folios 14 y 15).

En la diligencia correspondiente se hace constar que " se procede a la apertura de la caja y en su interior aparecen otras 6 cajas rectangulares también de cartón cada una de las cuales contiene en su interior un deslizador de repuestos para máquina prensadora de quesos automática según el folleto que contiene también cada una de ellas, cuya pieza consta de una parte metálica y otra de goma en forma de fuelle y la parte metálica en su interior tiene relleno de un polvo blanco que al narcotest da positivo a la cocaína", extraído de uno de los cilindros "que aparece agujereado en uno de sus extremos".

A la vista de la dificultad física que presentara la apertura de los demás cilindros el Juez acuerda dar por terminado el acto de apertura del paquete para que el gabinete de policía científica procediera a la apertura de los cilindros metálicos provisto de los materiales adecuados, "dando cuenta al Juzgado al que se remitan las diligencias", lo que fue cumplimentado, como consta con toda precisión y meticulosidad en los folios 59 y 60 y en la remisión de la sustancia que contenían los cilindros para su análisis al organismo administrativo correspondiente (folio 70).

La apertura de la caja y hallazgo de la cocaína fueron realizados, como sostiene el Ministerio Fiscal, con asistencia de los imputados y de su defensor, bajo control judicial en los términos previstos en el acuerdo del Juez de Instrucción. En la diligencia se garantizaron los derechos de defensa y contradicción.

Por otra parte, los policías que intervinieron en la apertura de los cilindros declararon en el juicio oral ampliamente, bajo los principios de contradicción y publicidad.

El motivo ha de ser desestimado.

Se denuncia en el tercer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

La queja ni se justifica ni se desarrolla con argumentación específica y diferenciada. El propio recurrente dice expresamente que "se trata de una íntegra reproducción de los dos motivos anteriores".

Como señala con razón el Ministerio Fiscal el motivo debía haber sido inadmitido. Ahora es causa de desestimación.

Por el mismo cauce y fundamento constitucional del motivo anterior se denuncia en el cuarto motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce que la condena no se sustenta en verdadera prueba de cargo, porque la declaración del coimputado, no corroborada por ninguna otra clase de indicios, es insuficiente para justificarla, existiendo un verdadero vacío probatorio.

2. - La sentencia de esta Sala 23/2003, de 21 de enero, recordaba que el TC había recuperado la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al Tribunal Constitucional, sino mínima y que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. En el mismo sentido SSTC 65/2003 de 7 de abril y 80/2003, de 28 de abril.

Puede resumirse esa doctrina consolidada, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En el aquí enjuiciado, como razona convincentemente la sentencia impugnada, existen varios indicios, que corroboran la participación de Pedro Enrique en los hechos: 1º) Al otro acusado Juan Alberto se le ocupó en el momento de la detención un fax coincidente con la factura del paquete en el que aparece el nombre de "Karlos Sveelei" (f. 85), según expuso el policía que les detuvo a ambos. 2º) Dicho policía confirmó que las señas que le facilitó Juan Alberto respecto al otro individuo que le acompañaba, coincidían con las de Pedro Enrique , y éste se encontraba sólo en el lugar, a la espera de que Juan Alberto retirara el paquete; 3º) Como informó igualmente en el juicio oral otro policía nacional se comprobó, a través de los teléfonos ocupados a cada uno de los acusados, que se habían comunicado entre ambos, ese mismo día, antes de la detención; y 4º) Mediante certificaciones remitidas, tanto por Vodafone como por Telefónica Móviles, se comprobó la existencia de numerosas llamadas entre los móviles de ambos acusados (folios 218, 219, 220, 222 y 223), lo que puso de manifiesto para la Sala la fragilidad de la actitud de Pedro Enrique al negar rotundamente que conociera a Juan Alberto .

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción del art. 368, en relación con el art. 16, ambos del CP, pues el delito de haberse cometido lo hubiera sido en grado de tentativa. Se aduce que no consta ningún acto dispositivo sobre el paquete hasta que éste ingresó en territorio español y hasta ese momento el único que tenía facultades dispositivas era el remitente; una vez en nuestro país cualquier auto de disposición era imposible por la intervención de la policía, en una operación autorizada de "entrega controlada". Se añade que los acusados no eran siquiera los destinatarios finales de la mercancía sino meros receptores del paquete.

2. La posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   Es relevante, a estos efectos, la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios, la posesión representa. De otro modo, -como tantas veces ha dicho esta Sala- quedarían paradójicamente fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, en último término, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído, en términos de materialidad, la droga con la que operan. La sentencia de 7 de enero de 1999 y otras posteriores, como la 43/01, de 19 de enero, recordaban la doctrina de la de 1 de febrero de 1995, según la cual "en los envíos internacionales de drogas, desde que el estupefaciente es remitido desde la estafeta o agencia de transporte de origen, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (vid. SS.TS. de 19 de abril de 1988, 18 de abril de 1989; 6 de marzo de 1990; 2 de noviembre de 1992; 15 de febrero, 8 de marzo, 29 de julio, 26 de noviembre, 3 y 23 de diciembre de 1993; 17 y 24 de enero, 3 y 23 de febrero, 30 de mayo y 9 de junio de 1994).

   Sin embargo cuando la aportación consiste en prestar mano de obra en uno de los momentos más comprometidos, precisamente para propiciar la inmunidad de quienes diseñan, ponen en marcha y teledirigen de manera efectiva las operaciones criminales en su globalidad, la figura del delito intentado es también de aplicación al tipo del arts. 368 del C Penal, como lo demuestra la propia jurisprudencia, que se recordaba en la sentencia 319/2001, de 5 de marzo, para aquellos supuestos en los que el acusado, ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, sin haber mantenido relación alguna con los expendedores del envío, y, por tanto, sin la menor capacidad de incidir en él, tuvo una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio, que no final, de aquélla, dirigida realmente y en último término a otra persona que, mediante el pago de ese servicio, eludía el riesgo inherente al momento de la recepción del envío.

   La sentencia 2354/2001, de 12 de diciembre, estableció que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrarse ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm 835/2001)".

   Reitera esa doctrina la sentencia 368/2002, de 1 de amrzo, que desestimó el recurso del Ministerio Fiscal, porque no se había acreditado "que el procesado era el destinatario del paquete o estaba concertado con el destinatario o destinatarios del mismo."

3. - Cuando existe un pacto previo entre los que envían la droga y los que la han de recibir se reafirma la regla general de considerar perfeccionada la consumación, como ocurrió en el caso contemplado por la sentencia 851/2001 de 12 de mayo, y sucede en el presente.

   En los hechos probados se afirma que el acusado Juan Alberto "actuaba de común acuerdo con el también acusado Pedro Enrique " y en el fundamento jurídico segundo, con valor fáctico, se dice que existió "un pacto o convenio entre el remitente y los dos receptores de la sustancia"

   Ninguna duda le queda a la Sala a quo respecto al recurrente Pedro Enrique , por cuanto era el que esencialmente dirigía la operación, lo que se infiere de las declaraciones del otro coacusado e incluso de su forma de actuar en el momento de los hechos, dado que se quedó en las inmediaciones del lugar pare recoger la mercancía pero sin arriesgarse a penetrar en el establecimiento, para lo cual utilizó al otro coacusado consiguiendo que éste lograra la autorización necesaria para que el paquete se remitiera a las señas de la empresa de la que era socio la persona para la que prestaba sus servicios como repartidor de quesos, circunstancia ésta última que aparece corroborada por las declaraciones de la persona encargada del almacén y de recibir las mercancías (pág 11 del acta del juicio).

   A idéntica conclusión y por las mismas razones llega la Sala respecto al otro coacusado Juan Alberto . Al hilo de lo que se acaba de exponer y teniendo en cuenta la conducta que le atribuye el mencionado testigo, no puede aceptarse tampoco esa forma imperfecta de ejecución respecto a él. No nos encontramos ante una actuación puntual en la que alguien presta su colaboración para la recogida de un paquete conteniendo cocaína, cuya posesión no iba a lograr nunca por estar controlada por los agentes de policía. Su actuación fue bastante más allá, desde el momento en que, aunque fuera siguiendo instrucciones del otro coacusado, logró que uno de los empleados de la entidad, que luego aparece como destinataria del paquete, le autorizara a que se remitiera la mercancía a dicha empresa, de donde la recogería, una vez se recepcionara en el almacén. Por lo que no puede sino concluirse que formaba parte del entramado de personas encargadas de introducir la droga en España y hacerla llegar a un tercero, como antes se dijo.

   Aun teniendo en cuenta las peculiaridades de este caso concreto las inferencias de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid y sus razonamientos son lógicos, convincentes y conforme a las reglas de la experiencia y satisfacen cumplidamente el canon de racionalidad constitucional y procesalmente exigibles.

   El motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE Juan Alberto

1.- En el primer motivo se denuncia, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizada en el art. 24.2 de la Constitución.

Se aduce el desconocimiento que tenía el recurrente sobre el contenido del paquete, de tal modo, que si aceptó gestionar que éste se enviara al domicilio de la empresa donde trabajaba fue por hacerle un favor al otro recurrente, en su deseo de complacerle característico de su personalidad y bajo coeficiente intelectual, como se acredita por habérsele apreciado una atenuante por esta razón. No niega el elemento objetivo del delito pero sí el subjetivo, porque no tuvo conciencia ni voluntad de realizarlo.

2. - El espacio de la presunción de inocencia es el hecho y la autoría entendida ésta como participación. No abarca los aspectos subjetivos del delito.

Alegada en casación la presunción constitucional lo que hay que verificar es si existe prueba de cargo para desvirtuarla -como fue que el recurrente recogiera el paquete que contenía la cocaína según el testimonio de los policías y su propia confesión- y si el argumento de la sentencia impugnada para condenar cumple el canon de racionalidad exigible.

En este caso cumplidamente se satisfizo por la Sala de instancia al no aceptar su alegación exculpatoria de que desconocía el contenido real de la mercancía remitida por las siguientes razones: 1ª) Los dos acusados habían tenido más de un contacto anterior, en relación con el paquete remitido de Colombia, concertándose la cita en una gasolinera, donde de nuevo acudió Juan Alberto a recoger a Pedro Enrique el día en que se les detuvo, habiéndose acreditado también numerosos contactos telefónicos; 2ª) Es asumible -razona la combatida- que alguien acceda a recoger puntualmente un paquete por el simple hecho de hacer un favor, pero no se ajusta a las reglas de la lógica y la experiencia que ello lleve consigo una serie de gestiones previas, como es pedirle a un empleado que autorice que su empresa aparezca como destinataria del paquete, que lo recoja tan pronto llegue, interesándose en varias ocasiones sobre su recepción, sin que en ningún momento le advirtiera que no era para él sino para otra persona; 3ª) Todavía resulta menos comprensible, - prosigue la Sala a quo- que una vez que recibe el aviso de su llegada, no se limite a comunicárselo a la persona que le pidió "el favor", sino que quede con él, lo pase a recoger en su coche y se trasladen ambos a la sede de la empresa transportista, entrando él personalmente a recogerlo, sin que haya dado ninguna explicación convincente de que no lo hiciera su verdadero destinatario. Tal conducta sólo se comprende desde la realidad de lo acontecido.

Concluye la sentencia impugnada, que ambos acusados actuaban de común acuerdo, y por supuesto, Juan Alberto conocía la verdadera naturaleza de la mercancía transportada.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.1º de la LECr por inaplicación del art. 16 del CP, al no haberse apreciado la tentativa como forma de realización imperfecta del delito.

Se admite que lo que se pretende tiene carácter excepcional pero es de aplicación al caso enjuiciado de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala con cita, entre las más modernas, de las sentencias de 12 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2001 y 1 de marzo de 2002 que fueron analizadas, con otras, en el examen del motivo quinto del anterior recurrente Pedro Enrique , para desvirtuar la queja de éste, que es exactamente la misma que ahora se formula, y que ha de ser desestimada también por las mismas razones doctrinales allí expuestas y por las concretas circunstancias que concurrieron en la actuación del ahora recurrente Juan Alberto que fue decisiva en el proyecto de introducir en España para destinarla a la venta los 885,1 grs. de cocaína, con una pureza del 60´2%, y que le fue intervenida por la policía, reiterando ahora el acuerdo existente con aquella finalidad entre los dos acusados y de ambos era el remitente de la droga.

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Se formula el tercero y último motivo de este recurrente, al amparo del art. 849.1º de la LECr, por infracción del art. 21.1, en relación con el 20.1, del CP, al no haberse estimado la eximente incompleta, con la consiguiente repercusión en la pena, basándose en los informes periciales de un psicólogo y una psiquiatra que, aunque no coincidentes, ponen de manifiesto las carencias intelectivas del recurrente.

Se reconoce que tuvo la participación que se le atribuye en los hechos que fue consciente y voluntaria, pero su incapacidad intelectual le privaba de la capacidad de conocer las consecuencias de las mismas.

2. - La queja no puede prosperar por los convincentes argumentos de la sentencia de instancia que ya le apreció la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.1, todos del CP, valorando adecuadamente la baja inteligencia del recurrente, unida a algunos rasgos de su personalidad como el deseo de complacer y quedar bien, imponiéndole la pena mínima de prisión que corresponde al delito. La eximente incompleta, que ahora se vuelve a postular en casación, fue razonadamente denegada por la Sala a quo tras el análisis de los informes emitidos, respectivamente por un psicólogo, aportado por el recurrente (folio 169 y siguientes) y por la psiquiatra del centro penitenciario (folio 230 y siguientes), ambos ratificados en el juicio oral.

Recuerda el Tribunal sentenciador que el psicólogo atribuye al recurrente un retraso mental leve mientas que la psiquiatra considera que la capacidad intelectiva del acusado está rayando la normalidad, o incluso por debajo de ella, pero sin llegar a la debilidad mental, asumiendo la tesis de este segundo informe, teniendo en cuenta también que el delito cometido y, sobre todo, la función encomendada al acusado, si bien no revestía especial complejidad, fue ejecutada por éste sin aparente dificultad, tal y como se desprende del resultado producido y de su actuación con el empleado de la empresa a la que venía destinado el paquete conteniendo la droga, de quien obtuvo la necesaria autorización para remitirlo a dicha empresa, pero ocultándole la verdad respecto a la persona a la que efectivamente iba dirigido, a lo que hay que añadir algunos otros detalles, como el hecho de contactar varias veces con el otro acusado, encargarse de recogerlo y conducirlo hasta la sede de la empresa donde tenían que recogerlo, lo que demuestra una cierta desenvoltura incompatible con la debilidad mental que sostiene en defensa.

Esta Sala ha estimado, de forma reiterada, que se pueden considerar plenamente imputables a quienes presentan una ligera debilidad mental o torpeza, mereciendo estimarse el beneficio de una atenuante analógica en los casos de retraso mental, reservando la eximente incompleta para los supuestos en que la carencia intelectiva es severa, como oligofrenia profunda (STS 1272/1999, de 9 de septiembre).

Es correcta la valoración jurídico penal realizada por el Tribunal sentenciador para apreciar la atenuante analógica. La eximente incompleta que se pretende carece de fundamento. El motivo ha de ser desestimado.

III.