STS 835/2001, 12 de Mayo de 2001

El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de defensa pertinentes y a la tutela efectiva de los Tribunales, reconocidos en el artículos 24.1 y 2, de la Constitución.

Se alega que tanto la primera entrega vigilada de los paquetes, que finalizó en la localidad de Esparraguera donde radica la empresa " DIRECCION003 ", como la segunda efectuada en Reus, que conllevó la detención de Lázaro , son nulas.

Y dado que ninguna actuación anterior a tales entregas permitiría la detención del acusado, y que su nulidad implica la de todas las que de ellas derivan, procede acordar su absolución.

Siguiendo las vicisitudes de la entrega controlada a las que se refiere el recurrente, hemos de hacer las correspondientes puntualizaciones a las argumentaciones por él expuestas.

Según resulta del folio 401 de las actuaciones, el 22 de junio de 1998 el Jefe Provincial del Servicio de Vigilancia Aduanera de Barcelona, en base a la información recibida de las autoridades del Aeropuerto de Colonia cuya documentación adjunta, solicita de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya autorización de entrega controlada de paquetes remitidos por Lucio , Urb. DIRECCION001 Av. DIRECCION002 . San Cristóbal NUM001 Venezuela, con destino a DIRECCION003 . Fincas Vendrell; Esparraguera, Barcelona; paquetes que portan una cantidad indeterminada de cocaína de aproximadamente 7.000 gramos. Autorización concedida el mismo día según consta a los folios 401 y 425 de las actuaciones, en los términos expuestos que de ella se recogen.

Como consta al folio 46, el envío, que venía custodiado desde Alemania por un funcionario de esa nacionalidad, fue recibido en el aeropuerto de El Prat de Llogregat en la mañana del siguiente día 23 de junio.

Ni en las actuaciones aparece, ni en la sentencia se recoge, ni en el recurso se denuncia ninguna anomalía producida hasta ese momento respecto a la legislación alemana, que es la del país en el que se obtienen las pruebas, y que por tanto debe regir en cuanto a la forma de obtenerlas y practicarlas (ver sentencia 43/2001, de 19 de enero).

Habiendo indicado los representantes de la empresa U.P.S. que siguiendo su cauce normal el reparto de los paquetes se haría en la mañana del viernes 26 de junio (folio 76), sobre las 10,30 horas del mencionado día se efectúa la entrega en la persona del responsable de la entidad " DIRECCION003 " -Santiago -, y como éste manifestara que según llamadas telefónicas recibidas de "Santo " los paquetes debían llevarse al número NUM000 de la DIRECCION000 de Reus, se aceptó la colaboración que voluntariamente ofrecía, trasladando de forma vigilada los paquetes al indicado lugar.

Se alega en el recurso que este nuevo traslado supone una diferente entrega, no autorizada debidamente, ya que se produce un cambio en el sistema, en las personas que participan e incluso en el partido judicial en que se realiza.

Más debe tenerse en cuenta que en la autorización concedida por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se señalaba como objeto de la entrega "el descubrimiento del destinatario real del citado paquete", mencionándose en ella Fincas Vendrell; que, según consta al folio 419, los agentes actuantes solicitaron al Juzgado de Guardia de Martorell la oportuna autorización para trasladar al detenido a Reus, y pusieron en conocimiento del Juzgado número 2 de dicha localidad, que venía entendiendo de los hechos, la situación producida, habiéndose remitido al mismo el atestado en el que se recoge lo indicado; y que igualmente se puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción número 4 de Reus lo que estaba ocurriendo, Juzgado que el mismo día 26 de junio autorizó la entrada y registro en los bajos del número NUM000 de la DIRECCION000 de dicha Ciudad, con anterioridad incluso a la recepción de los paquetes por el acusado Lázaro (folio 7 bis).

Por tanto se trata de una sola entrega vigilada con dos fases, debidamente autorizada por órgano competente como es la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y de la que han tenido puntual información los Juzgados número 2 de Martorell y número 4 de Reus, sucesivamente intervinientes en los hechos, sin objeción alguna.

Entrega cuyos resultados se pondrían en conocimiento de la citada Fiscalía en documento que no debe obrar en el presente sumario y sí en los archivos de aquella oficina.

Por tanto, no apreciándose causa alguna que implique la nulidad de la entrega controlada, que aparece efectuada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 bis de la Ley Procesal Penal, el Primer Motivo ahora examinado debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Alega el recurrente que no se ha acreditado debidamente que Lázaro , que había encauzado correctamente su vida a través de un contrato de trabajo indefinido y que carecía de medios económicos y materiales aptos para montar una operación de narcotráfico, conociera el contenido de los paquetes a que se refieren las actuaciones.

Más es lo cierto que en ningún momento se ha puesto en duda la relación de Lázaro con los citados paquetes, siendo de destacar que David , dueño del local donde definitivamente recalaron los mismos, ha manifestado que fue Lázaro -Santo - quien le pidió que los recibiera, entregándole 48.000 pesetas para el pago del porte (folio 3 v. del acta de la vista) y que estando en el citado lugar -número NUM000 de la DIRECCION000 de Reus- el Secretario del Juzgado y varios agentes de la Guardia Civil, apareció Lázaro a recogerlos (folio 7 bis del sumario).

El problema pues se centra en determinar si el acusado conocía o no que los paquetes que recibía contenían droga, hecho subjetivo difícilmente acreditable por prueba directa.

Sin embargo en este caso Lázaro , que ya en declaración prestada en el Juzgado de Reus el 29 de junio de 1998 había manifestado que sospechaba del contenido de los paquetes, en escrito dirigido al Juzgado obrante al folio 380, reconocido en el juicio oral, afirma que sabía que los muebles contenían droga, lo que ratifica en declaración prestada en dicho Juzgado de Reus cinco días después, asistido de Letrado (folio 386).

En todo caso la Sala sentenciadora ha llegado a la conclusión de que efectivamente conocía el contenido de los paquetes en base a lo inverosímil que resulta que un profesional del sector como es Lázaro concierte el envío desde América de unos muebles de los que no conocía sus características; las visitas y llamadas que hizo a la entidad DIRECCION003 interesándose insistentemente por unos muebles que decía no le interesaban; la petición de que los paquetes se llevaran a un local de Reus, cuando él trabajaba en Vendrell; todo lo cual indica un intento de dificultar el seguimiento de los paquetes.

Razonamiento contenido en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia que por su lógica estructura debe ser respetado y asumido en esta vía de la casación.

Por último, en lo referente al destino al tráfico de la cocaína intervenida, basta recordar que según consta en los Hechos Probados de dicha sentencia, se trata de 4.200 gramos de cocaína, con una riqueza del 59 %, que hubieran alcanzado en el mercado un valor de 42.420.000 pesetas, lo que hace evidente tal destino.

En base a todo ello el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Tercero se formula con carácter subsidiario por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la circunstancia de exención de responsabilidad de obrar por miedo insuperable prevista en el artículo 20.6 del Código Penal, en forma completa, incompleta o, al menos, como atenuante analógica -artículo 21.1 y 6- que permitiera compensar los efectos penológicos de la agravante de reincidencia.

Apoya el recurrente su argumentación en las declaraciones hechas en el juicio oral por Franco , hijo del acusado, Romeo y Carlos Daniel sobre llamadas recibidas por Franco (página 4 del Acta).

Sin embargo en los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que deben ser escrupulosamente respetados dada la vía de impugnación elegida, no existe ningún apoyo fáctico que permita apreciar tales causas de exención o atenuación de la responsabilidad penal basadas en amenazas dirigidas al acusado antes de que se produjera su detención.

Por el contrario, en el Fundamento de Derecho Décimo de su sentencia afirma el Tribunal de instancia, por una parte, que los presupuestos en que se asientan las circunstancias alegadas no se hallan acreditados, y de otra, de forma razonada, que las manifestaciones sobre este extremo parecen encaminadas a crear una puesta en escena para que favorezca al acusado.

Por ello el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Cuarto se formula por infracción de Ley en base al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal al entenderse que la conducta del acusado constituye "tentativa que consideramos absolutamente inidónea siendo el delito imposible o, subsidiariamente, por la inaplicación de la tentativa en grado de idónea".

Alega el recurrente en primer lugar que estamos en presencia de un delito imposible dado que no era posible que se lesionara el bien jurídico protegido, ya que la droga desde su entrada en España estuvo controlada por la Policía, sin que Franco llegara a entrar en contacto con ella al ser detenido antes.

La tentativa inidónea invocada supone la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia de objeto -imposibilidad de producción- sobre el que se pretendía actuar, o ambas cosas a la vez, según establecía el artículo 52 del Código Penal anterior.

En este caso la sustancia intervenida era efectivamente cocaína, y el medio para hacerla llegar a terceros apto para lograr ese fin, por lo que debe rechazarse la calificación de delito imposible pretendida por el recurrente.

Subsidiariamente se interesa que se considere que el delito ha quedado en grado de tentativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal, con la consiguiente disminución de la pena a imponer prevista en el artículo 62 del citado Código.

Sobre este extremo es doctrina de la Sala que la regla general en este tipo delictivo es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto.

Concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito queda consumado.

Ello siempre que exista un pacto o convenio previo entre los que envían la droga y los que la han de recibir (ver sentencia 1435/2000, de 29 de septiembre).

Excepcionalmente, cuando no existe este previo acuerdo de voluntades y los acusados son, por ejemplo, meros transportistas contratados por los organizadores de la operación para esa misión concreta, si los mismos fueran detenidos antes de tener en momento alguno la disponibilidad de la droga, el delito habría quedado en grado de frustración, hoy tentativa acabada (ver sentencia 405/1997, de 26 de marzo).

En este caso la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras percibir la prueba con plena vigencia de los principios de inmediación y contradicción, valorándola de forma lógica y razonable, llega a la conclusión recogida en el párrafo penúltimo de la declaración de Hechos Probados de que "la actuación de los dos procesados obedeció a un concierto previo con el fin de introducir la sustancia en España para su posterior distribución a terceros".

Por tanto estamos ante la regla general antes expuesta, y el delito contra la salud pública enjuiciado, ha quedado consumado antes de que llegara la droga a España, aunque las personas que constituyen eslabones intermedios de la cadena de transmisión, no hayan llegado a tener contacto directo con la sustancia; lo que implica que también el Cuarto Motivo del recurso sea desestimado.

2. RECURSO DE Paulino .

El Motivo Primero, por quebrantamiento de forma, se ampara en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia el no haberse resuelto en la sentencia determinadas cuestiones planteadas por la defensa.

Se refiere concretamente el recurrente a la solicitud de que se apreciara la existencia de un delito imposible como consecuencia de la utilización de la técnica de la entrega controlada, o de que se estimara que la ejecución del delito quedó en grado de tentativa.

Más es lo cierto que en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia impugnada se afirma que los hechos declarados probados, que se refieren a ambos procesados, son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Examinándose en los párrafos tercero y cuarto del indicado Fundamento Jurídico el grado de ejecución del delito, visto lo alegado "por ambas defensas de modo alternativo", en orden a que el ilícito se hubiera cometido en grado de tentativa inidónea o, subsidiariamente, idónea, y no de consumación; inclinándose por la postura de que "el grado de ejecución alcanzado sólo puede ser la consumación", lo que supone el rechazo de las otras dos propuestas; lo que se ratifica en el párrafo último del Fundamento Jurídico Noveno.

También considera el recurrente no contestada su petición de que se dedujera testimonio de particulares por el trato policial sufrido por Paulino mientras estuvo detenido. Pero también a ello da amplia y razonada respuesta el Tribunal a quo en el párrafo último del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, recalcando "con contundencia" que los malos tratos no han sido puestos de manifiesto por el procesado en el acto del juicio oral, y que si lo que se pretende es cuestionar el tiempo que Paulino permaneció detenido, ello deberá acreditarse y enjuiciarse en otra causa.

En base a lo expuesto, el Primer Motivo de este recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 850.4 de la Ley Procesal Penal, se denuncia el no haberse permitido al coprocesado Lázaro contestar a la pregunta relativa a si recibió mejor trato de la Policía por implicar a Paulino , que hubiera permitido a la Sala una mejor valoración de sus manifestaciones, en especial en orden a la existencia en ella de móviles espúreos.

Sin embargo Lázaro prestó declaración, siempre asistido de Letrado, ante la Guardia Civil (folio 105) y cuatro veces en el Juzgado de Instrucción (folios 128, 167, 386 y 605), así como en el juicio oral, además de dirigir varios escritos al Juzgado (folios 353 a 356 y 380 y sgs.), con lo que la Sala de instancia ha podido captar suficientemente las vicisitudes de esas manifestaciones.

En consecuencia la pregunta no aceptada no tenía "manifiesta influencia en la causa", ni "una verdadera importancia para el resultado del juicio", sin que con ello se haya originado ningún tipo de indefensión, lo que implica que el Segundo Motivo del recurso sea también desestimado.

En el Motivo Tercero, también por quebrantamiento de forma pero ahora por el cauce del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce que la frase "la actuación de los dos procesado obedeció a un concierto previo con el fin de introducir la sustancia en España", contenida en el párrafo penúltimo de la declaración de Hechos Probados, supone la consignación como tales de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Pues es lo cierto que la indicada frase no es técnico jurídica, definidora de un concreto tipo punible sino, por el contrario, asequible a quienes no tengan conocimientos de esa naturaleza.

Parece que lo que en realidad se alega es "la falta de apoyo probatorio de esta afirmación", más ello es ajeno al quebrantamiento de forma que ahora se pretende, por lo que el Tercer Motivo debe ser igualmente desestimado.

En el Motivo Cuarto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del derecho fundamental al secreto de la comunicaciones postales reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución. Ello en relación "a la carta que se dice ocupada al Sr. Paulino , especialmente valorada en la sentencia ", obrante a los folios 190 a 192 del sumario.

Es de notar ante todo que tanto el artículo 18.3 de la Constitución como el 579 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, se refieren especialmente a las comunicaciones postales, constituidas por los envíos que puedan hacerse a través del servicio postal de correos y, por extensión, a través de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios; lo que evidentemente no se produce en el caso del escrito que ahora se examina.

Es de resaltar que en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia se afirma que ni de la prueba practicada en el plenario, ni de las diligencias de intervención levantadas por los funcionarios actuantes resulta que lo intervenido a Paulino en el interior de una agenda que portaba fuera una carta, entendiendo por tal el escrito contenido en unas cuartillas, manuscritas o no, que van introducidas en un sobre, siendo la realidad que lo que portaba el acusado eran unas hojas de papel manuscritas, sin sobre del que habrían de ser extraídas.

Añadiendo que las indicadas cuartillas no eran más que efectos personales del detenido que fueron reseñados y retenidos por los funcionarios policiales actuantes legítimamente.

El artículo 579.1 de la Ley Procesal se refiere a "la detención" de la correspondencia privada, postal y telegráfica, lo que no era viable en este caso por estar el escrito ya en poder del destinatario, y a "su apertura", imposible de realizar en cuanto no estaba cerrada.

Por lo expuesto en las razonadas argumentaciones del Tribunal a quo ya reseñadas, lo procedente era la recogida policial de los efectos, su entrega en el Juzgado competente y su unión a las actuaciones para su adecuada valoración, todo lo cual así se ha efectuado.

Por ello, no existiendo vulneración del derecho fundamental invocado, y no tratándose de una prueba ilícita, prohibida, inexistente y no valorable, como pretende el recurrente, el Motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Quinto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración de los derechos a asistencia letrada, a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes, reconocidos en los artículos 17 y 24 de la Constitución.

Respecto a la primera de las alegaciones, formulada en este Motivo, nulidad de la entrega vigilada de los paquetes conteniendo la sustancia intervenida, nos remitimos al Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia en el que se rechaza una argumentación similar de la representación del procesado Lázaro , con la adición de las siguientes puntualizaciones:

- La retención de los paquetes hasta su entrega se debió a la conveniencia de sujetarse a los plazos habituales, dando a dicha entrega apariencia de normalidad (folio 76).

- La exigencia contenida en el artículo 263 bis. 3 de la Ley Procesal que la autorización se conceda "caso por caso", lo que veda la posibilidad de concesiones genéricas, fue rigurosamente cumplida, ya que como consta en las actuaciones la autorización se hizo de una manera específica, reseñándose las circunstancias de la misma en ese momento conocidas.

- La Guardia Civil, después de la apertura judicial de los paquetes, solicitó del Juzgado de Instrucción número 4 de Reus la devolución de las tres cajas de cartón en cuyo interior fue encontrada la droga, para reconstruir el envío y continuar la investigación, siendo esta petición, evidentemente no incluida en la autorización de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, la que denegó el citado Juzgado en Auto de 29 de junio de 1998 (folios 123 y 139).

- Según consta a los folios 8 y 91 del sumario, los paquetes fueron abiertos a presencia del Juez, del Secretario del Juzgado, de Lázaro y de Santiago , estando también presentes agentes de la Guardia Civil que filmaron en vídeo la operación; lo que supone la intervención de todos los hasta entonces interesados en ella.

En segundo lugar se solicita "la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde que se omitió comunicar puntual e inmediatamente (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al Sr. Paulino la condición de imputado".

Más es de notar que Paulino fue detenido a las 13,15 horas del día 3 de julio de 1998, procediéndose inmediatamente a informarle de las causas de su detención y de los derechos que le asistían (folio 184).

Estando los días anteriores destinados, tal como explica el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto de su sentencia, a comprobar la verosimilitud de las imputaciones que contra él se habían efectuado.

Por último, en cuanto a la petición de declaración de nulidad de las declaraciones hechas por Lázaro y por Santiago ante la Policía, sin asistencia de Abogado, es de resaltar que, como con frecuencia ocurre, estando ambos detenidos, hicieron de forma espontánea y voluntaria determinadas manifestaciones (ver folios 18 y 39 del sumario), las que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, no pueden servir como prueba de los hechos, pero sí abrir líneas de investigación lícitas, como ha ocurrido en este caso.

Por todo lo expuesto el Motivo Quinto debe ser desestimado.

En el Motivo Sexto, acogido al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

El recurrente, tras manifestar que el relato de hechos de la sentencia de instancia apenas menciona a Paulino como interviniente en los hechos, aduce que los tres elementos en que se ha basado el Tribunal a quo para condenar a aquél -declaraciones de Lázaro y de Santiago y hojas manuscritas intervenidas en poder de Paulino obrantes a los folios 190 y siguientes-, no enervan el invocado derecho.

Examinada la declaración de Hechos Probados, observamos que respecto a Paulino se hacen las siguientes manifestaciones:

- Lázaro en el momento de contratar con Santiago la recepción de los paquetes, iba acompañado de Paulino , que en un momento anterior al 22 de junio de 1998 le propuso participar en la recepción del envío, y que le iba dando las instrucciones a seguir en cada uno de los pasos que se daban, siendo Paulino el que había indicado la necesidad de concertar la gestión con DIRECCION003 .

- Que Lázaro entregó a David en Reus 48.000 pesetas para pagar los portes, dinero que ese mismo día la había dado Paulino para tal fin.

- Que Lázaro y Paulino trabaron amistad en la Sección Abierta del Centro Penitenciario de Tarragona, donde coincidieron entre el 11 de agosto de 1997 y el 26 de junio de 1998.

- Que la actuación de los dos procesados obedeció a un concierto previo con el fin de introducir la sustancia en España para su posterior distribución a terceros.

Expresando el Tribunal en el Fundamento de Derecho Noveno que a pesar del nulo contacto físico de Paulino con los paquetes de autos, han llegado a la convicción de su intervención en los hechos como eslabón superior al de Lázaro en la cadena de recepción del envío, en base, fundamentalmente a las dos primeras declaraciones del citado Franco , prestadas con asistencia letrada ante la Guardia Civil (folio 105) y en el Juzgado (folio 128) los días 28 y 29 de junio de 1998, en las que manifiesta "que el declarante tenía que recibir el envío y comunicar a una persona que se llama Paulino que había llegado, y éste a su vez le daría instrucciones de lo que debía hacer con él", que "accedió a interesarse por la recepción del paquete a pesar de que Paulino estaba delante" y que "a él no se le ofreció cantidad alguna, pero supone que después se le hubiera dado alguna gratificación", respecto de las cuales hace las siguientes observaciones:

- Está plenamente aceptada la precedente relación de amistad existente entre Lázaro y Paulino , hasta el punto de que en las posteriores declaraciones rectificatorias de aquél no se hace mención alguna a motivos de resentimiento o venganza.

- Estas primeras declaraciones de Lázaro no son exculpatorias para sí mismo.

- Las mismas fueron prestadas a raíz de su detención, cuando se encontraba libre de presiones externas, siendo en las hojas manuscritas halladas en poder de Paulino cuando se empieza a hablar incluso de amenazas a su familia.

- El 9 de septiembre de 1998 Lázaro pide declarar en el Juzgado y lo hace de forma claramente inculpatoria para sí mismo, "reiterando por enésima vez la petición de libertad del coimputado" (Paulino ), único al que favorecía tal declaración.

Esta prueba fundamental se estima corroborada periféricamente por:

1. Las manifestaciones de Santiago en el sentido de que ambos procesados estuvieron en los locales de DIRECCION003 interesándose por los paquetes, reconociendo en el juicio oral a Paulino como a la persona que se identificó como "Gamba ".

2. La nota manuscrita ocupada a Paulino en el momento de su detención, de la que se transcriben los siguientes párrafos: "Lo más importante es que no te muevas para nada por favor, van detrás tuyo como locos, cuidado con las entrevistas, teléfono, etc. Todo, voy a desmontarles lo que haga falta, después ya me buscarán la salida mejor para mí (9-13) años es mucho tiempo. Pero ahora lo más importantes es que no pillen a nadie y no se coman un "rosco" mañana espero a Diego , Estoy a disposición. Sobre todo la llamada a mi hijo Santo ".

Nos encontramos ante unas pruebas practicadas con las debidas garantías legales como ya se ha expuesto, captadas por el Tribunal de instancia con plena vigencia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y valoradas de forma extensa y lógica por el órgano judicial al que tal función le compete.

Para ello hay que concluir que efectivamente existe actividad probatoria de cargo contra el acusado Paulino , practicada y valorada de forma que desvirtúa el principio de presunción de inocencia alegado en este Sexto Motivo que, por tanto, debe ser desestimado.

El Motivo Séptimo se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, y en él se recogen nueve omisiones fácticas relativas a datos de hecho que el recurrente quisiera ver reflejados en la sentencia.

Es doctrina de la Sala que el cauce casacional abierto por el artículo 849.2 de la citada Ley está restringido a los casos de oposición entre una afirmación fáctica de la sentencia y lo que un documento casacional propiamente dicho acredite por sí mismo.

En este caso no se indica contradicción alguna de esta naturaleza, y las omisiones que se enumeran se refieren a datos no esenciales, en su mayoría aludidos y valorados en las sentencia de instancia y en ésta de casación, por lo que el Motivo Séptimo del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Octavo se formula en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se entiende indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Alega el recurrente que partiendo del relato de hechos probados no cabe concluir la tipicidad de la conducta de Paulino , en primer lugar porque estando los paquetes controlados de antemano, no había posibilidad de lesión del bien jurídico protegido, tratándose de un delito imposible, y en segundo término por que la narración fáctica de la sentencia no menciona acto alguno realizado por el acusado incluible en el citado precepto sustantivo penal, no pudiéndose considerar como tales acompañar al otro acusado o darle unas instrucciones no concretadas.

Respecto a la primera de las alegaciones, delito imposible, nos remitimos a lo argumentado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia para rechazar una pretensión similar formulada por la representación del acusado Lázaro .

Y respecto a la segunda, atipicidad de la conducta, ya se ha reseñado en el Fundamento Jurídico Sexto lo que se recoge en los Hechos Probados de la sentencia de instancia respecto a la participación en los mismos de Paulino , consistente en intervenir activamente en la recepción en España de un envío procedente de Venezuela conteniendo una importante cantidad de cocaína, conducta claramente incluida en el artículo 368 del Código Penal.

Precepto que por tanto ha sido correctamente aplicado, lo que implica la desestimación del Motivo Octavo del recurso.

En el Motivo Noveno, por el mismo cauce del artículo 849.1 de la Ley Procesal, se alega aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal -autoría- y, subsidiariamente, inaplicación del artículo 373 del citado Código - conspiración-.

Se aduce que los Hechos Probados de la sentencia no describen la realización por Paulino de actos de ejecución directa del delito, ni de cooperación necesaria, ni de inducción, por lo que su participación sería a los sumo en concepto de cómplice, figura admitida en los delitos de tráfico de drogas por la jurisprudencia.

Más ya se ha señalado en el Fundamento de Derecho Cuarto y ratificado en el Duodécimo la participación que la sentencia atribuye a dicho acusado en los hechos de autos.

Cierto es que la Sala ha admitido la complicidad cuando habiendo un acuerdo de voluntades previo o simultáneo, se interviene en la ejecución del delito con actos de carácter accidental, auxiliar, o accesorio o de segundo grado. Calificación que no se puede dar a la ya reseñada conducta de Paulino consistente en recibir en España paquetes procedentes de América conteniendo cocaína.

Subsidiariamente se alega que tal conducta debe ser calificada como de conspiración, figura jurídica expresamente admitida para esta clase de delitos en el artículo 373 del Código Penal y sancionada con pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda al respectivo delito.

Más la conspiración sólo sería admisible cuando existiendo el acuerdo, la actividad destinada a la ejecución del delito aún no se hubiera iniciado (ver sentencia 306/1999, de 3 de marzo), pero no en este caso en que tal ejecución ha comenzado y desarrollado con actos consistentes en el envío a España de unos paquetes conteniendo la droga procedentes de Venezuela.

Por ello también el Motivo Noveno debe ser desestimado.

En el Motivo Décimo, por idéntica vía y sólo para el supuesto de que los Motivos anteriores no hayan sido totalmente estimados, se denuncia la indebida aplicación del número 3 del artículo 369 del Código Penal.

Se alega que el principio in dubio pro reo no permite presumir que Paulino conociera la cantidad exacta de droga que contenían los paquetes remitidos.

En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se recoge que la operación en la que participó el acusado se refería a 4.200 gramos de cocaína, con una riqueza base del 59 %, que hubieran alcanzado en el mercado negro un valor de 42.420.000 pesetas.

Y como acertadamente argumenta el Fiscal en su Informe, nadie participa en una operación de esta importancia sin conocer los datos sustanciales de la misma, concretamente que la cantidad de cocaína enviada superaba ampliamente los límites fijados por esta Sala para la notoria importancia, -120 gramos-, por lo que el Motivo Décimo debe ser igualmente desestimado.

En el Motivo Undécimo, también formulado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal, se denuncia la inaplicación del artículo 16 del Código Penal.

Se aduce que el empleo de la entrega vigilada o controlada para investigar los hechos, hace que los mismos deban ser calificados como tentativa inidónea o, subsidiariamente, tentativa simple.

Dado que la argumentación coincide sustancialmente con la realizada en el Motivo Cuarto del recurso interpuesto en nombre del procesado Lázaro , a lo razonado en el correspondiente Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia nos remitimos para entender que este último Motivo, al igual que los antes examinados, debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Lázaro y Paulino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, con fecha veintiuno de Junio de dos mil, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Aclaración Nº de Recurso: 815/2000P Fecha Auto: 13/09/2001 Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Abad Fernández Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández Escrito por: ACS Auto de aclaración.

Auto de Aclaración Recurso Nº: 815/2000P Ponente Excmo. Sr. D. : Enrique Abad Fernández Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO

Excmos. Sres.: D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Enrique Abad Fernández ______________________

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil uno.

Los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocados por la parte recurrente, dicen respectivamente: "Los Tribunales no podrán variar, después de firmadas, las sentencias que pronuncien; pero sí aclarar algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión que contengan o rectificar alguna equivocación importante". "1. Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan. 2. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento". En el presente recurso de aclaración se alega: A.- Que la sentencia no expresa las razones porque el recurso de casación se ha resuelto sin vista, a pesar de haberla solicitado la representación del procesado Paulino . B.- Que no se ha razonado suficientemente sobre las consecuencias de la lectura de una carta por miembros de la Guardia Civil, ni la inaplicación a Paulino de la figura de la tentativa inidónea. Ciertamente estas alegaciones quedan fuera del ámbito del recurso de aclaración formulado. No obstante sobre ellas haremos las siguientes consideraciones. SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 893 bis a) de la Ley Procesal Penal, es obligada la celebración de vista cuando se trate de delitos comprendidos en los títulos I, II, IV o VII del libro II del Código Penal de 1973, delitos contra la seguridad exterior e interior del Estado, delitos contra la Administración de Justicia y delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; entre los que no se encuentran los delitos contra la salud pública, que es por el que ha sido condenado Paulino . Es cierto que dada la pena impuesta -nueve años de prisión- también procede la celebración de vista cuando todas las partes lo soliciten o el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, la estime necesaria. Pero en este caso: A. La representación del también recurrente en casación Lázaro no ha solicitado su celebración (ver folios 46 a 66, 114 y 116 a 118 del Rollo de Sala), y el Ministerio Fiscal ha manifestado expresamente que no la considera necesaria (folio 96). B.- El Tribunal, vistas las circunstancias concurrentes y la naturaleza del asunto, tampoco ha considerado necesaria la vista, como con frecuencia ocurre en delitos análogos al ahora examinado. Por lo que de acuerdo con el artículo 893 bis a) de la Ley Procesal Penal; son claras las razones por las que no se ha celebrado vista previa para la resolución del recurso. TERCERO.- Respecto a las dos siguientes alegaciones debe tenerse en cuenta: I.- Que en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de casación, al analizar el Motivo Cuarto del recurso de Paulino , se exponen las razones por las que se estima que la actuación policial y la judicial respecto a las cuartillas manuscritas ocupadas al procesados, efectos personales del mismo, no vulneran el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución. II.- Que en el Fundamento de Derecho Decimoquinto y en el Cuarto al que aquél se remite, se argumenta sobre la imposibilidad de aplicar a los hechos de autos el artículo 16 del Código Penal, al no estarse en presencia de un delito imposible ni en grado de tentativa. Máxime cuando en el párrafo penúltimo de los Hechos Probados de la sentencia de instancia se afirma que "la actuación de los dos procesados obedeció a un concierto previo con el fin de introducir la sustancia en España para su posterior distribución a terceros".