ATS 2619/2010, 22 de Diciembre de 2010

Por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª en autos nº Rollo de Sala nº 13/2009,

dimanante de Sumario nº 4/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus, se dictó sentencia de fecha seis de abril de dos mil diez, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: "...Que debemos condenar y condenamos a:

1. Leandro, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 11 años, 3 meses y un día de prisión y multa de 59.912,03 euros, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con imposición de 1/4 de las costas causadas.

2. Ana, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 19.012,11 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de 1/4 de las costas causadas.

3. Rodolfo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancia susceptible de causar grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a de 6 años de prisión y multa de 108.101,176 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de 1/4 de las costas causadas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Ramón del delito contra la salud publica que le imputaba el Ministerio fiscal, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, acordando dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado y declarando 1/4 de las costas causadas de oficio...".

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Rodolfo y Leandro, mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradores de los Tribunales Sras. Dª. Consuelo Rodríguez Chacón y Dª. Paloma Izquierdo Labrada, respectivamente, en base a los siguientes motivos:

El recurso presentado por Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de Rodolfo :

1) por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE así como del art.18 CE .

2) por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 16, 62, 21.6 y 368 CP .

El Recurso presentado por Dª. Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de Leandro :

1) Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24 CE ). 2) por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, alegando la indebida aplicación del art. 368 CP .

3) por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, alegando la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del apartado 6 del art. 369 del mimo texto legal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

A) Interpone el recurrente su motivo de casación al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE así como del art.18 CE .

Se alega la insuficiencia probatoria para dictar un pronunciamiento de condena, esgrimiendo como principales argumentaciones: 1) la nulidad de la entrada y registro practicados en la nave arrendada por el recurrente, realizada sin auto procesal autorizante, 2) la inexistencia del bidón en el que se hallaron 13.292 gramos de sustancia ilícita (cocaína), a tenor del acta de entrada y registro 3) la negación del carácter de precursores de droga de las sustancias reflejadas en los albaranes y facturas hallados en el domicilio particular del recurrente, a tenor del informe pericial obrante al folio 2623 de las actuaciones 4) la tacha de incredibilidad subjetiva en los agentes de policía intervinientes en las actuaciones.

2. Como hemos repetido muy reiteradamente, ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo, el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

   En relación con los límites de la capacidad de injerencia del Estado en el domicilio de cualquier ciudadano, éstos ya han sido profusamente abordados por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Como ya hemos recordado en otras ocasiones, (STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados.

3. A la vista de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, parece evidente que la nave industrial en la que fue hallado un bidón que contenía 13.292 gramos de cocaína, entre otros múltiples efectos relacionados con la ilícita actividad, mal puede considerarse como una específica proyección del derecho a la intimidad. De hecho, la Sala "a quo" ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la cuestión (Cuestión previa 1ª de la resolución impugnada).

   En cualquier caso el recurrente silencia que además, tal entrada se practicó con su consentimiento expreso y en presencia de letrado, tal y como consta en el acta que da constancia de la diligencia practicada, sin que la supuesta alegación de la falsedad de la firma autorizante revista el menor fundamento, toda vez que se practicó prueba pericial al respecto (fol. 1642) acreditativa de su autenticidad.

   Asimismo, en virtud de la facultad conferida en el art. 899 LECrim, en relación con la segunda alegación del recurrente, se constata como al folio 1644 (Tomo VII ) de las actuaciones, en el acta de entrada y registro se hace constar la presencia de "una papelera azul conteniendo un plástico y líquido el cual da positivo", descripción en plena correspondencia con el reportaje fotográfico subsiguiente, obrante entre otros al fol. 1712 de las actuaciones, en el que aparece un bidón (o papelera) azul, conteniendo cocaína base. Ninguna duda suscita tampoco a este respecto la bondad de la resolución impugnada.

   Tampoco puede prosperar la alegación pretendida en cuanto a la ausencia del carácter de precursores de las sustancias halladas unas, y con constancia documental de su adquisición, otras. Así, fueron halladas en el domicilio del recurrente (cuya entrada y registro fueron autorizados judicialmente), entre otros efectos, dos garrafas de acetona y una ampolla de ácido clorhídrico, sustancias éstas utilizadas para elaborar clorhidrato de cocaína a partir de la cocaína base (fol. 2623 ratificado en el plenario) . También se hallaron numerosas facturas de compra de los productos anteriores y de etilmetilcetona y ácido sulfúrico, que también comparten dicho carácter de precursores para la obtención de la droga. Igualmente, respecto del resto de sustancias halladas en el domicilio y en la nave industrial arrendada por el recurrente, como la fenatecina, a tenor de las explicaciones de los peritos en el plenario, se trata de las generalmente utilizadas como sustancias de "corte" o adulterantes de la cocaína para aumentar las dosis. También precisaron los técnicos en cuanto a que las balanzas de precisión halladas en la nave precitada, habían estado en contacto con cocaína.

   No caben por tanto dudas de la participación del imputado en la actividad por la que ha resultado condenado, siendo igualmente valiosas las declaraciones de los numerosos agentes de policía intervinientes en las actuaciones, dando cuenta de los diferentes seguimientos y vigilancias, del registro de la precitada nave, del registro de su domicilio (fol. 1818 a 1821), manifestaciones todas ellas de las que se desprende sin duda alguna que el recurrente tenía un laboratorio clandestino de extracción y preparación de cocaína, conclusiones éstas que se alcanzan por la posesión de la cocaína incautada, de los agentes precursores de la misma o por la tenencia de diversos efectos destinados a su elaboración, pesaje y almacenaje. Todo ello constituye contundente prueba de cargo lícitamente obtenida y enervadora de la presunción de inocencia del inculpado, sin que sus manifestaciones autoexculpatorias, referidas a su supuesta dedicación a la actividad industrial de pinturas haya tenido el menor sustrato fáctico en que asentarse, ni en cualquier caso haya racionalmente desvirtuado la convicción de la Sala.

   No existió, por tanto, vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), ni quiebra del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), procediendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

A) Formula el recurrente su segundo motivo de casación invocando la infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 16, 62, 21.6 y 368 CP .

Partiendo del error en que incurre el recurrente, dada la ausencia de aplicación por parte de la sentencia de instancia de los preceptos relativos a la forma imperfecta de ejecución o de la atenuante invocada, procederemos al tratamiento de la única cuestión procedente.

2. Cuando el recurso de casación tenga el cauce del art. 849.1 LECrim ., bien es sabido que ha de partirse de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia.

   La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en el antecedente de hecho correspondiente de la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por otro lado, el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003 de 3.10 ).

3. Siendo así que, sucintamente, en los hechos probados se recoge cómo el encausado desarrollaba la ilícita actividad de elaboración de importantes cantidades de cocaína en un laboratorio clandestino instalado al efecto, a fin de su posterior distribución y venta a terceros, es claro que con esta resultancia fáctica el motivo no puede ser estimado.

   El motivo no puede prosperar al amparo de lo previsto en los arts. 884.3º y 885.1º LECrim .

   RECURSO DE Leandro .-

1. Se alza el recurrente en primer lugar contra la sentencia de instancia al amparo del art. 852 LECrim, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24 CE ), en relación con la insuficiencia de la prueba practicada para dictar un pronunciamiento de condena. B) Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( SSTS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. ( STS 888/2006, 898/2006 ).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo", de conformidad con el relato fáctico de los hechos, o los elementos fácticos habidos en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, tal y como invoca la parte recurrente.

En el relato histórico de la sentencia impugnada, se declara probado, entre otros particulares referidos a otros coprocesados, que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, así como a la custodia de gran cantidad de éstas en su domicilio.

Así, con ocasión de la diligencia de entrada y registro debidamente autorizadas por Auto del Juzgado de instrucción nº3 de Reus de 27 de septiembre de 2007, fueron hallados en distintos lugares de la vivienda, diversas cantidades de cocaína, con los pesos netos e índices de pureza que se hacen constar en la resolución, con un valor total en el mercado ilícito de 59.912,03#, además, entre otros efectos, de una prensa metálica, una báscula de precisión, marca Tanita, o diversos recortes de plástico para la distribución de la sustancia en dosis aptas para la venta.

A tenor del Fundamento Jurídico 1º de la resolución impugnada, la versión autoexculpatoria del condenado carece de consistencia, toda vez, que según ratificaron los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM000 NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, con independencia de las previas comunicaciones telefónicas, que no han sido objeto de impugnación, y permitieron averiguar el nexo entre otro imputado, Jesús y éste, las vigilancias y seguimientos permitieron averiguar que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias e igualmente que era depositario de importantes cantidades de droga. Así practicada la diligencia de entrada y registro domiciliarios precitada, se obtuvieron las evidencias físicas de la actividad desarrollada por éste. Asimismo, los agentes declararon cómo entre otros datos de las conversaciones mantenidas, se señalaba cual era el lugar de ocultación de la droga ("la baranda"), lugar, (los barrotes de la cama) donde fueron halladas importantes cantidades de cocaína.

En resumen, analizado el contenido de la sentencia recurrida, la existencia de suficiente prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia del acusado se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa, concretamente de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida y de la testifical de los Agentes de autoridad actuantes en el plenario sobre hechos de conocimiento propio.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, el cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alza a continuación el recurrente en los dos motivos subsiguientes al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de Ley, alegando de una parte la indebida aplicación del art. 368 CP y de otra la del subtipo agravado de notoria importancia del apartado 6 del art. 369 del mismo texto legal.

Procederemos al tratamiento conjunto de ambos motivos.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de Derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. Partiendo de la intangibilidad del "factum", dada la ingente cantidad de cocaína hallada en el domicilio del recurrente, aun tomando sólo la hallada bajo el armario, "ad exemplum", (un total de 1.148 gramos con un índice de pureza del 76%, lo que arroja un resultado de 872,48 gramos de cocaína pura) ésta ya obviamente excede del margen jurisprudencial de los 750 gr. de sustancia pura, cantidad a partir de la cual se considera jurisprudencialmente aplicable la circunstancia cualificatoria agravante de "notoria importancia".

Por todo ello, procede inadmitir a trámite los motivos invocados, al amparo del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por manifiesta falta de fundamento.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: