STS 552/2021, 23 de Junio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado nº 232/2017, contra Narciso, y Tomás, por delito de administración desleal y societario y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 45/2018 dictó sentencia nº 1/2019, de 2 de enero de 2019, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia nº 26/2019, de 6 de mayo de 2019, en el Rollo de Apelación nº 19/2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Se aceptan los que constan como tales en la sentencia apelada, salvo las correcciones que a continuación se indican.

El párrafo segundo del punto 2 de del apartado SEGUNDO queda como sigue:

A favor de la mercantil Jirpex Quality S.L. por parte de Zentyal se hicieron las siguientes disposiciones: un depósito por importe de 42.650 €. Con fecha 21/7/2015 Zentyal (a través de las cuentas de BBVA) la cantidad de 13.530 €. Con fecha 26/6/2015 Zentyal S.L. (a través de las cuentas de Banco Popular) la cantidad de 2.002 €. En total 58.182 euros, que le fueron transferidos sin que se hubiera realizado contraprestación por parte de la citada mercantil en favor de Zentyal, S.L.

El párrafo primero del punto 4 del apartado SEGUNDO queda así:

Alot Technologies S.L. es una mercantil administrada por la familia r de Narciso (administradores él y su padre) y participada por dicha familia. Cuando Zentyal se hallaba prácticamente sin fondos y no podía abonar las nóminas de sus trabajadores, Alot Technologies S.L. le giró dos facturas, una con fecha 1/12/2015 por la cantidad de 3.630 € y el concepto "desarrollo en inserción banner en zantyal.org", y otra el 22/12/2015 por la cantidad de 7.093,26 € por el concepto de "optimización SEO zentyal.org". Total 10.723,26 euros. Ambas facturas fueron pagadas por Zentyal mediante transferencias.

El apartado QUINTO queda así:

Entre los servicios que ALIVE ESPAÑA AGENCIA DE VIAJES S.A. facturó a ZENTYAL durante el año 2015 se incluyó un cargo de 3.514,49 € correspondiente a un viaje realizado en fecha 31 de julio por el acusado Tomás a Punta Cana, y otros correspondientes a viajes de Luis Carlos de Madrid-Zaragoza (ida y vuelta) y estancia en el hotel Reina Petronila de esta última ciudad en fecha 6 de julio por un total de 203,53 €. Tales gastos no se corresponden a la actividad desarrollada en la empresa Zentyal por Tomás ni tienen justificación.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO.- Estimar en parte los recursos de los acusados contra dicha sentencia, que revocamos en el único sentido de declarar que la suma que deberán abonar aquellos en concepto de responsabilidad civil es la de 117.099,1 € (ciento diecisiete mil noventa y nueve euros con un céntimo).

SEGUNDO.- Desestimar el recurso formulado por la representación de Rodolfo y otros.

TERCERO.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó auto de aclaración de 18 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Corregir el error material apreciado en la sentencia de fecha 06/05/2019 dictada en grado de apelación en el procedimiento abreviado 45/18 de la Sección Sexta de la Audiencia.

En consecuencia, sustituir la cifra de 42.650 € que se recoge en el apartado de hechos probados de la sentencia y en el Fundamento de derecho quinto, por la de 4.560 €, y asimismo la cifra que se incluye en el Fundamento decimoctavo, 58.182 €, por la de 58.092, con la consecuencia de que en el Fallo figurará como importe de la responsabilidad civil la cantidad de 117.009,1 €.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó el siguiente pronunciamiento:

ABSOLVEMOS a los acusados Tomás e Narciso del delito societario del que les acusa la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad de las correspondientes a dicha acusación.

CONDENAMOS a los acusados Tomás e Narciso, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito continuado de administración desleal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de quince euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Así mismo les CONDENAMOS a indemnizar conjunta y solidariamente a ZENTYAL, S.L., a través de la Administración Concursal, en la suma de ciento cincuenta y dos mil seiscientos once euros. Caso de que por dicha Administración se considere que ya no procede la recepción de la indemnización, ésta se abonará a los denunciantes proporcionalmente a los importes que reclaman cada uno, lo que se calculará en ejecución de sentencia. La cantidad indicada devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se les imponen la mitad de las costas causadas, incluidas la mitad de las ocasionadas por la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a la Administración Concursal de Zentyal, S.L., CASTILLERO & AUDITORES S.L.P. por medio de su representación procesal.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le hubiere notificado la sentencia y de acuerdo con el artículo 846.ter.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Narciso:

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE de conformidad con el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 852 LECrim.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 252, 250.1.5º y 74 CP, en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal.

Tercero.- Por infracción de ley, del art. 849.2 de la LECrim, por haberse producido un error en la apreciación de las pruebas, según resulta de los particulares de los documentos auténticos que demuestran la equivocación de la Sala, sin que hayan sido desvirtuados por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de junio de 2021.

El motivo primero por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, de conformidad con el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LECrim.

Argumenta que la sentencia recurrida condena pese a carecer de los requisitos exigidos para ser sujeto activo del delito y no haber participado materialmente en los movimientos bancarios que se califican de perjudiciales, que fueron única y exclusivamente autorizados por el Consejero Delegado vigente en el momento en que se realizaron.

Señala que no existe prueba de cargo que justifique la condena por la comisión del delito de administración desleal, y el juicio histórico y su posterior fundamentación jurídica incluye una serie de prospecciones incompatibles de todo punto con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, e insiste en que el discurso argumental de la sentencia es ilógico, incoherente, inexpresivo del grado de certeza exigido para fundamental cualquier condena y enervar la presunción de inocencia, y el juicio de inferencia del tribunal es contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia, por cuanto se condena al recurrente pese a carecer de los requisitos exigidos para ser sujeto activo del delito, ni como autor ni siquiera como cooperador, y no haber participado materialmente en los movimientos bancarios que se califican de perjudiciales.

1.1.- Debemos, por ello, efectuar unas consideraciones previas, dada la reforma operada por Ley 41/2015, de 5-10, de modificación de la LECrim, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que introdujo ese previo recurso contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) en primera instancia. Previsión competencial que ya recogía la LOPJ desde la reforma LO 19/2003. De tal recurso de apelación conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional).

Por ello, hemos dicho en SSTS 417/2019, de 24-9; 499/2019, de 23-10; 461/2020, de 17-9; 655/2020, de 3-12; 114/2021, de 11-2, si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre; 40/2015, de 12 de febrero; 497/2016, de 9 de junio; 240/2017, de 5 de abril; 450/2017, de 21 de junio; 225/2018, de 16 de mayo; 293/2018, de 18 de junio; 696/2018, de 26 de diciembre, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 7 de mayo de 2019, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección la STS 476/2017, de 26-6, recuerda que la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

1.2.- Teniendo en cuenta esta doctrina, está acreditado documentalmente que este recurrente fue administrador solidario de Zentyal, SL desde su constitución en febrero de 2008 hasta el 6-3-2012, en que el órgano de administración pasó a ser Consejo de Administración, siendo Narciso Consejero Delegado hasta febrero de 2015. Y en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento era el único autorizado en la cuenta abierta en el BBVA, desde la que se hicieron transferencias a distintas entidades. Igualmente era el único apoderado y representante de la sociedad Zentyal SL en Caixa Bank, al menos entre los años 2015 y 2016, en las cuentas del Banco Sabadell figura junto con otros socios que no tuvieron intervención alguna; y como único socio autorizado en la cuenta de la entidad Banco Popular, titularidad de la referida sociedad.

Detallando la sentencia de instancia, a continuación, las transferencias realizadas desde esas cuentas a diversas empresas como Locate Real State; Jirpex Quality SL; Owlpha-Omega Holdings Limited; Alot Technologies SL; ClippingBook; y Agencia de Viajes Alive Travels.

La sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, ante la alegación en apelación de la ausencia de declaración en los hechos probados sobre la forma en que se producían aquellos pagos y de que el Sr. Narciso ni ejecutaba las transferencias, dado que la persona que lo hacía -siguiendo las instrucciones del Sr. Tomás- era un trabajador de la empresa, ni adoptó ninguna decisión en el Consejo de Administración en un sentido u otro tendente al pago de las cantidades cobradas por el Sr. Tomás o sus empresas, concluye que el recurrente no tiene razón, pues en el apartado 5 de los hechos probados se expresa, como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, que desde las cuentas que ZENTYAL tenía en BBVA, CAIXABANC y BANCO de SABADELL se hicieron las transferencias que fueron autorizadas por Tomás, y que Narciso era el único autorizado para disponer de las cuentas abiertas en las dos primeras entidades, y en la tercera no era el único autorizado pero los otros socios que asimismo lo estaban no tuvieron intervención en los hechos. A partir de ahí se concluye la autoría de Narciso en el delito del que se le acusa: tenía la disposición de las referidas cuentas (lo que se explica por su condición de miembro del Consejo de Administración); fue fundador de la empresa y anterior Consejero delegado, y además, titular de alguna de las empresas beneficiarias de las transferencias. No cabe que se le pudiera pasar por alto que esas disposiciones causaban perjuicio a la empresa, cuya situación conocía. Y, como se señala en la fundamentación de la sentencia, tuvo que facilitar las claves para que se llevasen a cabo los movimientos, de modo que colaboró eficazmente, con esa aportación decisiva, a la realización de los hechos típicos. Su conducta era, pues, imprescindible para llevar a cabo las transferencias, y resulta irrelevante que materialmente ejecutara las transferencias un empleado (lo cual, por otra parte, tampoco se ha acreditado; es más, el testigo Sr. Remigio manifestó en la vista que el personal administrativo no tenía las claves).

Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas pruebas, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 252, 250.1-5 y 74 CP en relación con el art. 28 CP.

Argumenta que el recurrente resultó condenado junto con el otro acusado - Tomás, que no ha recurrido la sentencia- como autor responsable de un delito de administración desleal, cuando lo cierto es que no cumplía los requisitos como sujeto activo del delito, al carecer de facultades de administración de la sociedad mercantil, y la sentencia tampoco razona el grado de participación del recurrente, al no explicitar si la condena se impone como autor o cooperador necesario, no reuniendo los requisitos para ninguno de ellos, dado que la actuación del recurrente al limitarse a facilitar las claves bancarias al Consejero Delegado designado, supone nada más que el cumplimiento de su obligación como administración cesante y constituye un acto neutral que tampoco comprende el domino funcional sobre cada una de las transferencias que se dicen perjudiciales para la sociedad y que se realizaron posteriormente por el nuevo Consejero Delegado.

El motivo se desestima.

2.1.- En el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2-7, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Sociedades de Capital) se dispone que a los efectos de la responsabilidad "tendrá la consideración de administrador de hecho, tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias del administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad". La jurisprudencia de esta Sala, por su parte, ha entendido de forma sustancialmente coincidente con lo que recogió el citado precepto, que es administrador de hecho el que, sin título suficiente, desempeñe, sin embargo, las funciones propias del administrador en la materia que resulte fácticamente de su competencia, adoptando así decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás como si procediesen de un administrador nombrado con todas las formalidades previstas en la ley. En este sentido se decía en la STS 86/2017, de 16-2, que se entenderá por "administrador de hecho a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra. La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permitan la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico" ( STS 94/2018, de 23-2).

En este sentido, el artículo 295 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores.

Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable. Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel.

En cuanto a la pena impuesta, resulta imponible con arreglo a ambos preceptos.

Efectuadas estas precisiones previas es necesario recordar los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:

1. En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.

2. La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).

   En el primer caso el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004 del 26 julio, 402/2005 de 10 marzo).

   La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o un tercero.

3. Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.

   El abuso significa -dice la STS 91/2010 y 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.

4. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

   Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo en este caso, perjudicado).

   El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que "dispongan fraudulentamente de los bienes" o en que "contraigan obligaciones" han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues "el perjuicio" resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo "a sus socios, depositarios (parece que debiera decir "depositantes"), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre". Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008 del 26 febrero, 374/2008 del 24 junio).

5. Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

   La doctrina entiende que "en beneficio propio o de un tercero" representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008 de 24 junio).

   2.2.- Partiendo de esta jurisprudencia, la pretensión del recurrente de excluir su responsabilidad de las transferencias realizadas por el otro acusado, debe ser rechazada.

   En efecto, necesariamente hemos de recordar (vid. SSTS 927/2013, de 11-12; 158/2014, de 12-3; 487/2015, de 20-7; 415/2016, de 17-5; 423/2020, de 23-7), que la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS 590/2004, de 6-5) y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

   Por ello, aparentemente, los cooperadores necesarios tendrían lo mismo que los coautores, el dominio del hecho, dado que se podría pensar, si alguien hace una aportación al hecho sin la cual este no se hubiera podido cometer, retirando su aportación, impediría que el hecho se llevara a cabo. Si esto fuera así, su dominio (funcional) del hecho parecería claro, pero, al mismo tiempo, la distinción entre coautores y cooperadores necesarios sería prácticamente imposible y dogmáticamente innecesaria.

   Sin embargo, en el sistema de derecho vigente, la distinción es dogmáticamente necesaria. Como se ha señalado en la doctrina, el dominio del hecho depende no solo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor.

   De esta manera se explica que la distinción entre cooperador necesario y cómplice no debe ser apoyada en la noción de dominio del hecho. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice, no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

   En otras palabras: el dominio del hecho no se determina solo mediante a causalidad. Por lo tanto, la cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28.2 b). Si no lo es, será aplicable el art. 29. No se trata, en consecuencia, de la aplicación del criterio causal de la teoría de la "condictio sine qua non", sino de la necesidad de la aportación para la realización del plan concreto ( SSTS 563/2015, de 24-9; 645/2015, de 30-10).

   2.3.- Siendo así, la alegación del recurrente de que la sentencia no detalla la participación del Sr. Narciso como autor o colaborador necesario y que, en su caso, no se darían los requisitos esenciales del art. 28 CP, deviene inaceptable.

   Como ya hemos señalado con anterioridad, la sentencia de instancia, que en este extremo es asumida por la dictada en apelación, recoge como "de la documental aportada resulta que en la cuenta abierta en el BBVA desde la que se hicieron la mayor parte de las transferencias, figuraba como único autorizado Narciso (folio 357), que igualmente era el único apoderado y representante de la sociedad en las cuentas de la sociedad Zentyal SL de Caixa Bank, al menos entre los años 2015 y 2016 (folio 385) y en las del Banco de Sabadell figuraba el citado junto con otros socios (359, 400 y 401) que eran no operativos.

   Por lo tanto Narciso era el responsable de las cuentas bancarias y aunque pudiera ser Tomás quien las ordenara desde febrero de 2015, Narciso ha de ser considerado, cuando menos, como cooperador necesario, pues hubo de facilitar las claves para que se pudieran realizar y, además, era miembro del Consejo de Administración, y quien hasta febrero de 2015, controlaba igualmente la empresa de que fue el fundador".

   Argumento que debe ser asumido en esta sede casacional. Si el Sr. Narciso era el único autorizado y apoderado de las cuentas de la sociedad desde las que se hicieron las transferencias vinculadas no solo al coacusado Luis Carlos, sino a las propias del recurrente -caso de Alot- su colaboración para llevar a cabo aquellas actuaciones que causaron un perjuicio al patrimonio de la sociedad debe ser calificada como de cooperación necesaria, al ser absolutamente imprescindible.

   La alegación de que de haber realizado alguna acción el recurrente, sería siempre con el visto bueno del Consejo de Administración o, en su defecto, con la aprobación de la Junta de la Sociedad, ha sido también resuelta por la sentencia recurrida, al no estar refrendada en documento o elemento probatorio que pudiera apoyarla.

   En efecto, el delito del actual art. 252 presupone que el administrador, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra mal", excediéndose de sus facultades para administrar el patrimonio -normalmente mediante la celebración de negocios jurídicos también con abuso de su condición de administrador-, causa un perjuicio evaluable al patrimonio administrado.

   Por tanto, cometido el delito, resultaría irrelevante que aquella actuación sea posteriormente aprobada o rechazada por la Junta General o Consejo de Administración, pues en ambos supuestos el ilícito ya se habría consumado, de suerte que la decisión del órgano societario, cualquiera que fuere, no privaría de antijuricidad, tipicidad y responsabilidad al hecho previo de la administración desleal.

   2.4.- Por último, en cuanto a la invocación de la teoría de los actos neutrales al limitarse la actuación del recurrente a facilitar las claves bancarias al Consejero Delegado, que tampoco comprende el dominio funcional sobre cada una de las transferencias que se dicen perjudiciales para la sociedad, hace necesario recordar la doctrina recogida en SSTS 1300/2009, de 23 de diciembre y 974/2012, de 5 de diciembre, sobre los denominados actos neutrales como insuficientes para erigir, el comportamiento de su autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria (o complicidad).

   En el marco de nuestra jurisprudencia, hemos abordado aspectos de esta cuestión al referirse al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal ( STS 185/2005), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias ( STS 797/2006) y a la participación de operarios que realizarán trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga ( STS 928/2006). En estos supuestos es necesario, comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción qué, en, principio; es socialmente adecuado.

   Por ello los actos que convenimos en conocer como "neutrales" serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por "típicos" penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

   La STS. 823/2012 de 30 de octubre, considera que por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo. No son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 84/2007; 185/2005; 797/2006; 928/2006; 189/2007 ó 1300/2009, han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, entendiendo que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito. Es decir, se tiende a la relevancia penal que merezca tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito.

   Las sentencias 597/2014 de 30 de julio, 91/23014 de 7 de diciembre y 942/2013 de 11 de diciembre, analizan la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos.

   Se decía en la STS nº 34/2007, respecto de los llamados actos neutrales que "La doctrina reciente estima que, estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde éste punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución".

   Y se argumenta más adelante, que "(...) la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto "neutral" puede constituir una acción de participación. En éste sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.".

   Como señala la citada STS. 942/2013 de 11 de diciembre, la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en el marco de conducta del tercero, en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco.

   Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.

El motivo tercero por infracción de ley, del art. 849.2 LECrim, por haberse producido un error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos auténticos que demuestran la equivocación del juzgador, sin que hayan sido desvirtuados por otros elementos probatorios.

Designa:

- Correo electrónico de 25-3-2015, enviado por D. Lucas, empleado que desarrollaba las funciones de administrativo en ZENTYAL, SL (folio 248).

- Correo electrónico de 21-6-2016, enviado por el letrado de ZENTYAL, SL, al letrado de los denunciantes, en el que se remitían como ficheros adjuntos las facturas por los servicios prestados a ZENTYAL, SL por parte de ALOT TECHNOLOGIES, SL.

- Correos electrónicos intercambiados por el recurrente y trabajadores y socios de ZENTYAL, SL, acreditativos de la realidad de los servicios prestados por ALOT TECHNOLOGIES, SL a ZENTYAL, SL.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- Como con reiteración tiene declarado esta Sala -por todas SSTS 228/2013, de 12-3; 426/2016, de 19-5; 86/2017, de 16-2; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 438/2019, de 2-10; 407/2020, de 20-7, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala, que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3.2.- Siendo así, ninguno de los documentos invocados permiten sustentar el motivo y acreditar el error del tribunal. Se trata de documentos privados -correos electrónicos- que ni siquiera han sido reconocidos por quienes se dice son sus interlocutores; el primero relativo a un tal Lucas, persona que se la denomina administrativo y que no ha declarado ni en instrucción ni en el juicio oral. El segundo del letrado de Zentyal SL al letrado de los denunciantes, en las negociaciones previas al procedimiento penal, remitiendo documentación de la realización de los trabajos por la empresa Alot Technologies SL, mercantil administrada por el recurrente y su padre, cuando el fundamento de la condena no es si los trabajos no se ejecutaron, sino que a las fechas indicadas Zentyal SL contaba con una plantilla de ingenieros asalariados y suficientemente cualificados para la realización de un trabajo sencillo para dichos profesionales, por lo que esa contratación se llevó a cabo para favorecer a la citada empresa a costa del patrimonio de Zentyal SL, que disponía de mano de obra para llevar a cabo el trabajo. Y un tercero con la misma finalidad, sin que se determine el nombre de los trabajadores y socios que intercambiaron los correos con el recurrente.

Cuestión que además, fue analizada por la sentencia recurrida en relación a las dos facturas giradas por Alot Technologies SL el 1-12-2015 por 3.630 € y el 22-12-2015 por 7.093,26 €, y razonó la existencia del exceso en las facultades de administración en cuanto a la contratación de servicios de Alot Technologies SL en que dicha mercantil era administrada por la familia del otro acusado Narciso y participada por dicha familia, y aquello se hizo cuando Zentyal se encontraba prácticamente sin fondos y no podía abonar las nóminas de sus trabajadores, y pone de relieve que en ese momento Zentyal contaba con una plantilla de ingenieros informáticos que podían haber llevado a cabo el trabajo. Ahí, precisamente, es donde radica el exceso que entiende la defensa que no se ha acreditado, con independencia de que el acusado tuviera facultades -que no se discuten- para hacer esa contratación. No hay error valorativo en la sentencia cuando aprecia que se trataba de un trabajo sencillo, pues añade para dichos profesionales, es decir, ingenieros informáticos. Así lo declararon los trabajadores (y socios) que declararon en la vista, y que manifestaron que estaban sobradamente cualificados para tal cometido.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a la parte recurrente ( art. 901 LECrim).