STS 417/2019, 24 de Septiembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 instruyó sumario ordinario nº NUM001 contra Dimas por un delito continuado de abusos sexuales y corrupción de menores y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Quinta, que en la causa nº NUM002 dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2018 que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que en el rollo de apelación nº 196/2018 dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

Primero.- Desde marzo de 2014 hasta el 1 de julio de 2016, fecha en la que fue detenido por agentes del CNP, el acusado Dimas , a la sazón mayor de edad, vivía en el piso NUM003 , de la CALLE000 n.° NUM004 , de DIRECCION000 , de Madrid.

Durante ese período de tiempo con ánimo de corromper su normal comportamiento sexual siguió un mismo patrón para relacionarse con varios menores de edad de ambos sexos de entre 14 y 16 años de edad, que residían en su misma localidad y en la de DIRECCION001 , también de Madrid, ofreciéndoles dinero o droga, comprándoles teléfonos móviles o ropa, o invitándoles a comer a capricho de ellos, con el fin de que mantuvieran con él relaciones sexuales completas.

Algunos de los menores le llamaban por su primer apellido, o " Patatero " y así se lo presentaban a otros menores del grupo.

En concreto:

1°) A primero de marzo de 2014, en el bar denominado " DIRECCION002 " sito en DIRECCION000 , el encartado le ofreció 20€ a Teresa , de 16 años de edad a esa fecha por cuanto nacida el NUM005 -1998, para mantener relaciones sexuales con él, a lo que la menor se negó.

2°) En los meses de octubre de 2015 a junio de 2016, el procesado le entregó a Marcelina ., que contaba con 14 y 15 años de edad por cuanto nacida el NUM006 -2000, diferentes sumas de dinero que oscilaban entre los 20 y 60 euros, y en una ocasión un cigarro con droga y un teléfono móvil, para que mantuviera relaciones sexuales con él, que se consumaron en varias ocasiones en su propio domicilio, algunas de ellas estando los menores Concepción . y Torcuato ., y consistieron en tocamientos sobre ella, en masturbaciones al propio acusado, en sexo oral de la menor sobre el encartado y de él sobre ella, y, al menos, una penetración vaginal.

Con ocasión de estos hechos Marcelina . ha padecido sentimientos de culpa, autoreproche, de remordimientos, de vergüenza, y de temor a ser rechazadas por sus iguales.

3°) A finales del mes de mayo y rimeros de junio de 2016 Marcelina . y Concepción ., que contaba con 15 años de edad por cuanto nacida el NUM007 ¬2000, se personaron en el domicilio del procesado.

Ya en su casa, el acusado comenzó a tocarle los pechos y a besar a Concepción , pero como quiera que se negó a ello, acabó manteniendo relaciones sexuales con Marcelina . a cambio de dinero.

Una vez finalizada dicha relación erótica el propio encartado le entregó 20€ a Concepción diciéndole que lo eran por la espera cuando su verdadera intención era corromper a la menor con la convicción de que estaba dispuesto a darle dinero a cambio de mantener relaciones sexuales, lo que finalmente consiguió a finales de junio de 2016 porque Concepción volvió al piso del acusado, acompañada esta vez del menor Juan Manuel ., que contaba con 15 años de edad por cuanto nacido el NUM008 -2000.

Tras bajar el procesado al portal, le entregó 5€ a Juan Manuel para que se marchara, lo que así hizo, y subiendo entonces a su piso con Concepción , el acusado le ofreció dinero para mantener relaciones sexuales que se consumaron mediante sexo oral y penetración vaginal, sin que conste que llegara a entregarle suma alguna.

Con ocasión de estos hechos Concepción . ha padecido sentimientos de malestar y temor por el rechazo social vivido, vergüenza, culpa y autodesaprobación.

4°) A partir del mes de septiembre de 2015 y hasta el mes de junio de 2016, en un número de ocasiones que no han podido ser determinadas, a cambio de mantener relaciones sexuales con él, el acusado le ofreció sumas dinero no concretadas a Erica ., que contaba con 14 años de edad por cuanto nacida el NUM009 -2001, no aceptando la menor dicha ilícita proposición.

5°) Durante los meses de septiembre de 2015 a junio de 2016, en un número de ocasiones que tampoco han podido ser concretadas, a cambio de mantener relaciones sexuales con él, el acusado le ofreció sumas dinero no concretadas a Reyes , que contaba con 16 años de edad por cuanto nacida el NUM010 -1999, no aceptando dicha menor tal ilícita proposición.

Segundo.- No ha quedado suficientemente acreditado que entre septiembre de 2015 y junio de 2016 y para mantener relaciones sexuales el encartado le ofreciera dinero o drogas al menor Torcuato , de 15 años de edad por entonces por cuanto nacido el NUM011 -2000, como tampoco que Torcuato llegara a practicar al encausado al menos dos felaciones.

Tercero.- Por su auto de fecha 3 de julio de 2016 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción n.° 1 de DIRECCION000 , acordó la entrada y registro en el domicilio del encausado de la CALLE000 n.° NUM004 , piso NUM003 , de dicha localidad madrileña, que se llevó a cabo a las 11:45 horas de ese mismo día por agentes del CNP junto con el Letrado de la Administración de Justicia del referido órgano jurisdiccional instructor en funciones de guardia, en presencia del encartado y de Araceli , moradora de la misma, incautándose numerosos objetos, así como 1.565€ en metálico, distribuidos en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros, y dos bolsitas de plástico conteniendo una sustancia que una vez analizada ha resultado ser cocaína con un peso de 0,469 g y 0,870 g, con una pureza del 20,5% y del 19,8%, respectivamente, que el encartado poseía para su propio consumo, y para ofrecer a las menores a cambio de mantener relacione sexuales con él.

Por diligencia de Ordenación de 5-05-2017 se acordó hacer entrega a la referida Araceli :

-un ordenador de mesa con SN: NUM012 .

-un ordenador portátil marca Toshiba con SN: NUM013 con maletín y cargador.

-un teléfono móvil Samsung con IMEI NUM014

Objetos que le fueron entregados el 9 de mayo de 2017 por el agente del CNP NUM015 .

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de Dimas , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 18 de abril de 2018 por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid ; sin especial imposición de las costas de este recurso

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Dimas

por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la presunción de inocencia.

Segundo-. por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de septiembre de 2019.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 LOPJ , en relación con el art. 24 CE por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional, al no existir prueba de cargo alguna que permita declarar probado la fecha de nacimiento de las supuestas menores y que estas personas fueran menores de 16 años al momento en que se cometieron los hechos. Por ello los hechos declarados probados por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid vulneran el art. 24 CE en relación a la presunción de inocencia, puesto que no se ha practicado válidamente prueba alguna que acredite como hechos probados que Marcelina . tuviera 14 y 15 años de edad al momento de los hechos, ni que naciera el NUM006 -2000.

Tampoco queda probado que Concepción . nació el NUM007 -2000 y que tuviera 15 años de edad en el mes de mayo y primeros de junio de 2016. Ni que Erica . naciera el NUM009 -2001.

Previamente debemos destacar que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 154/2012, de 29 de febrero y 45/2014, de 7 de febrero , con cita de la STS 390/2009, de 21 de abril - requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de las experiencia y de las conocimientos científicos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsciente o manifiestamente errónea.

Ahora bien, la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) en primera instancia, previsión competencial que ya recogía la LOPJ desde la reforma por LO 19/2003, de 22 de diciembre. De tal recurso de apelación conoce la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional).

Por ello si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnatorios del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos , es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. En este sentido en la fijación de pautas que faciliten la necesaria redefinición cobran especial valor las sentencias dictadas por esta Sala Segunda para resolver los recursos de casación formalizados contra sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26 de diciembre ; 40/2015, de 12 de febrero ; 497/2016, de 9 de junio ; 240/2017, de 5 de abril ; 450/2017, de 21 de junio ; 225/2018, de 16 de mayo ; 293/2018, de 18 de junio ; 696/2018, de 26 de diciembre , se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad , referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril , volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 20 diciembre 2018 , por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección las SSTS 151/2014 de 4 marzo y 310/2014 de 27 marzo , recuerdan, que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional". Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4 , señala: "Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

En definitiva, no podemos olvidar que el objeto del recurso de casación ya no va a estar dictado por la sentencia recaída en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, al resolver -motivar- las cuestiones planteadas sobre la corrección de la primera instancia, en especial la insuficiencia o invalidez de las pruebas y la falta de racionalidad con la que aquellas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnatorio.

Aplicando la doctrina antecedente al caso que nos ocupa, el motivo reitera las alegaciones expuestas en el juicio oral y en el previo recurso de apelación, esto es, la falta de acreditación de la edad de las víctimas, al no acreditarse su fecha de nacimiento y, por tanto, sus edades en la fecha de comisión de los hechos, no pudiendo desplazarse a la defensa la carga de la prueba, ni siendo utilizables los datos que aparecen en el atestado, al tratarse de meras diligencias de investigación, sin que se haya aportado ningún certificado literal de nacimiento, ni se ha cotejado por el Letrado de la Administración de Justicias los respectivos DNI.

Previamente es necesario resaltar que la defensa ni durante la instrucción, ni en su escrito de calificación, ni siquiera en el trámite de conclusiones definitivas, cuestionó la validez de los datos que sobre la edad de las víctimas aparecían reflejados en el atestado policial, y solo lo hizo en el informe oral, momento procesal, en principio, extemporáneo, tardío e inhábil para tales alegaciones, dado que tras ello se da paso directamente al turno y derecho a la última palabra del acusado, impidiendo a la acusación rebatir las mismas con la aportación de las documentales cuya ausencia denuncia, con infracción del deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11.1 LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción que debería regir de forma incondicionada en relación a la totalidad de las pretensiones parciales ( STS 834/2016, de 3 de noviembre ).

No obstante lo anterior la sentencia recurrida -esto es la dictada en apelación por el TSJ- analiza la cuestión planteada, al igual que la sentencia de la Audiencia Provincial recaída en la instancia, remitiéndose, en primer lugar a lo argumentado por esta última:

"- Marcelina . contaba con 14 y 15 años de edad a la fecha de los hechos, entre octubre de 2015 y junio de 2016. Minoría de edad que no cabe poner tampoco en duda con base en la información que obra en su declaración policial obrante al folio 66 (Tomo 1) en la que se refleja nacida el NUM006 -2000 mediante la exhibición de su DNI. Le correspondía a la defensa acreditar que la fecha estaba manipulada y no es el caso.

- Concepción . contaba con 15 años de edad. Minoría de edad que no cabe poner en duda. Cierto que en su comparecencia ante la Comisaría de DIRECCION000 (atestado NUM016 , de 1-07-2016 -folio 23) se refleja su nombre y fecha de nacimiento, NUM007 -2000, pero sin acreditarse. Pero no lo es menos que en su declaración prestada el 4-07-2016 en el juzgado de instrucción n° 1 de DIRECCION000 (DVD al folio 254), preguntada por su edad porla instructora respondió tener en ese momento 15 para 16 años (12°52'44'). Los hechos ocurrieron entre mayo y junio de ese mismo año. En este caso no consta que por la defensa se hubiera puesto objeción alguna a la edad de esta víctima durante la instrucción.

- Erica . contaba con 14 años de edad. Su fecha de nacimiento NUM009 -2001, está consignada en la Diligencia policial de su filiación completa obrante al folio 35."

- A continuación expone la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, respecto al valor probatorio del atestado policial, en especial su virtualidad probatoria cuando contiene datos objetivos y verificables, como pueden se planos, croquis, huellas, fotografías, que sin estar dentro del perímetro de las pruebas reconstituidas o anticipadas pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes, esto es, se incorporen al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.

-Y conforme a esa jurisprudencia y doctrina constitucional considera que "los datos objetivos del número del DNI y edad de las menores consignados en el atestado son susceptibles de integrar prueba de cargo, por cuanto son perfectamente verificables y sometidos a contradicción en el curso de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Además de ello, respecto a la menor Erica de la que consta en el folio 35 de las actuaciones tanto su DNI como la fecha de nacimiento ( NUM009 /2001), compareció como testigo en el juicio oral el instructor del atestado, agente con número profesional NUM017 , quien (minuto 29:14 de la sesión del juicio oral del 5 de marzo de 2018) se ratificó en el atestado. Los datos de Concepción fueron ratificados en el juicio oral (minuto 34:00) por la instructora del atestado (agente NUM018 por videoconferencia). Sin embargo, en cuanto a Marcelina , en el folio 66 de las diligencias de instrucción figura su DNI y la fecha de nacimiento ( NUM006 / NUM006 ), aunque el atestado no fue ratificado por los agentes n° NUM019 o NUM020 que figuran en la declaración de esa menor como instructor y secretario.

Pero no son esos las únicas pruebas que permiten acreditar la edad de las citadas menores. Por un lado, como se reseña en la sentencia apelada, la declaración de la menor Concepción en el juzgado de instrucción, quien en julio de 2016 dijo tener en ese momento 15 para 16 años, es apta para tener por acreditada la edad de la misma en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, habiendo tenido oportunidad además la defensa del acusado para interrogar sobre este extremo a la menor o para aportar prueba que contradijera los datos suministrados por la testigo. Pero estas tres menores también en el juicio oral fueron preguntadas por su edad: Concepción , al minuto 1:00:50 de la grabación de la sesión del juicio celebrado el 5 de marzo de 2018, declaró que debería tener en esos momentos 15 o 16 años y que el acusado sabía la edad que tenía; Marcelina manifestó (minuto 1:24.14) que en la fecha del juicio tenía 17 años, que los hechos ocurrieron en noviembre de 2015 (1:26:25), que el acusado sabía los años que tenía (minuto 1:29:35) y que le dijo que era menor (minuto 1:36:28); y Erica declaró (minuto 1:42:26) que tenía 16 años el día en que compareció en el juicio oral y, a preguntas del tribunal, que ofreció a las partes interrogar sobre este extremo, que los hechos ocurrieron en junio-julio de 2015 (minuto 1:49:20).

Aunque para una mayor acreditación de la edad de las menores hubiera sido conveniente unir a las actuaciones su partida de nacimiento u otro documento acreditativo de su edad, las pruebas practicadas permiten tener por probado este dato, lo que obliga a la desestimación de este motivo del recurso."

Motivación de la sentencia recurrida acorde con la doctrina expuesta en el fundamento de derecho primero de la presente resolución. El atestado policial fue ratificado en el extremo de la edad de las menores, no solo por la comparecencia en el plenario de los instructores -en los casos de Erica y Concepción - y en todos ellos -incluido el atestado relativo a Marcelina - por las declaraciones de las menores en el juicio oral.

Y en cuanto a la posible falta de concreción de la fecha exacta en que ocurrieron los hechos ( Marcelina manifestó no acordarse de la fecha exacta) lo relevante es que todos tuvieron que suceder antes del 1-7-2016 -día de la detención del acusado- y en tal fecha, las tres menores aún no habían cumplido los 16 años ( Marcelina nació el NUM006 - 2000, Concepción el NUM007 -2000 y Erica el NUM009 -2001).

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ en relación con el art. 24 CE por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional por cuanto en ella se ha vulnerado la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada aun cuando no existe prueba de cargo alguna que permita declarar probados tales hechos, en concreto la identidad de las supuestas menores. Todo ello en relación a la vulneración del principio acusatorio.

Argumenta que la propia sentencia recurrida reconoce un error en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al mencionar a una menor como Felisa ., cuando sus siglas correctas serían Marcelina . ( Marcelina ), y a la menor Verónica . cuando sus siglas correctas serían Erica . ( Erica ).

Entiende la defensa que el tribunal sentenciador y el TSJ de Madrid que resolvió la apelación se extralimitaron en sus funciones al interpretar, de manera arbitraria e injustificada, que las testigos que declararon en la vista oral se correspondían con las siglas que constan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal lo que vulnera claramente el art. 24.2. CE en relación al principio acusatorio.

Además la sentencia recurrida justifica esta interpretación de la falta de concreción por el empleo de las iniciales de nombre y apellidos de las víctimas por parte del Ministerio Fiscal por aplicación de la instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2006 así como por lo dispuesto en el art. 22 Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito en aras de proteger su intimidad. Sin embargo entiende el recurrente que esta interpretación no tiene cabida con el principio acusatorio ni con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , puesto que la acusación debe ser clara y los hechos enjuiciados deben ser totalmente claros de tal modo que no vulneren el derecho a la defensa. Y en el presente caso se ha vulnerado tal derecho puesto que las iniciales, no permiten articular una defensa adecuada por la confusión que generan tales iniciales que, además, ni siquiera se corresponden con las testigos.

Por lo tanto, concluye el motivo que los hechos objeto de acusación no son concretos y precisos en cuanto no identifica claramente a las víctimas, no aclarándose a qué personas se corresponden exactamente las iniciales que constan en el escrito acusatorio por lo que no pueden ser objeto de condena. Ello ha precisado que el tribunal sentenciador, extralimitándose en sus funciones al interpretar a quién se corresponden tales iniciales, ha concretado de forma totalmente arbitraria y en clara vulneración del principio acusatorio a qué personas concretas se refería (interpretando que Verónica . que aparece en el escrito de acusación es Erica .) vulneración constitucional que ha sido validada por la Sala Civil y Penal del TSJ en la sentencia ahora recurrida en la presente casación.

El motivo, se adelanta, deviene improsperable.

En efecto, el principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4 , exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95). En suma , como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

En el caso presente la misma cuestión fue planteada como motivo primero en el previo recurso de apelación, y la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero, apartado 2, realiza un minucioso y detallado análisis de las actuaciones tanto de instrucción como del Rollo de la Audiencia Provincial, constatando los siguientes datos:

"El escrito de calificación del Ministerio Fiscal (folio 35) identificó a las menores con las siglas de su nombre y apellidos, haciendo referencia en el apartado b) de ese escrito a la menor Piedad ., quien contaba con 14 y 15 años en el momento de los hechos (nacida el NUM006 /2000), a la menor Concepción . de 15 años en el momento de los hechos (nacida el NUM007 /2000), a Juan Manuel . también menor de edad, y Torcuato . de 15 años de edad en el momento de los hechos (nacido el NUM011 /2000); en el apartado c), a las menores Erica . de 14 años de edad (nacida el NUM009 /2001) y Reyes . de 16 años (nacida el NUM010 /1999).

-En el mismo escrito de calificación se solicitó como prueba testifical (folios 38 y 39) la exploración de la menor Concepción , asistida de su representante legal, folios 155 a 156; la exploración del menor Torcuato , asistida de su representante legal, folios 159 a 160; la exploración de la menor Marcelina , asistida de su representante legal, folios 157 a 158; la exploración de la menor Erica , asistida de su representante legal, folios 382 a 383; la exploración de la menor Reyes , asistida de su representante legal, folios 384 a 385; la exploración de la menor Josefa , asistida de su representante legal, folios 344 a 345; la exploración de la menor Montserrat , asistida de su representante legal, folios 346 a 347; la exploración de la menor Patricia , asistida de su representante legal, folios 348 a 349; la exploración del menor Juan Manuel , asistido de su representante legal, folios 350 a 351; la exploración de la menor Sofía , asistida de su representante legal, folios 352 a 353; y la exploración del menor Imanol , asistido de su representante legal, folios 354 a 355.

-El folio 157 de las diligencias de instrucción, citado en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, recoge la declaración de la testigo menor de edad Marcelina ., cuyo nombre y apellidos completos se menciona en el mismo folio ( Marcelina ).

-El folio 155 de las mismas diligencias, también citado por el Ministerio Fiscal, contiene la declaración de la testigo menor de edad Concepción ., también identificada en ese folio como Concepción .

-El folio 159 recoge igualmente que se grabó la declaración del testigo menor de edad Torcuato ., identificado en la misma acta como Torcuato .

-Al folio 350 está la declaración del menor Juan Manuel , también citado por su nombre y apellidos completos.

-El folio 382 contiene la declaración de la testigo menor de edad Marcelina , plenamente identificada por su nombre y apellidos completos.

-El folio 384 es el acta de la declaración de Reyes , igualmente identificada por su nombre y apellidos.

-Y la sentencia apelada condena por delitos de corrupción de las menores Marcelina , Concepción , Erica ., y Reyes .

Si visualizamos la grabación del juicio oral, comprobamos que al prestar declaración como testigos en el juicio oral todas esas menores se identificaron por su nombre y apellidos: Concepción al minuto 49:29, Torcuato al minuto 1:13:40, Marcelina al minuto 1:24:11, Erica al minuto 1:42:20, Josefa al minuto 1:51:55 y Reyes al minuto 1:57:23. De hecho, al realizar preguntas a Marcelina citó expresamente la defensa del acusado (minuto 1:37:33) el nombre de Erica .

De todos estos datos se infiere, pues, la plena identificación de las víctimas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, posibilitando así el ejercicio del derecho de defensa por la representación del acusado, así como la correspondencia entre la acusación y la sentencia en cuanto a los hechos enjuiciados.

El escrito de calificación del Ministerio Fiscal incurre, en efecto, en un error de transcripción respecto de las iniciales del nombre y apellido de alguna de las menores que considera víctimas del delito. Menciona erróneamente a la menor Piedad ., cuando sus siglas correctas son Marcelina ., y a la menor Verónica ., cuando sus siglas correctas son Erica . pero no incurre en error alguno respecto del resto de los menores ( Concepción ., Juan Manuel ., Torcuato . y Reyes .). Y a pesar de ese error de transcripción de las siglas de dos de las testigos, ninguna indefensión se produjo para el acusado al ser consciente en todo momento su defensa de la identidad de las testigos, como revela el hecho de que durante el juicio oral se dirigiera a ellas repetidamente por su nombre y apellido y solicitara aclaraciones sobre la participación de cada una de ellas en los hechos enjuiciados, sin confusión o duda alguna respecto de la identidad real de cada una de ellas."

Y concluye atinadamente que "lo esencial que la defensa del acusado conociera los hechos por los que se formuló acusación y las personas implicadas en los hechos enjuiciados, no cabe duda de que, no solo tuvo la oportunidad de conocer, sino que efectivamente conoció la identidad de las personas señaladas por la acusación como víctimas, así como que, no obstante esos errores de transcripción en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, ninguna vacilación pudo existir en cuanto al nombre de los testigos menores de edad. Por la referencia explícita realizada a los folios concretos en los que se encontraban sus declaraciones en fase de instrucción -donde aparecían su nombre y apellidos completos- estuvieron en todo momento estos testigos menores de edad plenamente identificados. Y sus declaraciones en el juicio oral, documentadas en la grabación audiovisual, confirman la total seguridad en la identidad de esos testigos y el pleno ejercicio del derecho de defensa por la representación del acusado."

-En cuanto a la posibilidad de identificar a las menores por sus siglas, ha de analizarse -como recuerda el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, partiendo de un marco normativo supranacional en el que está asentada la idea de especial protección a las victimas vulnerables, entre las que se encuentran los menores/ víctimas de delitos sexuales. En este sentido, es preciso citar la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, cuyo artículo segundo disponía que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación". En el mismo sentido, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, siendo de especial interés para el tema el articulo 1 , en tanto señala que "Cuando la víctima sea un menor de edad, los Estados miembros velarán por que en la aplicación de la presente Directiva prime el interés superior del menor y dicho interés sea objeto de una evaluación individual", y el artículo 21, según el cual "los Estados miembros garantizarán que las autoridades competentes puedan tomar todas las medidas legales para impedir la difusión de cualquier información que pudiera llevar a la identificación de las víctimas menores de edad", Por último, sin que ello suponga agotar el acervo normativo, el Instrumento de Ratificación del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007. (BOE núm. 274, de 12 de noviembre de 2010), dedica el capitulo VII a la investigación, enjuiciamiento y derecho procesal, señalando entre sus principios el que se adopten las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para garantizar que las investigaciones y actuaciones penales se lleven a cabo en el interés superior del niño y dentro del respeto a sus derechos.

En el caso de España, la sentencia cita la Instrucción 2/2006 sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, cita especialmente oportuna puesto que las denuncias sobre el empleo de las siglas para identificar a las menores, parte, en este caso, de la actuación, acertada, del Fiscal. Por otra parte, y esto válido para todos los actores del proceso, resulta determinante la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y más concretamente el artículo 22, a cuyo tenor:

Los Jueces, Tribunales, Fiscales y las demás autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal, así como todos aquellos que de cualquier modo intervengan o participen en el proceso, adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley, las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Cuando de principios se trata, la tarea es ponderar, en este caso los derechos de defensa y contradicción, la intimidad y la estabilidad emocional y desarrollo personal de las menores de otro. Es lo que ha hecho el Tribunal, entendiendo que la defensa ha podido ejercer debidamente su oficio. Ha podido preparar la vista, solicitar la suspensión, interrogar a las víctimas/ testigos, recurrir, y todos aquellos derechos que reconoce el ordenamiento jurídico. Y como hemos señalado más arriba, tuvo oportunidad de conocer, y efectivamente conoció, la edad de las menores, no obstante los errores de transcripción en las siglas de algunas de ellas.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.