STS 114/2021, 11 de Febrero de 2021

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada instruyó Procedimiento de Tribunal del Jurado nº 1/2018 contra Indalecio por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada que en el Rollo de Jurado nº 2/2019 dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2019, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION003 y DIRECCION004, que en el Rollo de Apelación Tribunal del Jurado nº 12/2020, dictó sentencia nº 215/2020, con fecha 22 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

Son hechos probados, conforme al veredicto emitido por el Jurado, y así expresamente se declaran, los siguientes: Que el acusado Indalecio, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.965 y sin antecedentes penales, era esposo de Bibiana, nacida el NUM001 de 1.974. El matrimonio tenía tres hijos comunes, Ovidio, Julián, ambos mayores de edad, y la menor de edad, 17 años, Debora.

Indalecio y su esposa Bibiana convivieron en la localidad granadina de DIRECCION000, en el domicilio sito en el DIRECCION001.

El día 16 de junio de 2018 se encontraban temporalmente separados, como en otras ocasiones había sucedido en la pareja, con motivo de una disputa anterior por la inclinación del acusado por el alcohol, y se encontraba éste residiendo desde hacía un indeterminado periodo en la casa de su madre, en la c) DIRECCION002 n° NUM002, de DIRECCION000.

El citado día 16 de junio de 2.018, el acusado se dirigió a casa de su hijo Julián, quien junto a su esposa residía en una casa contigua a la de su madre Bibiana. En la casa del hijo, y como en otras anteriores ocasiones, el acusado trató de convencer a su hijo Julián a fin de que hablase con Bibiana para que ésta le perdonase y le admitiese de nuevo en casa. Julián le contestó que su madre Bibiana no le personaba y no quería volver con él.

El acusado portaba en tal ocasión un revólver tipo pistola, marca Ekol, modelo Viper 4,5, con número de identificación NUM003, en origen detonador del calibre 9 mm, que ha sido manipulado para disparar munición metálica de percusión central del calibre 38, en correcto estado de funcionamiento. El acusado carecía de licencia para el uso de dicho arma. No consta cómo la adquirió o llegó a su poder.

El acusado, con el propósito de dar muerte a Bibiana, por ser su esposa y dadas las malas relaciones que con ella mantenía, al no asumir la separación de hecho y la falta de voluntad de reconciliación de la misma, con total desprecio por su vida, en el exterior del citado domicilio, en concreto en el citado DIRECCION001, cuando Bibiana se encontraba de espaldas al acusado, de forma sorpresiva y sin que Bibiana tuviera oportunidad alguna de defensa, efectuó con la arma mencionada un primer disparo, a corta distancia, que alcanzó en la espalda de Bibiana. Ese primer disparo provocó la inmediata caída al suelo de Bibiana, al causarle una parálisis súbita de los miembros inferiores. Con la víctima ya en el suelo, yacente boca arriba, el acusado realizó un segundo disparo al cuerpo de Bibiana, también a corta distancia, que impactó en la región abdominal de Bibiana. Por último, con intención de asegurar la muerte de Bibiana y a muy escasa distancia de la misma, a quemarropa, efectuó un tercer disparo en la parte anterior de la cabeza.

A consecuencia de los disparos, aunque la víctima fue trasladada de forma urgente al Hospital de Traumatología de Granada y fue intervenida quirúrgicamente de la herida abdominal, falleció a las 17.30 horas del día 17 de junio de 2018. La causa fundamental de la muerte es politraumatismos por herida de armas de fuego. La causa inmediata de la muerte fue la hemorragia parenquimatosa traumática debida a herida por arma de fuego en región cráneo - facial.

Una vez consumado su propósito, el acusado se dirigió hacia su entonces domicilio, el de su madre. Una patrulla de agentes de la Guardia Civil, avisados de los hechos por la alcaldesa de la localidad, se dirigió al lugar de los mismos, donde un vecino les indicó hacia dónde se había dirigido el acusado, por lo que los agentes, en su vehículo, se encaminaron hacia las proximidades del domicilio de la madre del acusado, un barrio con angostas calles con numerosos recovecos, por lo que en un momento dado aparcaron el vehículo y se dirigieron a pie hacia dicho domicilio. Divisaron en un momento dado al acusado, a quien dieron la orden de alto, que en un primer momento desatendió y aceleró su paso en actitud huidiza, hasta que fue alcanzado por los agentes, momento en que el acusado obedeció la orden de detenerse, alzó las manos, y se dirigió hacia los agentes diciendo madre mía qué es lo que he hecho...ella está bien, está viva?.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION003 y DIRECCION004, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Indalecio y con estimación parcial del recurso supeditado de la acusación particular ejercida por Julián y Ángela en representación de la menor Debora, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2019, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida por delitos de asesinato y otros, la revocamos en el sentido indicado en el fundamento jurídico sexto. Todo ello sin condena al pago de las costas de este recurso.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que conforme al veredicto emitido por el Jurado, debo CONDENAR y CONDENO a Indalecio, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139, circunstancia 1ª, del Código Penal (alevosía) con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravantes genérica de parentesco del art. 23 del Código Penal y de actuar por motivos de género del art. 22,4 del CP, a la pena de veintidós años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el periodo de condena, prohibición de aproximarse a sus tres hijos Ovidio, Julián y Debora, a la madre de la víctima, Matilde, y a los hermanos de la víctima, Segundo, Teodosio, Paula, Ángela, Carlos José y Serafina, a sus domicilios o centro de trabajo, a una distancia no inferior a 500 metros por un periodo de 10 años, así como de comunicarse con los mismos por cualquier medio durante el mismo tiempo, así como a la privación de la patria potestad respecto de la hija menor de edad Debora, conforme a lo dispuesto en los arts. 39 j) y 46 del C.P.

Se acuerda por periodo de 5 años y para su cumplimiento posterior al cumplimiento de la condena, la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de acudir y residir a la localidad de DIRECCION000 ( Art. 48.1 CP), así como de aproximarse a sus tres hijos, Ovidio, Julián y Debora, a la madre de la víctima, Matilde, y a los hermanos de la víctima, Segundo, Teodosio, Paula, Ángela, Carlos José y Serafina, a una distancia inferior a 500 metros ( Art. 48.2 CP) así como de comunicarse con ellos por cualquier medio.

Que conforme al veredicto emitido por el Jurado, debo CONDENAR y CONDENO a Indalecio, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563, sin circunstancias modificativas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Se condena al acusado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil por el daño moral causado por la muerte de su madre, a cada uno de sus tres hijos Ovidio, Julián y Debora, con la cantidad de doscientos mil euros (200.000 euros), cantidades a la que deberá aplicarse el interés legal correspondiente. El acusado habrá de reintegrar al Estado las eventuales cantidades que, como consecuencia de estos hechos, se hubiesen podido satisfacer al amparo de la Ley 35/95 de Ayudas y Asistencias a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Se condena al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso y destrucción del arma intervenida.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Indalecio

Al amparo del art. 849.1 LECrim, dados los hechos que se declaran probados en la resolución judicial recurrida, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley Penal: el artículo 139.2 CP en cuanto a la determinación cualitativa de la individualización de la pena, y los artículos 67 y 66.1.3º CP en cuanto a la forma cuantitativa de individualización de la misma.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECrim, dado que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Al amparo del art. 850.1 LECrim, dado que fueron denegadas diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECrim, dado que no existe una conclusión cerrada fuerte y determinada en la inferencia presuntiva unida a que se ha producido infracción de preceptos constitucionales: derecho del acusado a valerse de los medios de prueba necesarios para su defensa, causándosele indefensión, derecho a la presunción de inocencia y principio in dubio pro reo, pues atendida la prueba practicada carece de la base razonable la condena que se impone en la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de enero de 2021.

Preliminar.

Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 22-7-2020, que desestimó el recurso interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que condenó a Indalecio como autor responsable de un delito de asesinato con las agravantes de parentesco y de género, y otro delito de tenencia ilícita de armas, se interpone el presente recurso de casación.

Debemos por ello recordar la doctrina jurisprudencial en orden al alcance de este recurso en los juicios procedentes del Tribunal del Jurado. En este sentido decíamos que si bien la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnativos del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sus límites valorativos no pueden ser los mismos.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26-12; 40/2015, de 12-12; 497/2016, de 9-6; 240/2017, de 5-4; 450/2017, de 21-6; 225/2018, de 16-5; 698/2018, de 26-12; 655/2020, de 3-12; se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 22 de julio de 2020, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Expuestas estas consideraciones previas, cuatro son los motivos articulados por el recurrente:

El primero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, dados los hechos declarados probados se infringen preceptos penales sustantivos, arts. 139.2 y 67 y 66.1.3º CP. El segundo, al amparo del art. 849.2 LECrim al existir error en la apreciación del Juzgador basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. El tercero al amparo del art. 850.1 LECrim al denegarse diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes. Y el cuarto al amparo del art. 852 LECrim por infracción de preceptos constitucionales: derecho del acusado a valerse de los medios necesarios para su defensa, causándole indefensión y derecho a la presunción de inocencia o al principio in dubio pro reo.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad expositiva, nos llevan a reordenar los motivos del recurso. De modo que se comenzará por el que atañe al quebrantamiento de forma, para proseguir con los que se refieren al apartado probatorio y terminar por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte.

2.1.- Por tanto empezaremos por el análisis del motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim dado que se han denegado diligencias de prueba que propuestas en tiempo y forma se consideran pertinentes.

En concreto, la pericial judicial de Balística Forense al objeto que se emitiese informe relativo a la posibilidad de determinar en el presente caso el orden de sucesión de los disparos, situación y distancia respecto a l a víctima. Pericial cuya importancia destaca, dado que, a pesar de las conclusiones recogidas en la ampliación del informe médico forense, la propia Guardia Civil en el juicio oral manifestó no ser posible saber qué disparo fue el primero.

En el escrito de impugnación del recurso de apelación la acusación particular refirió no haber sido solicitada la pericial contradictoria, cuando dicha prueba no solo había sido propuesta sino que por aquella se informó oponiéndose a su admisión. Así, fue solicitada en la Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Violencia nº 1, y denegada por auto 410/2019, de 11-7.

En la sentencia dictada por el TSJA se decide acerca de tal cuestión, incurriendo en el mismo error citado de que la mencionada prueba no había llegado a ser propuesta, al razonar: "La sentencia recurrida da una acertada respuesta a la negativa a admitir dicha prueba por carecer de la naturaleza de prueba documental, puesto que no se trataban de documentos que se hubieran referidos a hechos del procedimiento, ya que para rebatir las conclusiones del informe pericial que se practicó en el juicio, la defensa debió haber propuesto en su caso prueba pericial, prueba que no se propuso. En conclusión, dicha prueba estuvo bien denegada, como lo había sido ya en fase de instrucción, por no tratarse realmente de una prueba documental al no contener la misma hechos ni actos o estados de cosas que pudieran afectar al procedimiento, al no referirse a hechos objeto de enjuiciamiento."

El motivo, se adelanta, debería ser desestimado.

En primer lugar, la prueba denegada a la que se refería tanto la sentencia del Tribunal de Jurado (FJ 1) como el recurso de apelación en su primer motivo -al amparo del art. 846 bis c) aptdo. a) LECrim y sobre la que se pronunció la sentencia del TSJ en la forma en que hemos transcrito, fue la aportación como documental, al inicio del juicio de un Manual de Medicina Legal y un texto científico (apuntes de la Academia de Policía de Madrid) y la razón principal por la que se denegó su aportación, ya en primera instancia, fue, como ya hemos referido, por carecer tales textos de valor de prueba documental, en el sentido del art. 26 CP, en tanto que no se referían a los hechos del procedimiento.

Razona el TSJ que la aportación de Manuales o Tratados, no es la forma de refutar las conclusiones de un informe pericial, pues éstas se combaten mediante otra pericial contradictoria, momento en el que señala el TSJ "prueba que no se propuso".

Por ello, aunque el TSJ pudiera equivocarse en esta última afirmación de que la pericial contradictoria no había sido propuesta, la prueba que se propuso al inicio del juicio y cuya denegación se recurrió en apelación -y se reitera en casación- era el Manual y el Tratado Científico, y la causa de la negativa fue que no eran pruebas documentales en sentido procesal estricto, ya que ni se habían practicado en el procedimiento, ni se referían a los hechos objeto del mismo.

2.2.- En segundo lugar -aunque se partiera de ese error de la sentencia en cuanto a la efectiva proposición de la pericial balística, la doctrina de esta Sala sobre el quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim, de denegación de pruebas contenida, entre otras, en SSTS 771/2006, de 18-7; 181/2007, de 7-3, se resume en que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

Y en el caso presente, si la finalidad de la prueba propuesta era determinar otro posible orden de sucesión de los disparos, situación y distancia del autor respecto de la víctima, obra en las actuaciones prueba pericial balística e informe médico-forense sobre tales extremos, sin que otra conclusión diferente respecto a otro orden de los disparos, conllevaría otra calificación diferente de los hechos a la de asesinato, tal como se razonará en el análisis de los motivos siguientes.

El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim, dado que existe infracción de preceptos constitucionales: derecho del acusado a valerse de los medios de prueba necesarios para su defensa, causándole indefensión, y derecho a la presunción de inocencia o al principio in dubio pro reo, pues atendida la prueba practicada carece de base razonable la condena que se impone en la sentencia.

Se deniega sin debida justificación la documental consistente en "Manual de Medicina Legal y Forense" coordinado por D. Ezequias, D. Gabriel y Dª. Jacinta (tema 24) así como la incorporación de los testimonios testificales solicitados en el escrito de defensa, vulnerando con ello lo dispuesto en los arts. 34.3, 45, 46.5 LOTJ y art. 26 CP.

No se respetan los requisitos que deben concurrir para que la prueba indiciaria sea condenatoria en lo que respecta al asesinato y la agravante de género, así como a la no apreciación de la atenuante de confesión y haber obrado el culpable bajo el síndrome de abstinencia al alcohol, pues aparecen como indicios probados lo que son meras posibilidades, no hay una adecuada motivación sobre la concurrencia de los mismos y su relevancia probatoria, no existe el enlace lógico necesario entre el hecho base y la consecuencia, al no bastar una buena explicación posible, dado que la inferencia es tan abierta que caben una pluralidad de conclusiones alternativa, tal y como se especificaron en el recurso de apelación.

En concreto, denuncia la infracción de los arts. 45 y 46 LOTJ así como del art. 26 CP, en cuanto al concepto de documento, argumentando que el referido Manual no es prueba pericial, pese a contener las opiniones de personas con conocimientos médico forenses, con las que pretendía ilustrar al Magistrado-Presidente y a todos los presentes, porque en el mismo no consta un informe sobre los hechos enjuiciados, razón por la que debe considerarse prueba documental, ya que consta en un soporte hábil para fijar los datos jurídicamente relevantes, y añade que guarda relación con la prueba de reconocimiento judicial ya que el Magistrado-Presidente lo tuvo brevemente en sus manos y las preguntas que la defensa realizó a los peritos forenses en el plenario, se realizaron en su presencia con lectura de algunas frases allí expresadas.

Y en lo que respecta a los testimonios de las declaraciones de los hijos del acusado, a fin de poder interrogarles sobre posibles contradicciones en su testimonio, se queja el recurrente de la negativa, pese a haber sido llevados por la defensa al acto del juicio, e intentado unirlos al procedimiento, después de haber concluido el interrogatorio.

3.1.- Con independencia de que la articulación del motivo no es correcta, dado que el recurrente imputa a la sentencia, de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, lo que conforme a lo dispuesto en el art. 874 LECrim, debieron haber sido ordenadas en motivos independientes, la pretensión del recurrente deviene improsperable.

En efecto, todas las cuestiones que se plantean en el motivo ya lo fueron en la primera instancia y en la apelación, tal como el propio recurrente admite expresamente reproduciendo sus alegaciones del previo recurso del TSJ, que denegó en relación al Manual tal prueba "por carecer de la naturaleza de prueba documental, puesto que no se trataban de documentos que se hubieran referidos a hechos del procedimiento, ... al no contener la misma hechos ni actos o estados de cosas que pudieran afectar al procedimiento, al no referirse a hechos objeto de enjuiciamiento. Finalmente resulta incomprensiva la afirmación de que la aportación del Manual de Medicina Legal guarda también relación con la prueba de reconocimiento judicial por el hecho de la propia comprobación por el Magistrado Presiente y por haberlo sostenido en sus manos."

Razonamiento acertado. El Manual doctrinal que la defensa quiso introducir en la fase de instrucción y posteriormente en la fase inicial del juicio, no puede considerarse prueba documental a los efectos del proceso. Un documento en sentido jurídico-material es todo soporte real que contiene información sobre un hecho o un acto jurídico, y un documento procesal es todo aquel que se ha producido extramuros del procedimiento. En sentido estricto y desde un punto de vista procesal un documento es un medio probatorio de naturaleza real, una pieza de convicción de contenido ideológico, de origen extraprocesal y puramente instrumental.

Como prueba documental accederán al juicio oral los documentos públicos, los oficiales y los privados. Respecto de todo documento debe quedar acreditada su legitimidad referida a la coincidencia entre su autor proclamado y su autor real, y su veracidad, lo que afecta al contenido mismo de los hechos o actos en él reflejados.

Los documentos públicos tienen presunción de legitimidad y veracidad y podrán ser examinados de oficio por los miembros del Jurado durante el juicio o durante la deliberación. La prueba en estos casos será de contrario. Quien lo impugne deberá articular los medios probatorios necesarios para desvirtuar su autenticidad.

Los documentos oficiales han sido expedidos por un funcionario público dentro del ámbito de sus funciones, pero sus contenido no ha sido extraído de un registro o archivo público. Gozan de la presunción de legitimidad pero su contenido no está amparado por la presunción de veracidad. Ello exigirá la realización de una serie de medios de prueba complementarios encaminados a acreditar la veracidad de su contenido.

Los documentos privados, sean de tipo obligacional o no, originados por quienes sean parte en el procedimiento o por terceros, deberán siempre ser adverados a través de otras pruebas que acrediten su legitimidad y su veracidad. Únicamente a partir de tal acreditación sería posible la incorporación definitiva de tales documentos.

Resulta evidente que un Manual de Medicina Legal y Forense, en el que se plasman conocimientos técnicos y científicos de sus autores con el que la defensa pretendía acreditar que la sucesión de los disparos no se correspondía con la secuencia afirmada por los Forenses en su informe, no tiene la naturaleza de prueba documental en el sentido indicado, sino, en todo caso, y si se entendiera asimilable, de pericial, por lo que la comparecencia de sus autores en el juicio oral, hubiera sido indispensable para someter a contradicción sus conclusiones.

3.2.- En cuanto a la aportación de los testimonios de las declaraciones de los hijos del acusado a los efectos de la posible concurrencia de alguna circunstancia eximente o atenuante por su adicción a las bebidas alcohólicas, igualmente la sentencia recurrida -esto es, la de la apelación- se pronunció sobre tal denegación, precisando que: "La segunda prueba que la defensa del acusado entiende que le fue denegada indebidamente, se refiere a la negativa a la aportación del testimonio de declaraciones de los hijos del acusado; no es así, la parte pudo interrogar en todo momento a los testigos que comparecieron al juicio, como así ocurrió y si entendía que incurrían en contradicciones, pudo hacer uso de lo dispuesto en el art. 46.5 LOTJ, es decir, presentar en el acto de producirse las contradicciones, testimonio de sus declaraciones sumariales para unirlas al acto. El precepto es tan claro que no admite otra interpretación. Ante ello, la defensa del acusado no presentó en el acto del interrogatorio los testimonios correspondientes: en ningún caso se permite la lectura de las previas declaraciones sumariales."

Razonamiento también acertado.

En efecto, las SSTS 1053/2013, de 30-9; y 40/2015, de 12-2, nos recuerdan:

"que el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Concretamente, la presunción de inocencia, que asiste a toda persona a la que se acusa de un hecho punible, como dijimos antes, implica que debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo. Esta exigencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión ( STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre), "no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento".

Las reglas generales en las materias aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio, que:

"la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim)- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción".

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim, precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.

El artículo 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que:

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que:

"las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba", y también que:

"el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto", lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ:

"las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral".

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que: "no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia".

El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de 11 septiembre, que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada.

En definitiva el último numero del art. 46 LOTJ, contiene una especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. La LECrim. determina que en los casos en que los testigos presten declaración en el juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden pedir la lectura de esta declaración y el Presidente invitará a los testigos a explicar las diferencias entre ambas ( art. 714 LECrim.). El art. 46.5 LOTJ. permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim, y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura. Por otro lado, el sumario no está a disposición del Tribunal y no cabe que pueda leerse.

Como el art. 34 LOTJ, permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ. No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado. De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS. 1825/2001 de 16.10).

Esta Sala ha entendido que la Ley del Jurado no excluye el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim. sino que lo autoriza expresamente en el art. 45 LOTJ. Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones ( STS. 1970/2001 de 30.10).

La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46.5º in fine de la L.O.T.J. se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre que la única prueba valida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal ( STS. 1240/2000 de 11.9). . La contradicción que aparentemente resulta en el nº 5 de este articulo, al impedir su lectura y permitir su incorporación por testimonio postula una interpretación según la cual son las partes las que deben interrogar sobre la veracidad de la contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio. Lo que puede ser objeto de valoración son las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal ( STS. 443/2000 de 20.9).

En esta dirección la STS. 672/2012 de 5.7, es clara al respecto al recordar que: "Desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de garante del control de legalidad, apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-5º apartado primero en relación con el art. 53-3º y el art. 46-5º apartado segundo mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala --SSTS de 17 de Marzo de 1993, 7 de Noviembre de 1997, 23 de Septiembre de 1998, 14 de Mayo de 1999, 14 de Enero de 2000, entre otras muchas-- , la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero."

3.3.- En el caso presente el recurrente interrogó a sus testigos, sin aportar aquellos testimonios por causas solo a él imputables y cuya aportación en momentos posteriores no está prevista en la ley, sin alegar qué hecho le ocasionara indefensión alguna -la testifical de los hijos no podría sustentar la concurrencia de la eximente o atenuante postulada- y tuvo oportunidad durante esos interrogatorios de poner de manifiesto ante el Jurado aquellas contradicciones y preguntar sobre las mismas.

De este modo la sentencia recurrida ratificó lo razonado por el Tribunal del Jurado que analizó con detalle las cuestiones planteadas. POr ello, como ya hemos señalado en el apartado Preliminar de esta resolución, las cuestiones carecen de relevancia constitucional en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuales son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de l as conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal del Jurado ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, que se aplica adecuadamente en la resolución.

3.4.- Por último en este mismo motivo se insiste en el defecto en la proposición del objeto del veredicto, en concreto en lo referente al hecho decimosegundo, tendente a determinar si el acusado tenía afectadas sus facultades intelectivas y volitivas el día de los hechos a causa del delirium tremens, propuesta de la defensa que no fue aceptada, por no respetar la regla establecida en el art. 52.1 a) LOTJ, lo que no comparte el recurrente, dado que la conclusión propuesta por la acusación de si tal alteración se debía al consumo habitual de alcohol o a la ingesta ese día de abundante whisky y la anterior conclusión propuesta por la defensa, no son en modo alguno incompatibles, sino complementarias, y no implicaba una variación sustancial del hecho principal justiciable, al añadirse un hecho o calificación jurídica favorable al acusado amparados por el art. 52.1 g) LOTJ.

Impugnación que no debe ser acogida.

3.5.-. Como hemos dicho en SSTS 357/2005, de 20-4; 636/2006, de 8-6; 487/2008, de 17-7; 454/2014, de 10-6; 40/2015, de 12-2; 450/2017, de 21-6; la LOTJ ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la ley: primero, sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad y de sus circunstancias en relación con la capacidad mental del acusado. En segundo lugar, sirven también para que la motivación se estructure en cada una de las proposiciones que se les formulan, sin que sea necesario naturalmente que tal motivación sea incardinable en cada una de las preguntas o proposiciones, sino que bastará una motivación general, con tal que el jurado explique sucinta pero suficientemente las pruebas en que se ha basado para dictar su veredicto. Pero tal estructuración secuencial de proposiciones sin duda facilita la labor intelectual de motivación, pues supone detenerse mentalmente en cada uno de los grados o estructuras de los hechos en su configuración secuencial para determinar en qué elementos probatorios se apoyó el jurado, dejando nota sucinta de tal explicación ( STS. 12.3.2001).

Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el Legislador.

3.6.- En el caso presente, la pretensión del recurrente era incluir en la proposición decimosegunda del objeto del veredicto relativa a las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en el asesinato, que el acusado, al tiempo de los hechos, padecía delirium tremens por la ingesta o ausencia de alcohol. No fue aceptada por el Magistrado Presidente, pero tal objeción no altera el contenido esencial de la proposición -que era coincidente con la propuesta por la defensa en su escrito de tal carácter- de si el acusado cometió los hechos "a consecuencia de tener sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas por la ingesta de alcohol tanto de forma habitual como en el momento de la comisión de los hechos, al haber tomado abundante whiski", esto es, incluía esa limitación tanto por su adicción al alcohol como por haber ingerido ese mismo día abundante cantidad del mismo. Proposición que fue rechazada por el Jurado al no considerar probado si existía esa alteración de facultades "cualquiera que fuera su origen", por lo que la queja del recurrente, tal como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, carece de contenido alguno real y efectivo.

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim, dado que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documentos:

1) Acta de Inspección Ocular (folios 171 a 177) donde se recogen vestigios indicadores de la existencia de defensa inicial por parte de la víctima, incompatible también con la apreciación de la alevosía sobrevenida, al transcurrir los hechos en unidad de acción.

La mancha de sangre junto al portón que indica como el disparo se produjo muy próximo al mismo, la zapatilla de la víctima en el suelo; su presencia al otro lado de la calle, opuesto al lugar donde aparecen las manchas de sangre y apareció tendida la víctima; existencia de un disparo perdido en la casa deshabitada próxima.

2) Informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 490-498) sobre la existencia de vestigios de sangre del acusado y de la víctima en el pantalón vaquero de aquel.

3) Informe Médico de Autopsia (Págs. 137-143) que recoge pequeñas lesiones propias de la existencia de defensa: hematomas en cara interna de brazo derecho y erosión en maléolo peroneo de tobillo derecho.

Pretende el motivo con los anteriores "documentos" acreditar que sí existió una defensa inicial por parte de la víctima, incompatible con la apreciación de la alevosía.

4.1.- Es necesario recordar, previamente, que el recurrente no planteó en la apelación esta denuncia por error en la apreciación de la prueba acreditado documentalmente, sino que, tal como reconoce aquel, lo que discute ahora en esta sede casacional, lo planteó en la previa apelación por la vía de la presunción de inocencia, cuyos argumentos reproduce de forma literal, lo que contradice la doctrina de esta Sala, ya expuesta, en orden a que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que ya habrá revisado la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y concretada por el Magistrado Presidente, donde deberá haber procedido a comprobar, en primer lugar, que el tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas al hecho y a la participación del acusado en el. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación, es la dictada por el TSJ, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del Jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden.

2. En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones.

3. En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo.

4. En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. ( SSTS 390/2009, de 21-4; 154/2012, de 29-2; 45/2014, de 7-2).

   En el plano más practico y con el fin de no desenfocar el sentido de la impugnación, es de especial importancia reiterar que el objeto del recurso de casación ya no va a estar integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia suscrita por la Sala de apelación del TSJ, al resolver -motivar- la queja sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este el proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

   Por ello -se dice en la STS 438/2012- no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda delimitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. Por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. ( STS 41/2009, de 30-1).

   4.2.- Efectuadas estas precisiones previas, la vía del art. 849.2 LECrim, como hemos dicho en SSTS 450/2017, de 21-6; 423/2020, de 23-7, se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala -a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

   4.3.- En el caso presente, la interpretación que el recurrente realiza sobre los extremos del Acta de Inspección Ocular, el Informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil y el Informe Médico de Autopsia, carecen de relevancia para alterar el sentido del fallo y la no concurrencia de la alevosía en el modo de ocasionar la muerte a la víctima.

   En efecto, en relación al acta de inspección ocular, de manera pacífica se admite que no constituye propiamente una prueba documental, aun cuando esté documentada en la causa, porque no se trata de un documento en el sentido de que recoge la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la STS 2142/2001, de 16-11, recuerda al respecto que: "la diligencia de inspección ocular es una manifestación de la actividad investigadora desplegada por el juez de instrucción y se incorpora a las actuaciones como un factor más, que contribuye a la comprensión y a la determinación de la configuración de la zona donde se supone que han tenido lugar las actuaciones criminales. Si como sucede en el caso presente, se trata de una diligencia desarrollada y llevada a cabo por la policía judicial e incorporada al atestado, su valor documental no puede ser esgrimido. Pero en el caso de que se tratase de una diligencia ordenada y practicada por el juez de instrucción, carecería también de valor documental. Solo excepcionalmente se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten.

   Y en cuanto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala (SSTS 1200/2005, de 27-10; 742/2006, de 29-6; 1148/2009, de 25-11; 423/2020, de 23-7, mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003).

   Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

   4.4.- En el caso presente, la interpretación subjetiva y parcial de los particulares que designa del Informe Médico de Autopsia y del Informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, no desvirtúa la valoración de la prueba realizada por el Jurado contenida en su sentencia y asumida en la sentencia de apelación, que destaca:

   "El Jurado ha llegado al pleno convencimiento, tras la prueba practicada en el juicio, en especial la de los médicos forenses que el primer disparo sobre Bibiana se produce cuando esta se encuentra de espaldas al acusado, desprevenida de sus intenciones y, por tanto sin posibilidad de defensa; los peritos en su informe aclaran que este primer disparo paralizó a la mujer de cintura para abajo, haciéndola caer al suelo. Siguieron manifestando que el segundo disparo se produjo como a un metro de distancia a la zona cervical, produciéndole una herida mortal, el tercer disparo se produjo a poca distancia, dirigiéndose a la zona craneoencefálica, o que le produjo otra herida mortal de necesidad. Los peridos en la prueba practicada dieron cumplida respuesta a las cuestiones planteadas por las partes, especialmente a las dudas planteadas por la defensa del acusado. Como se ha dicho, el Jurado llegó a tal conclusión además de la prueba reseñada, por la declaración de Julián hijo de la víctima y acusado y tras rechazar la versión ofrecida por el acusado sobre la forma de producirse este tercer disparo.

   Queremos resaltar que el Jurado no se ha limitado a ofrecer un genérica alusión a las fuentes de prueba sobre cada uno de los extremos sometidos a su consideración, sino que ha motivado suficientemente cada una de las pruebas tomadas en consideración siendo para ellos de especial referencia tanto la pericial forense como se ha indicado, como la propia declaración del acusado y la de los Guardias Civiles que procedieron a su detención y como se produjo la misma y, finalmente a la declaración de Julián, hijo del matrimonio."

   En efecto, las conclusiones de los médicos forenses que realizaron los informes de autopsia fueron concluyentes al afirmar que:

   "1º.- La primera herida (disparo) se realiza estando Bibiana de espaldas a su agresor SIN POSIBILIDAD ALGUNA DE DEFENSA, herida que, si bien no era mortal, paralizó a Bibiana de cintura para abajo haciéndole caer al suelo a merced del acusado y de la pistola que portaba.

   2. - La segunda herida (disparo), la realiza el acusado a menos de 1 m de distancia de pie y se dirige a la zona abdominal, afecta a órganos vitales (arteria Orta y vena cava) y se trata de una herida mortal incluso con atención urgente, como afirmó también el médico de urgencias que atiende a Bibiana, D. Tomás que afirma que la lesión del abdomen era muy muy grave, de las que provocan la muerte.

   3. - La tercera herida (disparo) se realiza a muy poca distancia (a quemarropa, a escasos centímetros), se dirige a la zona craneofacial, es una herida mortal de necesidad porque afecta a zonas vitales, hay una gran destrucción de masa encefálica y hubiese provocado la muerte segura de Bibiana aun cuando hubiese recibido asistencia médica inmediata. Y agregan los forenses que, esta última herida craneofacial no pudo producirse de forma fortuita ni "por casualidad", son disparos que requieren una voluntad expresa por parte de quién los realiza.

   Afirman también que no es extraño que en el lugar de los hechos apareciesen salpicaduras de sangre a cierta distancia de la víctima, así como material óseo y masa encefálica.

   Afirman sin titubeos que, los tatuajes que el disparo deja en la zona craneofacial de la víctima confirman que el disparo se hizo de forma oblicua y a quemarropa y, ante la insistencia de la defensa en cuanto a su conclusión sobre la secuencia de los disparos, la situación de la víctima y del acusado en cada uno de ellos y la imposibilidad de defensa alguna por parte de Bibiana, rotundamente manifiestan que no existen heridas de defensa y que no cambian sus conclusiones ni ante el resultado de la inspección ocular que la defensa les expone durante su interrogatorio.

   En ningún momento los forenses admitieron la posibilidad de que, en este caso, el disparo que causa la herida craneoencefálica, pudiese haberse producido de forma accidental..."

   4.5.- Siendo así, la concurrencia de la alevosía no puede ser cuestionada. Así, en cuanto a dicha agravante, hemos dicho en SSTS 703/2013, de 8-10, viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

   En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

   En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

   En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

   Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

4. Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

   De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

   Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

3. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

   En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

4. En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11, 550/2008 de 18.9, 640/2008 de 8.10, 790/2008 de 18.11). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007 de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2).

   En el caso presente la apreciación de la alevosía en su modalidad de "sorpresiva" (e incluso "proditoria") debe ser mantenida, dado que aun cuando, hipotéticamente, se admitiera otro orden en los disparos, esta Sala viene manteniendo (SSTS 815/2005, de 15-6; 880/2007, de 2-11; 25/2009, de 22-1; 1062/2009, de 19-10; 37/2010, de 22-1; 345/2019, de 4-7) que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. La STS 892/2007, insiste en que en los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía.

   4.6.- Cuestiona también en este motivo -desarrollando lo que es más propio del motivo cuarto- la valoración del Jurado en orden a la concurrencia de la agravante de género, y la no aplicación de las atenuantes de arrebato, confesión y adicción al alcohol; cuestiones que ya planteó en la apelación y merecieron razonada respuesta en la sentencia recurrida, que debe ser mantenida en esta sede casacional.

   - En relación a la agravante de género, en SSTS 565/2018, de 19-11; 223/2019, de 29-4; y 257/2020, de 28-5, hemos dicho que:

   "La agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal, que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad."

   Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo."

   Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d) Por "violencia contra la mujer por razones de género", "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

   Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

   Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

   Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada"".

   4.7.- La sentencia recurrida, que asume la resultancia fáctica de la sentencia del Tribunal del Jurado que recogía que el propósito de dar muerte a Bibiana por parte del acusado fue "por ser su esposa y dadas las malas relaciones que con ella mantenía, al no asumir la separación de hecho y la falta de voluntad de reconciliación con la misma", destaca en relación a dicha agravante como la sentencia, tras el análisis jurisprudencial sobre dicha agravante, llega a la conclusión de su apreciación, "dado que en el presente caso, el acusado, marido de la víctima, pretendía ejercer una indudable dominación sobre la mujer, quería imponerla una reconciliación que ella rechazaba. En el juicio, los hijos y la hermana de la víctima, han puesto de manifiesto que el trato que el acusado dispensaba a Bibiana era de dominación sobre ella, intentaba controlar sus entradas y salidas, eran frecuentes los gritos e insultos sobre la mujer, manteniendo un trato despreciativo y ofensivo durante años, siendo frecuentes escenas de celos infundados, no aceptando en ningún momento la ruptura matrimonial".

   Razonamiento correcto al ser ese ánimo del acusado el que motivó su acción homicida contra su mujer y que determina la aplicación de la agravante de género, cuya compatibilidad con la agravante de parentesco ha sido admitida por la jurisprudencia, partiendo, en primer lugar, de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio, ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.

   Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

   En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre, interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

   En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

   También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas.

   Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:

   a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

   b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

   c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

   En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

   Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer.

   Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

   En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

   Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra.

   Cumpliéndose estos elementos en el caso de autos, este reproche casacional no pueden prosperar, afirmando la compatibilidad, en este caso, de ambas circunstancias agravantes.

   4.8.- Atenuante de confesión.

   La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 755/2008, de 26-12; 508/2009, de 13-5; 1104/2010, de 29-11; 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 165/2017, de 14-3; 240/2017, de 5-4), exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarase con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de oculta la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Recordaba la STS 427/2017, de 14-6, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

   La STS 750/2017, de 22-11, recuerda como la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5-10; 240/2012, de 26-3; 764/2016 de 14-10; 118/2017 de 23-2) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

   De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

   4.9.- En el caso presente, la sentencia recurrida desestima la concurrencia de esta atenuante remitiéndose a lo razonado por la sentencia del Tribunal del Jurado que, a su vez, razonó que:

   "En el presente caso existe una manifestación espontánea del acusado, pero no una declaración formal sobre lo acontecido, ni siquiera un explícito reconocimiento de los hechos (incluso uno de los agentes de la Guardia Civil manifestó que interpretó la expresión del acusado como una pregunta sobre si su esposa había fallecido), no integraba carácter recipiendario para constancia documentada; su reconocimiento de los hechos nunca se ha producido, ni en sede policial ni judicial, en la que se negó a declarar: tampoco en el plenario existe un abierto reconocimiento de los hechos y como ya hemos avanzado su memoria se interrumpe bruscamente cuando tiene que describir aquéllos y alude a una percepción alucinatoria que le hizo creer ser atacado por extrañas criaturas. Por lo demás, aquella manifestación ante los agentes de la Guardia Civil que lo detienen y a la que la defensa asocia la pretensión de apreciación de la atenuante, no se produce antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, sino cuando la pareja de agentes de la Guardia Civil ya referidos, alertada por un vecino que les indicó el lugar hacia el que había huido el acusado, y cuando éste pretendió eludir su persecución escabulléndose por las angostas calles del barrio de su madre, le dio alcance.

   Tampoco puede estimarse como analógica; pues no estamos, como exige la jurisprudencia, ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

   La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal. sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. El TS ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

   No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

   En este caso, tan solo al ejercer su derecho a la última palabra, aprovechó el acusado, sin admitir abierta y diáfanamente los hechos, para mostrarse muy arrepentido y pedir perdón a la familia, lo que, obvio es, no puede constituir soporte suficiente para la apreciación de la atenuante."

   Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, debiendo solo añadirse que para la estimación como atenuante analógica de la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS 284/2004, de 10-3; 163/2005, de 10-2; 1266/2006, de 20- 12; 159/2007, de 21-2; 213/2007, de 15-3; 537/2008, de 12-9).

   4.10.- Arrebato u obcecación.

   En relación a esta atenuante la STS 856/2014, de 26-12, comprendía la doctrina de esta Sala señalando que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto.

   Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94). 2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90). Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92). El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos".

   En la STS nº 1147/2005, se señalaba que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

   En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre).

   En segundo lugar, ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

   En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

   En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

   Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).

   Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

   La STS. 1003/2006 de 19.10, compendia la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12.11, 1369/2003 de 8.11-, "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997)".

   En este sentido la STS. 632/2011 de 28.6 insiste en que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP. se encuentra "en la disminución" de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

   En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones ( SSTS. 1385/98 de 17.11, 59/2002 de 25.1).

   Igualmente, si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado (sets. 267/01 de 23.1), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción ( sTS. 1483/2000 de 6.10), calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccionad. Como regla general "el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" sTS.256/02 de 13.2).

   Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS. 1110/96 de 20.12, 1479/99 de 18.10).

   Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.98, 15.1.2002).

   En este sentido la STS. 355/2013 de 3.5, con cita de la STS. 25.7.2000, es esclarecedora en una situación similar, al señalar "el desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación".

   En igual sentido la STS. 18/2006 de 19.1 "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no puede aceptarse como digna de protección por el ordenamiento, mediante una circunstancia que refleja una menor culpabilidad, una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de derecho de propiedad sobre la mujer con la que se ha convivido".

   4.11.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la atenuante, concluye, de forma acertada, que: "Las razones de la alteración anímica que el recurrente considera que sufría al ocurrir los hechos, referidas a los estímulos traumáticos que le habían producido la víctima por haber roto la convivencia, son rechazables a los efectos de la apreciación de la atenuante, pues no puede aceptarse como elemento justificador de aquella un estímulo originado en la negativa a reconocer el derecho de la mujer a plantear su deseo de interrumpir la relación sentimental que hasta ese momento la había unido al acusado, siendo además insuficientes, pues la mera manifestación del deseo de separarse, no puede ser valorada como un estímulo suficientemente poderoso en relación con una reacción como la descrita en los hechos probados, que finalizó con la muerte de la víctima."

   Razonamiento que debe ser asumido, debiendo solo precisarse en relación a los celos que al parecer tenía el acusado, más allá de aquellos casos en los que sean el síntoma de una enfermedad patológica susceptible de otro tratamiento jurídico-penal, no pueden justificar, con carácter general, la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación. De lo contrario estaríamos privilegiando injustificadas reacciones coléricas que, si bien se mira, son expresivas de un espíritu de dominación que nuestro sistema jurídico no puede beneficiar con un tratamiento atenuado de la responsabilidad criminal ( SSTS 61/2010, de 18-1; 981/2016, de 11-1-2017).

   5.- Adicción al consumo de bebidas alcohólicas.

   5.1.- Debemos recordar previamente que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002, de 8-2; 1527/2003, de 17-11; 1348/2004, de 29-11; 369/2006; 467/2015, de 20-7; 240/2017, de 5-4; 450/2017, de 21-6).

   En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o o la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( STS 708/2014, de 6-11).

   Por ello, hemos precisado en SSTS 675/2014, de 9-10; y 830/2014, de 12-12, que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de "no probado" algún hecho, el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva, para dar por no probada una eximente o una atenuante, basta con no tener razones para considerarla acreditada.

   5.2.- Efectuada esta precisión previa, en lo que atañe a la pretensión del recurrente, como hemos dicho en SSTS 6/2010, de 27-1; 632/2011, de 28-6; 539/2014, de 27-7; 467/2015, de 20-7; 450/2017, de 21-6, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2, 1424/2005 de 5.12, 6/2010 de 27.1), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

   Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010, matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Ahora bien no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del CP. se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

   Por ello para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habría de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ya que, fuera de las situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origine la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anule la personalidad pero si se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir, SSTS. 261/2005 de 28.2, 1424/2005 de 5.12, 6/2010 de 27.1, que insisten en que el alcoholismo y la psicosis tóxica pueden ser acogidos como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología, y para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ya que -se insiste- el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir.

   5.3.- En el caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se remite a la sentencia del Tribunal del Jurado que estimó no probada esa supuesta disminución de las capacidades de conciencia y voluntad del acusado en el momento de comisión del hecho, razonando:

   "En cuanto a su supuesto alcoholismo crónico, si bien es cierto que existe constancia de algunos intentos de sometimiento a un programa de asistencia a dependientes alcohólicos, con fines de rehabilitación, todos ellos por cierto fracasados por el abandono del acusado, señala el Jurado que ningún dato objetivo existe de ello. Ningún diagnóstico ni tratamiento para dicha supuesta patología. El acusado refirió no haber solicitado nunca asistencia. Del completo estudio elaborado por las forenses del IML (folios 98 a 100 del testimonio) se desprende que sus facultades psicofisicas, intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos, no se encontraban afectadas. El enolismo de larga data al que se alude en dicho informe no está asociado a ninguna patología neurológica o psiquiátrica que altere tales capacidades, según el informe. A través de la valoración del informe forense citado, el Jurado ha concluido que el acusado no sufrió ningún delirium tremens en el momento de los hechos. Como las forenses explicaron con detalle en el plenario, dicho cuadro puede aparecer en los supuestos de síndrome de deprivación de alcohol, lo que por cierto es por completo incompatible con la versión del acusado según la cual ese día había ingerido, previamente, una botella de whiski. Aunque el acusado fuera consumidor de alcohol con cierta habitualidad, el Jurado no extrae de ello que su capacidad de comprender y querer la realización del acto criminal ejecutado estuviera disminuida.

   Si reveladora al respecto ha sido la información obtenida del informe de las forenses, no menos lo han sido las ya mencionadas declaraciones testificales del hijo Julián, del vecino Ovidio, y de los dos agentes de la Guardia Civil que le detienen. Todos ellos convergen en que no apreciaron en el acusado signos de ebriedad, de enajenación o de alucinación alguna. Por el contrario, lo encontraron normal (el vecino dijo muy tranquilo). Los agentes NUM004 y NUM005, habituados por el ejercicio de su profesión a tratar con personas que se encuentran bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y acostumbrados por tanto al reconocimiento de los síntomas de la ingesta de alcohol, fueron categóricos al negar que Indalecio se encontrase ebrio, o que presentase algún síntoma de ingestión alcohólica (menos aún, masiva, como pretende el acusado y su defensa): no se tambaleaba, caminaba con paso firme y ligero, no apreciaron halitosis alcohólica, nada les dijo de que hubiera visto bichos. Al día siguiente de los hechos fue atendido por presentar un cuadro de ansiedad generalizada (folio 60), sin ninguna referencia al consumo alcohólico, o a síntomas de tal."

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim; dados los hechos que se declaran probados en la resolución judicial se infringen los siguientes preceptos penales sustantivos: el art. 139.2 CP en cuanto a la determinación cualitativa de la individualización de la pena y los arts. 67 y 66.1-3ª en cuanto a la forma cuantitativa de individualización de la pena.

Considera que se aplican indebidamente las reglas delimitadores del quantum de la pena establecidas en el art. 66.1-3ª a la agravante específica de alevosía concurrente, contraviniendo expresamente lo establecido en el art. 67 CP.

Insiste en lo ya expuesto en el recurso de apelación de que la normativa reguladora de la individualización de la pena se inicia con un proceso de determinación cualitativa conforme a la pena abstracta del tipo establecido por el legislador que puede serlo también de un tipo agravado o atenuado, como en este caso refiere el art. 139.1.1ª en relación con el art. 139.2 y concluye con el de determinación cuantitativa, en la que debe imponerse al acusado, atendiendo a las reglas delimitadoras del auantum de esa extensión máxima y mínima, y que en concordancia con el art. 67 no son de aplicación a la agravante específica concurrente.

Por ello, dado que el párrafo segundo del art. 139 establece que la pena prevista en su párrafo primero -quince a veinticinco años- se impondría en su mitad superior cuando concurran más de una de las circunstancias previstas en este último, y en los hechos objeto de enjuiciamiento tan solo concurre la alevosía, debe ser determinada cualitativamente y de forma abstracta, en su mitad inferior, dentro del marco penológico, de quince a veinte años.

A continuación, en la determinación cuantitativa, sería de aplicación el art. 66.1-3ª, al afirmarse la concurrencia de dos agravantes genéricas: parentesco y de género, debería imponerse en su mitad superior -diecisiete años y seis meses a veinte años de prisión- y como la sentencia razona la imposición, a su vez, en la mitad de este intervalo, la pena resultante y procedente en base al veredicto del Jurado y fundamentación de la sentencia, sería por el asesinato la de dieciocho años y nueve meses de prisión.

El motivo deviene improsperable.

6.1.- Es cierto que la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico quinto, no aborda la cuestión planteada por el recurrente, de si se debe partir en el caso de que solo concurra una agravante específica del asesinado -en este caso caso la alevosía- del marco penológico de 15 a 20 años -y no hasta los 25 años- con carácter previo a la aplicación de las dos agravantes genéricas (parentesco y de género) que, conforme al art. 66.1.3ª, lleva a la mitad superior de aquel marco; pero tal punto de partida, esto es, que la ley impone la mitad inferior de la pena cuando solo concurre una agravante específica, no es correcto.

En efecto, el Preámbulo de la LO 1/2015, dice que se revisa la definición del asesinato (no agravado) que pasa a incluir los supuestos en los que se causa la muerte a otro para facilitar la comisión de otro delito o evitar su descubrimiento.

Y se amplía el marco penal dentro el cual deben fijar la pena justa, -así, en el art. 139.1º, en la pena que era de quince a veinte años se eleva de quince a veinticinco años de prisión- si bien se mantiene la imposición de la misma en su mitad superior, en el nuevo art. 139.2, en los casos de concurrencia de más de una de las circunstancias que cualifican el asesinato.

6.2.- Siendo así, tanto la determinación cualitativa como cuantitativa de la pena son correctas.

En efecto, las circunstancias específicas más que circunstancias, son complementos tipológicos que, unidos al delito base, contribuyen a la configuración de un tipo delictivo derivado (agravado o atenuado: subtipo penal). El sedicente carácter de circunstancias solo podría predicarse por razón de esa función que desempeña, complementaria del tipo penal básico. Su no concurrencia deja inalterada la existencia y afirmación de la figura delictiva matriz, que subsiste, actuando la circunstancia específica en la formación de nuevos tipos con efectos en la determinación del "quantum" de la pena y no como elemento esencial del delito. En este aspecto existe plena coincidencia entre circunstancias genéricas y específicas. En este sentido, en STS 103/2007, de 16-2, hemos dicho que si las circunstancias cualificativas o complementos típicos generadores de los distintos subtipos agravados no tuvieran su correspondencia en las circunstancias modificativas genéricas, resultarían consumidas en el subtipo mismo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, sin perjuicio de que el tribunal de instancia las pueda considerar como circunstancias del hecho a efectos de individualizarla. Pero cuando tienen su equivalencia en el catálogo de circunstancias modificativas genéricas, debe acudirse a las mismas, pues ante la posibilidad formal de actuar como subtipos o como circunstancias modificativas, configurado ya el subtipo con otra cualificación, el art. 8-4º C.P. impone la necesidad de contemplar toda la energía o virtualidad punitiva que el legislador estableció.

Por ello, la objeción de las consecuencias paradójicas y disfunciones que podrían producirse en el caso de que en un asesinato concurriesen las cuatro agravantes específicas del art. 139 y una sola atenuante, no podría ser sancionado con pena superior a la ahora impuesta, 22 años y 6 meses, cuando el desvalor objetivo del ilícito penal en ese caso sería sensiblemente superior, no es correcta.

Así, partiendo de que la agravante específica cualificadora del asesinato no puede compensarse con una atenuante genérica, la exacerbación penológica del art. 139.2 CP solo requiere de la concurrencia de al menos dos agravantes del delito de asesinato, sin más aditamentos. En consecuencia, la concurrencia - junto a tales agravantes- de una atenuante, no excluye la aplicación del tipo agravado, y en el caso de que el homicidio hubiese sido perpetrado con las cuatro agravantes del art. 139, dos de ellas darían lugar a la aplicación del asesinato agravado del apartado 2 de dicho precepto, en tanto que las dos restantes tendrían la consideración de agravantes genéricas que, en caso de concurrencia de alguna atenuante, se valorarían y compensarían racionalmente, conforme la regla 7ª del art. 66.1 CP, con la posibilidad de imposición de una pena superior a la impuesta en el caso presente.

En el caso presente, concurre una agravante específica, alevosía, cualificadora del asesinato, art. 139.1, con un marco punitivo de 15 a 25 años, y al concurrir dos agravantes genéricas -parentesco y de género- y ninguna atenuante, conforme la regla 3ª del art. 66.1 CP, la pena debe imponerse en su mitad superior -20 años y 1 día a 25 años- y en este margen legalmente fijado, la pena impuesta, en uso de la discrecionalidad por el Magistrado-Presidente, está en el límite medio, determinación cuantitativa en referido límite que no es propiamente cuestionado por el recurrente.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso, de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.