STS 223/2019, 29 de Abril de 2019

El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Badajoz, instruyó Procedimiento del Tribunal Jurado con el nº 1/2016, y una vez concluso, fue elevado al Tribunal Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento número 1/2017, que con fecha 5 de febrero de 2018 dictó sentencia con el siguiente Fallo: "QUE DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE VOTACIÓN EMITIDA POR EL JURADO POPULAR:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano , ya circunstanciado como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, en grado de consumación, ya definido, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento, y también las circunstancias agravantes de género y parentesco, y la circunstancia atenuante analógica de confesión del hecho, a la pena de PRISIÓN DE VEINTICUATRO AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se impone también la medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, así como la privación de la patria potestad respecto del hijo menor Rosendo . Se impone asimismo la pena de prohibición de aproximación al domicilio, lugar de trabajo o centro de estudios, respecto de los hijos y los padres de la víctima a menos de 500 metros, y de comunicar con ellos por cualquier medio durante un tiempo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a los padres de Sonia , a cada uno en 30.000 E, y a los dos hijos de ella, a cada uno en 150.000 E, sumas que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Asimismo CONDENO A Adriano como autor de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Le será de aplicación y abono al acusado todo el tiempo que esté privado de libertad por esta causa, a contar desde el día 7 de enero de 2016.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el plazo de diez días desde la última notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales."

En la citada sentencia se declararon los siguientes Hechos Probados :"1.- El acusado Adriano , (NIE NUM000 ), mayor de edad, ciudadano rumano y Sonia , mayor de edad y también ciudadana rumana, habían mantenido una relación estable de pareja durante varios años fruto de la cual había nacido un hijo en NUM001 de 2014, relación que cesó en octubre de 2015 cuando el primero fue condenado por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, imponiéndose, entre otras penas, la de prohibición de aproximación y de comunicación con aquélla.

A pesar de ello el acusado Adriano , que estaba con unos amigos en DIRECCION002 en un pub, tras mantener en la madrugada del día 6 al 7 de enero de 2016 un contacto telefónico con Sonia , se dirigió esa misma madrugada a Badajoz donde se hallaba ésta, habiendo comprado previamente botellón.

Una vez en Badajoz y tras recoger a Sonia en lugar que se desconoce, optaron por dirigirse al paraje conocido como DIRECCION000 , lugar frecuentado por ambos en otras ocasiones y sito en el término municipal de DIRECCION001 , Badajoz, llegando de madrugada, todavía de noche. Dicho lugar es un paraje solitario y alejado del núcleo urbano, en el que no había personas esa noche.

2. - Sin que conste la hora y dentro del vehículo, Adriano golpeó a Sonia con una botella de cristal (de güisqui) de forma sorpresiva, asestándole un fuerte golpe que le impactó por encima del ojo izquierdo, salpicándose de sangre el techo del vehículo. Sonia había bebido previamente alcohol, (llegando a tener una tasa entre 0,87 y 0.91 gr/1 de alcohol en sangre), y a consecuencia del fuerte golpe y del estado de embriaguez en que se hallaba entró en un estado de aturdimiento que le incapacitó para defenderse de las numerosas agresiones que le produjo el acusado.

   Una vez fuera del vehículo, junto a la valla del terraplén, el acusado Adriano asestó otro golpe con la botella en la cabeza a Sonia , rompiéndose esta vez la botella de cristal y después siguió agrediéndola una y otra vez, llegando a arrastrarla por dicho terraplén hasta la orilla del pantano, empujándola finalmente hacia el agua.

   Las múltiples heridas que presenta Sonia , fundamentalmente en cara, cabeza, cuello y tórax fueron ocasionadas por los múltiples golpes y actos de agresión realizados por Adriano , y en este sentido, además de los dos golpes con la botella en la cabeza, el acusado le asestó también un golpe con una piedra, asimismo le dio una patada en el tórax cuando Sonia se encontraba en el suelo o sobre una superficie rígida, y además le agarró por las orejas y la golpeó contra el suelo y le presionó fuertemente con los dedos en el cuello y, finalmente, también, le profirió otros malos tratos sobre el cuerpo, en diversas zonas del mismo, todo lo cual duró aproximadamente una hora. Como consecuencia de ello Sonia falleció cuando estaba dentro del agua del pantano sobre las 8 horas del día 7 de enero de 2016, por una conjunción de estrangulación manual y sumersión en agua dulce.

   El cuerpo de Sonia , que no tenía lesiones en los pies, presentaba un total de 43 heridas y contusiones, que se distribuían de la siguiente manera:

   En cabeza, cara y cuello presentaba un total de 21, muchas de ellas de naturaleza contusa y reiteradas en la misma zona corporal por repetición de golpes; dichas afectaciones corporales se aprecian en región occipital, donde presenta una con forma estrellada en dos ejes de 5,5 y 6,5 cros, en región occipito-temporal, en pabellón auricular derecho con herida incisa en la zona posterior del mismo, herida contusa compleja en zona parietal derecha con estallido y arrancamiento de cuero cabelludo en scalp que derivó en una fractura de la bóveda craneal, en región frontal derecha, en zona fronto-parietal derecha, amplia zona inciso-contusa fronto¬nasal izquierda con dos heridas de 2,3 y 3,5 cros compatibles con empleo de elemento cortante y contundente, en párpado superior izquierdo, surco nasogeriano izquierdo, raíz nasal con fractura de huesos nasales, contusión orbicular-malar derecha, labios superior e inferior, en región témporo-mandibular, contusión mentoniana, contusiones digitoformes en región derecha del cuello, ésta última de compromiso vital .

   - En la zona torácica y abdominal destacan contusiones por abrasión en región paramedial, contusión perimamaria inferior izquierda, en región abdominal izquierda ocasionada por patada así como contusiones por abrasión en la cintura derecha.

   - En la espalda presentaba hematomas en región paramedial derecha, erosiones en la región lateral derecha, contusiones abrasivas en la cintura y escoriaciones en borde escapular medial.

   - En los miembros superiores se evidencian lesiones escoriativas en el brazo derecho, heridas inciso-contusas en antebrazo derecho, contusiones en brazo cubital, lesiones en tercer metacarpiano de la mano derecha con contusiones en las articulaciones, escoriaciones en cara posterior del hombro izquierdo, contusión en la primera falange del dedo de la mano izquierda así como contusión en cara dorsal y ventral de la mano izquierda y borde cubital del antebrazo. Las lesiones de los antebrazos coinciden con mecanismos de agarre.

   - En los miembros inferiores aparecen hematomas en rodilla izquierda, contusión en zona periungueal de falange distal de primero y segundo dedo de pie derecho y, por último, contusión en las articulaciones metatarsofalángicas del dorso del primero y segundo dedo del pie derecho.

   Una vez concluido el episodio descrito y abandonando a la víctima en el agua del pantano pensando que estaba muerta, el acusado Adriano recogió los efectos personales de aquélla de los que se desprendió en diversos puntos geográficos esa misma mañana. Llevó igualmente su coche a una estación de lavado, con el fin de hacer desaparecer cualquier vestigio que hubiera quedado presente en el mismo. Asimismo, con idéntico propósito procedió a deshacerse de la ropa que él mismo vestía.

   El acusado Adriano confesó los hechos a la mañana siguiente a la guardia civil que había acudido a su domicilio, espontánea y voluntariamente y sin que estuviera detenido, acompañando después a los agentes al lugar de los hechos y una vez allí les mostró el lugar exacto donde los mismos habían ocurrido. Solo después se produjo su detención.

3. -El acusado había sido condenado en sentencia de 5/11/2015 dictada en el procedimiento 201/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Badajoz , por un delito de amenazas sobre la persona de Sonia , habiéndosele impuesto, entre otras penas, la de prohibición de aproximación a su domicilio, lugar de trabajo y persona a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio durante 2 años. Pese a lo cual, con plena consciencia de ello, Adriano mantuvo comunicaciones telefónicas con Sonia tras el dictado de la sentencia y hasta el día 6 de enero de 2016 en el curso de cuya mañana la llamó en numerosas ocasiones, llegando a hablar con ella, sabiendo que hacía ilusorio el pronunciamiento judicial.

4. - La víctima era madre de dos hijos menores, Horacio (nacido el NUM002 /2010) y Rosendo (nacido el NUM003 /2014), siendo este último también hijo del acusado. Era hija de Lorenzo y Luz ."

La sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con sede en Cáceres, recurrida ante esta Sala, dictó la siguiente Parte Dispositiva: " DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por el condenado Adriano representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. CRISTINA CATALÁN DURAN y defendido por la letrada DÑA. CARMEN GONZÁLEZ JARIEGO, así como el interpuesto por Lorenzo y Luz , en representación de los menores Horacio y Rosendo , representados por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO SÁNCHEZ CALVO, y defendidos por el letrado D. FRANCISCO JOSÉ CONDE MORALES y el también formulado por la entidad pública JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el letrado de la Junta, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado, de fecha 5 de febrero de 2018 , en la presente causa ["*Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 0001/2017;

Rollo de Sala núm. 0002/2018; Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera*"], CONFIRMANDO, en todos sus extremos, aludida resolución, sin hacer pronunciamientos sobre costas de la alzada."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado preparó su recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal el 3 de diciembre de 2018, la Procuradora Dña. María Dolores de la Hera Cindocha, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo del art 849, párrafo 1º LECr , por infracción de ley , por indebida aplicación del art 139 .1.1ª, en relación con el 22.1ª CP .

Segundo .- Al amparo del art 849, párrafo 1º LECr , por infracción de ley , por indebida aplicación del art 139 .1.3 ª y 22.5ª CP .

Tercero. - Por infracción de ley , por indebida aplicación del art. 22,4ª CP ., e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia y derecho a un proceso con todas las garantías.

Instruído el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, del recurso interpuesto, solicitaron respectivamente la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para su deliberación y decisión cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de abril de 2019 con el resultado que se refleja a continuación.

El primero de los motivos se articula al amparo del art 849, párrafo 1º LECr , por infracción de ley , por indebida aplicación del art.139.1.1ª, en relación con el 22.1ª CP .

1. Discute el recurrente la concurrencia de la alevosía sorpresiva, como circunstancia cualificadora del homicidio convirtiéndolo en asesinato, diciendo que no surge del relato de hechos probados de la sentencia del Jurado .Y ello porque el lugar de los hechos era conocido por ser frecuentado por Sonia y por el acusado cuando querían mantener relaciones sexuales; y porque previamente a la agresión precedió una discusión muy fuerte entre ambos, no habiendo prueba de que el primer golpe fuera sorpresivo. Y la tasa de alcohol en sangre de la víctima siendo tan pequeña, de 0,85 y 0,91, no acredita que tuviera mermada sus facultades, teniendo en cuenta que en asuntos de tráfico se tiene en cuenta para considerar delito la superior a 1,2 gramos por litro.

2. En primer lugar hay que decir que por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ); que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación.

3. Por otra parte, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, (Cfr. STS de 1 de junio de 2006 ; STS 16-7-2013, nº 647/2013 ), la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

   Y la propia sentencia recurrida recoge, con acierto, precedentes jurisprudenciales de interés para el caso que nos ocupa. Así dice que: "La Jurisprudencia ( STS 10339/2015, de 31 de marzo ) permite el acogimiento de esta agravante con carácter sobrevenido cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 1053/2009 de 22 de octubre ; 147/2007 de 19 de febrero ; 640/2008 de 8 de octubre y 838/2014 de 12 de diciembre .)"

4. Ciertamente, dada la vía casacional elegida por el recurrente, hemos de estar íntegramente a los hechos declarados probados que admite-sin modificación alguna - la sentencia recurrida de apelación: "Una vez en Badajoz y tras recoger a Sonia en lugar que se desconoce, optaron por dirigirse al paraje conocido como DIRECCION000 , lugar frecuentado por ambos en otras ocasiones y sito en el término municipal de DIRECCION001 , Badajoz, llegando de madrugada, todavía de noche. Dicho lugar es un paraje solitario y alejado del núcleo urbano, en el que no había personas esa noche.

   Sin que conste la hora y dentro del vehículo, Adriano golpeo a Sonia con una botella de cristal (de güisqui) de forma sorpresiva, asestándole un fuerte golpe que le impacto por encima del ojo izquierdo, salpicándose de sangre el techo del vehículo. Sonia había bebido previamente alcohol, (llegando a tener una tasa entre 0,87 y 0.91 gr/1 de alcohol en sangre), y a consecuencia del fuerte golpe y del estado de embriaguez en que se hallaba entro en un estado de aturdimiento que le incapacito para defenderse de las numerosas agresiones que le produjo el acusado.

   Una vez fuera del vehículo, junto a la valla del terraplén, el acusado Adriano asesto otro golpe con la botella en la cabeza a Sonia , rompiéndose esta vez la botella de cristal y después siguió agrediéndola una y otra vez, llegando a arrastrarla por dicho terraplén hasta la orilla del pantano, empujándola final mente hacia el agua.

   Las múltiples heridas que presenta Sonia , fundamentalmente en cara, cabeza, cuello y tórax fueron ocasionadas por los múltiples golpes y actos de agresión realiza por Adriano , y en este sentido, además, de los dos golpes con la botella en la cabeza, el acusado le asesto también un golpe con una piedra, asimismo le dio una patada en el tórax cuando Sonia se encontraba en el suelo o sobre una superficie rígida, y además le agarro por las orejas y la golpeo contra el suelo y le presiono fuertemente con los dedos en el cuello y, finalmente también, le profirió otros malos tratos sobre el cuerpo, en diversas zonas del mismo, todo lo cual duro aproximadamente una hora. Como consecuencia de ello Sonia falleció cuando estaba dentro del agua del pantano sobre las 8 horas del día 7 de enero de 2016, por una conjunción de estrangulación manual y sumersión en agua dulce."

   Además el tribunal de apelación precisa que: "el jurado daba respuesta a los hechos que fundamentan esta agravante, que cualifica el homicidio, al contestar a las preguntas 9, 10 y 13 y 14 del Objeto del Veredicto:

9. - Si en el curso de dicha discusión y dentro del vehículo Adriano golpeo con una botella de cristal (de güisqui) asestando un fuerte golpe a Sonia que le impacto por encima del ojo izquierdo, salpicándose de sangre el techo del vehículo. (Hecho desfavorable, se requieren 7 votos).

   . A la novena: Sí, así lo demuestran las pruebas periciales, forenses y la inspección pericial del vehículo (9 votos).

10. - Si Sonia había bebido previamente alcohol, llagando a tener una tasa entre 0,87 y 0.91 gramos de alcohol en sangre. (Hecho desfavorable, se requieren 7 votos).

    . A la décima: Sí, el informe toxicológico lo avala. (9 votos).

13. - Si dicha tasa de alcohol de Sonia , junto con el primer golpe con la botella en la cabeza, le produjo a Sonia un estado de aturdimiento. (Hecho desfavorable, se requieren 7 votos).

    . A la decimotercera: Sí; así queda demostrado por los forenses. (9 votos).

14. - Si una vez fuera del vehículo, junto a la valla del terraplén, el acusado Adriano asesto otro golpe con la botella en la cabeza a Sonia , rompiéndose esta vez la botella de cristal. (Hecho desfavorable, se requieren 7 votos).

    . A la decimotercera: Sí porque es donde más restos de botella hay. (9 votos)."

    Resulta así indudable la concurrencia de la negada alevosía en la conducta del recurrente, por lo que debemos dar la razón a la sentencia de apelación que -repetimos es la impugnada- cuando en su FJ Cuarto, rechaza la pretensión desvirtuatoria del apelante respecto de la circunstancia, basada en la discusión previa, el lugar y la tasa de alcohol.

    Y así señala, que: "El Jurado considera probado este ataque sorpresivo y súbito, inesperado para la víctima, la cual estaba de alguna manera indefensa por el alcohol que había ingerido, entre 0.85 y 0,91 gr/I de alcohol en sangre según resulta debidamente probado por los informes periciales técnicos. El primer golpe súbito con la botella en la cabeza, golpe muy fuerte según los médicos forenses unido al estado de embriaguez en que se hallaba Sonia le produjo un estado de aturdimiento y confusión incompatible con toda posibilidad de defensa por parte de la víctima. A partir de ahí los numerosos golpes y agresiones que recibió, como enseguida se analizará, impiden toda posibilidad de defensa estando en todo momento aquélla a merced del agresor, de su brutal proceder. En definitiva, el ataque fue sorpresivo, inesperado, fulgurante, el primer golpe con la botella en la cabeza, y, a continuación el sujeto activo se aprovechó de la situación en que se encontraba la víctima, completamente indefensa por el alcohol ingerido y por el aturdimiento que le produjo el primer golpe. Nótese que, como acertadamente afirma el Jurado al responder a la pregunta prevista en el apartado B), punto 2, unanimidad, el acusado no presenta lesiones que pudieran provenir de un acto de defensa de la víctima. Por otro lado, la víctima no tenía heridas defensivas en sus manos lo que revela también que no existió una efectiva posibilidad de defensa ni un previo forcejeo que dejase abierta la posibilidad (para aquélla) de repeler la agresión, y aunque hubiera habido una previa discusión entre las partes como consecuencia de los celos derivados de unos mensajes telefónicos que le habría enseñado Sonia acreditando relaciones con otros hombres, hecho alegado por la defensa del acusado y que el tribunal del Jurado no considera probado, el T5, en recientísima sentencia de 27 de noviembre de 2017 que analiza un supuesto de alevosía sorpresiva, dispone que la existencia de una previa discusión o disputa verbal entre los protagonistas no excluye la alevosía: "... hay que insistir en que un enfrentamiento verbal no es telón de fondo que permitiese prever, imaginar o augurar un ataque homicida (alevoso) como el que se produjo", según establece literalmente la citada sentencia."

    De modo que tras lo dicho, respecto al lugar en que ocurrieron los hechos, en cuanto a la agresión sorpresiva, inesperada y fulgurante, y sobre la previa discusión, nada hay que añadir a lo expresado con acierto por el tribunal de apelación. Solamente cabe indicar sobre la tasa de alcohol ingerido por la víctima, que el grado de intoxicación se suma al aturdimiento producido por el descrito primer golpe; y que tal conjunción produjo una disminución de facultades indudable para la agredida, reduciendo, sino eliminando sus posibilidades de defensa. Y que la tasa, aunque no pueda dar lugar por su entidad a una intoxicación susceptible por sí misma de considerarse típica penalmente (conforme al art 379 CP , superior en aire espirado a 0,60 miligramos por litro o en sangre superior a 1,2 gramos por litro), no puede despreciarse.

    En España, hay distintas tasas máximas para las multas por alcoholemia en función del tipo de conductor. Recibirán una multa de tráfico los conductores de vehículos a motor o bicicletas, con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro o, en el caso de alcohol en aire espirado, 0,25 miligramos por litro. En el caso de los conductores noveles (con un carnet de antigüedad inferior a dos años) y en el de los conductores profesionales de cualquier tipo, la tasa permitida es inferior: 0,3 gramos de alcohol por litro de sangre, 0,15 miligramos de alcohol por litro si la prueba consiste en espirar aire. De acuerdo con lo establecido por la Dirección General de Tráfico, un varón de 70 kg de peso superaría la tasa de 0,3 g/l en sangre si ingiriese una lata de cerveza, un vaso y medio de vino o un vaso de whisky. En el caso de las mujeres, con un peso de referencia de 60 kilos, la tasa permitida de alcohol en sangre se vería superada con la mitad de las cantidades. Se trata, como podemos ver, de una política que muestra una pequeñísima tolerancia a la conducción tras el consumo de alcohol. No llega a la tolerancia 0 de países como República Checa o Rumanía, pero se sitúa en una línea bastante cercana. En Bélgica, la tasa legal es de 0,5 g de alcohol por litro de sangre (o 0,22 mg por litro de aire espirado). En Canadá, la tasa legal es de 0,8 g de alcohol por litro de sangre. En Suecia, la tasa legal es de 0,2 g de alcohol por litro de sangre. En Estados Unidos, la tasa legal es de 0,5 g de alcohol por litro de sangre. Porque hay que concluir que el alcohol afecta siempre a las facultades del sujeto. Así hay publicaciones que señalan que entre 0,85 a 0,91 (de 0,87 a 0,91 se dice que tenía la víctima), se produce una discapacidad que afecta al razonamiento, a la percepción profunda, a la visión periférica y a la recuperación de la vista tras un deslumbramiento. Ello, junto con el aturdimiento producto del primer golpe -tal como vimos-, colocó a la agredida en la situación de minusvalía para defenderse, tomada en cuenta por el tribunal del Jurado y por la sentencia recurrida.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849, párrafo 1º LECr , por infracción de ley , por indebida aplicación del art 139 .1.3 ª y 22.5ª CP .

1. Defiende el recurrente que los hechos declarados probados no contienen la base fáctica precisa para que la crueldad ínsita en la acción del condenado sea subsumible en la agravante de ensañamiento, porque la brutalidad de la acción no siempre es sinónimo de ensañamiento, que solo se da según la jurisprudencia cuando los actos no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En el caso, el Jurado en el apartado B), respondiendo por unanimidad al apartado 5 del objeto del veredicto, justifica la respuesta -que se da a la pregunta de si el acusado causó padecimientos innecesarios-, en los mecanismos utilizados en la agresión, en el número de actos ejecutados y la duración del episodio. Pero no se describe, ni se contesta sobre el elemento objetivo ni sobre el subjetivo exigidos para la apreciación de la agravante.

2. Según recuerda, entre otras muchas, la STS 122/2014, de 24 de febrero, la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es precisamente la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Por tal motivo cuando "el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables".

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado" ( STS 799/2017, de 11 de diciembre ). Por lo tanto, el análisis de si hubo o no ensañamiento, que es la pretensión planteada por la parte recurrente, debe partir necesariamente del relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

3 . Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la circunstancia agravante de ensañamiento ( SSTS 16/2018, de 16 de enero ; 856/2014, de 26 de diciembre ; 850/2015, de 26 de octubre ; y 621/18, de 4 de diciembre , entre otras muchas) afirmando que el artículo 139 del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el art. 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica " aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio , de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final" ( STS 1232/2006, de 5 de diciembre ).

Como indican las SSTS. 357/2005 de 20 de abril y 713/2008 de 13 de noviembre , el ensañamiento precisa para su apreciación de dos elementos: uno objetivo , constituido por la realización de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumenten el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo , consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( SSTS 1553/2003 de 19 de noviembre y 775/2005 de 12 de abril ).

El elemento subjetivo puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19 de febrero ) y se caracteriza por el propósito interno de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo ( STS 1042/2005 de 29 de septiembre ) , por lo que no se apreciará la agravante si no se da "la complacencia en la agresión" -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- ( STS 896/2006 de 14.9 ). Este elemento subjetivo "no puede ser confundido con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno" ( STS 357/2005 de 20 de abril y STS 2.526/2001 ).

Esta Sala ha caracterizado el ensañamiento también por el ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, exigiendo la doble cualidad de "deliberación e inhumanidad. Así en las SSTS 26/09/1988 y 17/03/1989 se decía que "el ensañamiento ha de ser necesariamente frío, refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar", de modo que no ha sido apreciada (la especifica del asesinato ) "cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida". Por ese motivo se ha afirmado que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( SSTS. 2469/2001 de 26 de diciembre ).

Sin embargo, la doctrina más reciente de esta Sala no exige esa frialdad de ánimo, porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato , cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS. 775/2005 de 12 de abril ). En definitiva, hemos reiterado que el término" deliberadamente" se identifica con el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" con un comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS. 1760/2003 de 26 de diciembre y 1176/2003 de 12 de septiembre ).

4 . Los criterios jurisprudenciales que acabamos de mencionar nos ponen en el camino de dar una respuesta al reproche casacional de la acusación particular.

En los hechos probados de la sentencia, reproducidos literalmente en los antecedentes de esta resolución, se describió la acción occisiva de modo que el ensañamiento resulta , de las acciones del recurrente contra su ex pareja y de la extensión temporal de los ataques. Son unos hechos que no tienen explicación razonable salvo que se deseara causar a la víctima sufrimientos innecesarios.

Resumiendo lo acontecido resulta que, desde la primera agresión hasta que D. Adriano tiró al agua a D.ª Sonia transcurrió al menos una hora; el cuerpo de la víctima presentaba 43 heridas, de las que solo una era mortal de necesidad aunque no fue la que causó la muerte, que se debió a asfixia por sumersión al encontrarse agua en los pulmones; el acusado tenía instrumentos para causar una muerte rápida, como las piedras que empleó, pero inició la agresión en el coche (sorpresivamente, como se ha argumentado) y, sin que la víctima pudiera ya defenderse, la continuó después fuera de él (donde la golpeó con la botella hasta que ésta se rompió; arrastró a su víctima (sin ningún cuidado) por la pendiente del barranco que llevaba al agua, quedando señales de sangre a lo largo del trayecto de bajada en zigzag y numerosas erosiones y cortes en el cuerpo de D.ª Sonia (este arrastre no era necesario para acabar con su vida, pues podía haber acabado con ella al lado del vehículo); finalizando el ataque junto al agua con nuevas agresiones y arrojando el cuerpo, todavía con vida, al agua. Las agresiones están descritas en los hechos probados, e incluyen fuertes golpes y al menos una estrangulación no mantenida hasta la muerte. Los hechos ponen de manifiesto que la intención de D. Adriano no era solo acabar con la vida de D.ª Sonia , sin riesgo para él, sino que sufriera un dolor innecesario y prolongado antes de que muriera.

En consecuencia, la sentencia de apelación precisa -de un modo perfectamente asumible- en su FJ.Quinto, que "en el caso enjuiciado debe acogerse, como se deduce de los argumentos de la sentencia de primer grado, que la víctima siempre estuvo a merced del acusado; de forma alevosa y aún en el interior del vehículo la golpeó en la cabeza con extraordinaria violencia, usando un instrumento contundente; acometimiento y agresión que, al menos, la aturde, anulando sus facultades de defensa; acción violenta, brutal e inesperada; la persigue cuando la víctima pretende la huída y nuevamente la golpea con la misma botella en la sien, con fuerza tal que ésta se rompe en múltiples pedazos; ya en el terraplén inicia el acusado un sinfín de actos violentos e innecesarios para causar la muerte, computándose hasta 43 heridas que la sentencia de primer grado enumera."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se articula por infracción de ley , por indebida aplicación del art. 22,4ª CP ., e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

1. Se argumenta que no debió ser aplicada la agravante de discriminación por razón de género , porque no fueron sometidas a la consideración del Jurado preguntas con respecto a que el delito se cometiera por razones de género, y por ello no se pronunció sobre ello. Y aunque los escritos definitivos de las acusaciones se invocara tal agravante. Y la sentencia de apelación aunque reconoce que esto es cierto, dice que la ausencia de preguntas al respecto fue con anuencia de la defensa, pues no se formuló protesta frente al contenido del objeto del veredicto y en orden a la inclusión de otras preguntas. Y que ello quedaría subsanado, aunque no fuera directamente, por otras preguntas como la 1, 2, 3, 5, 8, 12, 28, 29 y 30. De lo cual se discrepa, porque a quien correspondía formular las preguntas era a las partes que postulaban la agravante, como encargadas de hacer llegar al proceso la actividad probatoria de cargo, a diferencia del acusado a quien le asiste la presunción, como verdad interina, de su inocencia y no se le exige actividad alguna para refrendarla.

   Por todo lo cual, se concluye solicitando que se anule la sentencia, dictándose otra en la que se condene a Adriano como autor de un delito de homicidio consumado, a la pena de 12 años de prisión; o bien subsidiariamente, si se estima la concurrencia de alevosía, como autor del delito de asesinato consumado, a la pena de 15 años de prisión.

2. Las alegaciones, al menos iniciales de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan (Cfr. SSTS 775/2017, de 30 de noviembre ) a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   Pues bien, conviene advertir con carácter previo al análisis de la prueba que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación; o dicho de otro modo: el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y, por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. El control casacional se construye sobre lo que fue objeto del recurso de apelación, no pudiéndose introducir motivos absolutamente novedosos que no se pudieron analizar y resolver en la apelación ( SSTS 1249/2009, de 9- 12 ; 302/2013, de 27-3 ; 658/2013, de 18-7 ; 1053/2013, de 30-9 ; y 360/2014, de 21-4 , entre otras).

   Y en cuanto al tema probatorio, tiene establecido esta Sala que la existencia de un previo recurso de apelación ha permitido plantear de modo completo ante el Tribunal Superior de Justicia todas las cuestiones relativas a la existencia de pruebas de cargo y a su validez, y además, aquellas atinentes a la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de la primera instancia. De modo que al Tribunal de casación le corresponde en realidad comprobar si la respuesta a esas cuestiones contenida en la sentencia de apelación está suficientemente razonada, si es razonable y si se ha producido conforme a la doctrina de esta Sala en la materia (STS 1053/2013, de 30-9 ).

   Una vez efectuadas las aclaraciones precedentes, se hace preciso ahora recordar que en el fundamento sexto de la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia se resalta que "la cuestión propuesta gana un doble carácter, sustantivo de un parte y en cuanto que incide en la concurrencia o no de los requisitos materiales para la apreciación de la concurrencia de la agravante, y procesal , de otro; esto es sujeto a las normas que regulan el funcionamiento del Tribunal del Jurado y por cuanto el Presidente del mismo, de carácter técnico, redactará la Sentencia, no conforme a su fundado criterio, sino en conformidad y siguiendo las directrices que emanan de los Jurados y que estos plasman en el Acta de veredicto; las ausencias u omisiones que deriven de un incorrecto enunciado del Objeto del Veredicto que, cabe recordar, se somete a la consideración de todos quienes son partes en el proceso quienes tendrán capacidad de corrección, ampliación, inclusión o exclusión ( artículo 53.1 de la LO 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado ), pudiendo formular protesta, caso de denegación, a efectos de recurso ( artículo 53.2 de la LOTJ ), no perjudicarán al reo."

   Pues bien, por lo que se refiere al aspecto sustantivo , nos dice la STS 565/2018, de 19 de noviembre que la agravante de género aparece regulada en el artículo 22 del Código Penal , que establece: "Son circunstancias agravantes: 4º. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad." Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: "En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 . La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo."

   Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d ) dispone que por violencia contra la mujer por razones de género, "se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

   Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género. Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2 º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada." En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad . Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia. "

3. La sentencia recurrida en casación señala que "la cuestión que ahora se suscita ha tenido cabida , con reiteración, en el debate propio del acto del Juicio Oral; no es pues una cuestión que resulte desconocida para las partes o que, sorpresivamente y "motu propio" se incorpore a la sentencia recaída en la instancia por el Presidente del Tribunal del Jurado; se trata de una agravante que aparece definida ya en los escritos de Calificación del Ministerio Fiscal (folio 440); de la Acusación particular (folio 462) y de la Acusación popular (folio 471), quienes, en la misma forma, e insistentemente, hacían referencia , a lo largo del proceso, al contenido de la sentencia núm. 166/2015, de 25 de noviembre , del Juzgado de Violencia de la mujer núm. 1 de Badajoz, folios 200 a 202, por la que se condenaba al acusado por un delito de ("amenazas en el ámbito familiar- Violencia de género-") que lo fue, precisamente contra la misma persona a la que luego el acusado dio muerte, hecho por el que se sigue la presente causa. Desde este instante cualquier alegación de indefensión quedará en el ámbito puramente formal; y lo anterior es así porque, acumulativamente, basta con estar al contenido de la declaración del acusado en el acto de la Vista para comprobar el interés que la parte, ahora recurrente, en orden a acreditar la causa o razón que pudiera motivar al acusado y en orden a la ejecución del hecho por el que resulta condenado."

   Así expone la resolución recurrida diversos pasajes de la grabación de la declaración del acusado en la vista del juicio oral, donde reconoce que la víctima le enseñó el móvil, demostrando que tenía relaciones sexuales con otros hombres, que ello le puso celoso, que a ella le gustaba ponerlo así y que él sufrió un ataque de celos.

   La sentencia precisa que "en realidad la ejecución del hecho está indisolublemente unida a esta agravante sin que se pueda escindir o prescindir de la misma para conseguir un resultado lógico y razonable; la muerte no se produce como consecuencia de robo o cualquier otro delito contra la propiedad; tampoco porque estuviera atacada la libertad sexual de la víctima (quien fue en todo momento consentidora); o en defensa de la propia vida y en defensa a una agresión previa (riña); en realidad se produce gratuitamente; lo es como consecuencia de que la víctima le muestra diversas conversaciones grabadas con otro u otros hombres con quienes afirma el acusado aquella mantendría relaciones sexuales. Esta será y no ninguna otra, la causa que desencadene los acontecimientos ulteriores; y no había razón alguna para que aquella destructora decisión se desencadenara; porque si bien hubo una relación de pareja de la que había nacido un hijo la misma se hallaba interrumpida (al menos en plano formal) y por cuanto existía una sentencia judicial consentida y firme que le condenaba, entre otras penas, a una medida de alejamiento. El que la víctima estuviera pues con uno u otro hombre, distinto del acusado, aparece de todo punto como adecuado y normal, en el desarrollo de su libre sexualidad; y no existía razón para que tal hecho desencadenara un acometimiento con el que acaece; y es aquí donde entra la causa última que motiva el ataque, descrita con nitidez en la STC de Pleno 59/2008 , denegatoria de cuestión de inconstitucionalidad respecto a la LO 1/2004, de 28 de diciembre , antes reseñada; es la concepción de patrimonialidad y de dominio que en su fuero interno sostiene el acusado la que le lleva a la comisión del más grave de los delitos, acabando con la vida de la víctima; no es más que la continuación lógica de la amenaza que el acusado vertía."

4. Por lo que se refiere al aspecto procesal , con el que está relacionada sin duda la invocación del recurrente sobre la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, reconoce la sentencia de apelación en su FJ Sexto, que "asiste la razón a la parte recurrente cuando afirma echar en falta una pregunta específica y concreta para que el Jurado se hubiera pronunciado sobre la prueba respecto al ánimo subjetivo del injusto propio de esta agravante; también lo echa en falta el Tribunal de apelación; mas, en cualquier caso, cabe afirmar que si ello se produce lo fue con la anuencia del ahora recurrente ( artículo 53 LO 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado ) pues pudiendo reclamar y, caso de desestimación, formular protesta frente al contenido incorporado por el Presidente del Tribunal del Jurado al Objeto de Veredicto y en orden a la inclusión de otras preguntas distintas o matización de cualesquiera de las formuladas, no lo hizo. Y quizás la respuesta se halle en que tal defecto quedaría subsanado por otras múltiples que, aun cuando no directamente, sí afectan a esta cuestión. Nos referimos a las preguntas 1, 2, 3, 5, 8, 12, 28, 29 y 30 del apartado a) -Hechos alegados por las partes y que el jurado deberá declarar probados o no.- ".

   Y, a continuación, añade las preguntas y respuestas correspondientes a la enumeración plasmada; así como las 7 y 8 del apartado b); y la 4 del apartado c).

5. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ) ,el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   En cuanto a la alegación de indefensión , al respecto esta Sala ha dicho (Cfr SST 245/2012, de 27-3; nº 485/2012, de 13-6; 27-9-2011, nº 964/2011, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

   Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión , junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de i ndefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

   Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa ; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión , ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

6. Con arreglo a ello, argumenta la sentencia recurrida que: "El Presidente del Tribunal del Jurado entiende, con estos datos, que sí se hallan suficientemente formuladas para su resolución por el Jurado las preguntas indispensable para acreditar o no la concurrencia de los elementos que constituyen esta agravante y, por así entenderlo, se pronuncia a este respecto en su sentencia y, tal decisión, a la que se aquieta la Sala de apelación, con los reparos antes mencionados, no puede considerarse como arbitraria, irracional o absurda, y menos aún que se constituya como elemento o ausencia que produzca indefensión; la ahora recurrente ha tenido plena opción de defensa respecto a este concreto hecho, primeramente, por su inclusión en los escritos de acusación de las partes; también al no haber hecho uso de su derecho de inclusión, corrección o matización de las preguntas que se insertaban por el Presidente del Tribunal del Jurado en el Objeto del Veredicto como se decía anteriormente y, finalmente, porque los hechos básicos que pondrían de relieve la existencia de esta agravante son propuestos y desarrollados con profusión por él mismo a lo largo de la vista del Juicio como puede acreditarse del interrogatorio del acusado.

   Y tal mínimo de control debe entenderse cumplimentado en la presente causa; la existencia de la relación de pareja de la que había nacido un hijo; la condena precedente por delito de violencia de género; el quebrantamiento palmario y masivo de las obligaciones que nacían de dicha resolución; el mantenimiento de relaciones sexuales consentidas; el hecho de que en el curso de una discusión (que el acusado reconoce en innumerables ocasiones como derivadas del hecho de que su pareja mantenía otra relación sentimental) golpease a Sonia en el interior del vehículo (pregunta 9), son datos , entre otros, que, propuestos al Jurado, tienen plena conexión material y formal con la cuestión que ahora se suscita y decide.".Y por ello concluye la misma sala que "No puede pues mantenerse, con rigor, que los hechos que avalarían una propuesta al Jurado sobre la agravante de discriminación por razón de sexo, no han sido propuestos por el presidente al Jurado; así pues no concurre el vicio material ni procesal que justifica el recurrente sobre la concurrencia de esta agravante."

7. No obstante lo anterior, no puede compartirse que se exija a la defensa del acusado una actividad que supla la inactividad de las partes acusadoras.

   Veamos en primer lugar lo que dispone la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado:

   Artículo 52." Objeto del veredicto.

1. Concluido el juicio oral, después de producidos los informes y oídos los acusados, el Magistrado-Presidente procederá a someter al Jurado por escrito el objeto del veredicto conforme a las siguientes reglas: a) Narrará en párrafos separados y numerados los hechos alegados por las partes y que el Jurado deberá declarar probados o no, diferenciando entre los que fueren contrarios al acusado y los que resultaren favorables. No podrá incluir en un mismo párrafo hechos favorables y desfavorables o hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no.

   Comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición.

   Cuando la declaración de probado de un hecho se infiera de igual declaración de otro, éste habrá de ser propuesto con la debida prioridad y separación.

   2. Expondrá después, siguiendo igual criterio de separación y numeración de párrafos, los hechos alegados que puedan determinar la estimación de una causa de exención de responsabilidad.

   3. A continuación incluirá, en párrafos sucesivos, numerados y separados, la narración del hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad.

   4. Finalmente precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable.

   5. Si fueren enjuiciados diversos delitos, efectuará la redacción anterior separada y sucesivamente por cada delito.

   6. Igual hará si fueren varios los acusados.

   7. El Magistrado-Presidente, a la vista del resultado de la prueba, podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial del hecho justiciable, ni ocasionen indefensión.

   Si el Magistrado-Presidente entendiese que de la prueba deriva un hecho que implique tal variación sustancial, ordenará deducir el correspondiente tanto de culpa.

2. Asimismo, el Magistrado-Presidente recabará, en su caso, el criterio del jurado sobre la aplicación de los beneficios de remisión condicional de la pena y la petición o no de indulto en la propia sentencia.

   Artículo 53. "Audiencia a las partes.

1. Antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes , que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda.

2. Las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia.

3. El Secretario del Tribunal del Jurado incorporará el escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados, y hará constar en aquélla las peticiones de las partes que fueren denegadas."

   Artículo 54. "Instrucciones a los jurados.

1. Inmediatamente, el Magistrado-Presidente en audiencia pública, con asistencia del Secretario, y en presencia de las partes, procederá a hacerles entrega a los jurados del escrito con el objeto del veredicto. Al mismo tiempo, les instruirá sobre el contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación y la forma en que deben reflejar su veredicto.

2. También les expondrá detenidamente, en forma que puedan entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad . Todo ello con referencia a los hechos recogidos en el escrito que se les entrega.

3. Cuidará el Magistrado-Presidente de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio, pero sí sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él. Asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado."

   Artículo 59. "Votación sobre los hechos.

1. El portavoz someterá a votación cada uno de los párrafos en que se describen los hechos, tal y como fueron propuestos por el Magistrado-Presidente. Los jurados votarán si estiman probados o no dichos hechos. Para ser declarados tales, se requiere siete votos, al menos, cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen favorables.

2. Si no se obtuviese dicha mayoría, podrá someterse a votación el correspondiente hecho con las precisiones que se estimen pertinentes por quien proponga la alternativa y, nuevamente redactado así el párrafo, será sometido a votación hasta obtener la indicada mayoría.

   La modificación no podrá suponer dejar de someter a votación la parte del hecho propuesta por el Magistrado-Presidente. Pero podrá incluirse un párrafo nuevo, o no propuesto, siempre que no suponga una alteración sustancial ni determine una agravación de la responsabilidad imputada por la acusación".

   Artículo 70. "Contenido de la sentencia.

1. El Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto.

2. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

3. La sentencia, a la que se unirá el acta del Jurado, se publicará y se archivará en legal forma, extendiendo en la causa certificación de la misma".

   Pues bien, ya esta Sala en sentencias como la STS 31/81 de 21 de julio , proclamó que, la presunción de inocencia , una vez consagrada constitucionalmente, ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial, para convertirse en un derecho fundamental que vincula a los poderes públicos y que es de aplicación inmediata, reforzándose en la Ley del Jurado, mediante su inclusión explícita en el art. 54.3 in fine, como obligación del propio Magistrado-Presidente de advertir a los miembros del Jurado que, si tras su deliberación, no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre las pruebas practicadas en el juicio, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado.

   La Doctrina ha subrayado también la importancia clave de la audiencia, que previene el at 53 transcrito, como una segunda instancia para la modificación del objeto del veredicto , de tal manera que aquellos extremos relacionados con los hechos ,la participación en ellos del acusado y la posible influencia en su comisión de circunstancias susceptibles de eximir ,agravar o atenuar la responsabilidad penal, que no sean resueltos en este trámite, no encontrarán en los sucesivos, hasta la finalización del juicio oral, posibilidad legal de reproducirlos como pretensiones atendibles.

   Hay que destacar que el Objeto del veredicto, como núcleo de la decisión del Tribunal sobre la acción penal ha de ajustarse a los principios generales que rigen el proceso y el Derecho penal. Así:

   1. Ha de respetar los límites derivados del principio acusatorio , recogidos sustancialmente en el art 24.2 de la CE . De modo que no podrán formularse al Jurado proposiciones que de ser asumidas-o, en su caso, de ser rechazadas determinen la vulneración de tales límites

   2. El objeto del veredicto ha de ser congruente con las proposiciones de las partes, de modo que a través de él, se dé respuesta, dentro de lo que constituye el ámbito de decisión del Jurado, a todas las cuestiones introducidas por las partes y que hayan sido objeto de debate procesal, por exigencia del reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí la trascendencia de la delimitación correcta del objeto del debate procesal en el auto de hechos justiciables.

   3. La decisión que vaya a adoptar el Jurado al pronunciarse sobre el objeto del veredicto ha de respetar el principio de legalidad reconocido en el art. 21 de la CE , de modo que al proponerlo, habrá que evitar que esa decisión sea susceptible de vulnerar tal principio de ahí la necesidad de una calificación jurídica previa por parte del Magistrado-Presidente de cada una de las proposiciones formuladas.

   Por otra parte, hay que recordar el contenido de los arts. 52 c ) y 70 LJ . prohíben al Magistrado-Presidente incluir en la sentencia hechos determinantes de modificación de la responsabilidad criminal que no hayan sido objeto del veredicto, por muy objetivos que sean. Y ha de tenerse presente que el legislador en los arts 52.1 g) y 59.2, parr. 2º exige que en todo caso, la introducción de hechos o calificaciones no propuestos por las partes no impliquen una alteración sustancial, no originen indefensión y no determinen una agravación de la responsabilidad propuesta por la acusación.

   Los hechos jurídicamente relevantes para la calificación y para la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad ha de declararlos el Jurado, de modo que los hechos probados de la sentencia en este punto son los que resulten del veredicto, conforme a los arts 3.1 y 70.1 de la LOTJ .

8. En nuestro caso, se ha producido una ausencia en el Objeto del Veredicto, que no ha podido ser subsanada, ni siquiera de la manera que se pretende a través de las preguntas y respuestas :1, 2, 3, 5, 8, 12, 28, 29 y 30 del apartado a); las 7 y 8 del apartado b); y la 4 del apartado c).

   Y ello porque a los efectos de planteamiento de la agravante de referencia, resultan inocuas las preguntas con sus correspondientes respuestas 1,2, 3,28,29 y 30 del apartado A);7 del apartado B;y 4 del apartado C).Y reveladoramente contestadas de forma negativa las más expresivas ,y de interés al respecto: Apartado A) 5 (discusión como consecuencia de ciertas amistades masculina de aquella); 8(disputa verbal por el mismo motivo); y 12 (si Adriano perdió los nervios ,como consecuencia de los celos por lo que le había contado ella y entró en un estado de ira). Y Apartado B),8 (si el acusado causó la muerte de Sonia en un estado tal de ira, arrebato u obcecación por consecuencia de los celos).

   Consecuencia de lo descrito y corroboración de lo mismo , es que los hechos probados, si bien recogen que "dentro del vehículo Adriano golpeó a Sonia con una botella de cristal (güisqui) de forma sorpresiva, asestándole un fuerte golpe...", en ningún momento de la agresión, ni en ese inicial, ni en ninguno posterior, en el largo lapso temporal de una hora, se hace la menor referencia a su motivo, o a que procediera el acusado por celos, o irritado por la conducta sexual o la relaciones de la víctima con otros hombres.

   Por todo ello, el motivo ha de ser estimado, con las consecuencias penológicas que se determinarán en segunda sentencia.

Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar de oficio sus costas , de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. )Estimar en parte el recurso de casación por infracción de ley y por infracción de derechos fundamentales, interpuesto por la representación de D. Adriano , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con sede en Cáceres, de fecha 16 de octubre de 2018 , en el Procedimiento Jurado número 2/2018, seguido por delito de asesinato,y otro delito continuado de quebrantamiento de condena.

2. ) Declarar de oficio las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta Sentencia y la que a continuación se dictará, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10683/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 29 de abril de 2019.

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 10683/2018, contra sentencia de fecha 16 de octubre de 2018, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura con sede en Cáceres, en el Procedimiento Jurado número 2/2018, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección primera , que condenó al recurrente como autor de un delito de asesinato y otro delito continuado de quebrantamiento de condena, en el Procedimiento Jurado número 1/2017, correspondiente al procedimiento del Tribunal Jurado número 1/2016, del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Badajoz. Esta Sala, tras dictar sentencia estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto, anuló y dejó sin efecto la sentencia recurrida, y formada por los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de primera instancia, y los de la resolución de apelación parcialmente rescindida.