STS 799/2017, 11 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vitoria-Grasteiz, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 444/2015 contra D. Cecilio por delito de defraudación a la Seguridad Social, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 33/2016) dictó Sentencia absolutoria en fecha 24 de febrero de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

De la valoración en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 Lecrim , han resultado probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- EL BAR ESTADIO SOCIEDAD DEPORTIVA fue explotado por el encausado Sr. Cecilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con NIF/CIF 31588983R, y código de cuenta de cotización principal, número 10 01002007321, desde enero de 1999 hasta septiembre de 2014, fechas coincidentes con la respectiva alta y baja en la Seguridad Social. El domicilio social era el de Paseo Cervantes, 6, bajo, de la localidad de Vitoria-Gasteiz. Y su objeto social, actividad restaurante y bar.

SEGUNDO.- La empresa citada presentaba los correspondientes documentos de cotización y elaboraba las nóminas de las personas que prestaban servicios en dicha entidad, figurando los correspondientes descuentos. En definitiva, declaraba las cantidades que debían ser integradas en la TGSS (tanto relativas a la cuota obrera como patronal). A partir de dichos datos, sin que conste que por el ente público se exigieran liquidaciones complementarias o aclaraciones sobre los datos incluidos en los documentos referidos, la TGSS determinaba cuales eran las cuotas que debían ser abonadas por la empresa de dicho Organismo.

TERCERO.- El encausado no cumplió su obligación de pago desde marzo de 2012 hasta septiembre de 2014, existiendo una deuda pendiente de pago a la Seguridad Social, según liquidación realizada por el ente público, actualizada en el acto del plenario, de un total de 264.452,52 euros, por principal, recargos e intereses devengados, incluidos impagos tanto de cuota patronal como obrera.

CUARTO.- Por la TGSS, Dirección Provincial de Álava, Unidad de Recaudación Ejecutiva, se incoó expediente de apremio número NUM000 , iniciándose las actividades ejecutivas correspondientes.

QUINTO.- No ha quedado acreditado que el Sr. Cecilio , quien presentaba problemas de liquidez, llevara a cabo un comportamiento destinado a perjudicar directamente los intereses económicos de la Seguridad Social

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Cecilio del delito de defraudación a la Seguridad Social por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerarse infringidos los artículos 307 y 307 bis del Código Penal .

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida y el Ministerio Fiscal solicitaron la inadmisión del recurso interpuesto; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 14 de noviembre de 2017.

1. Recurre la sentencia absolutoria de instancia la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social formalizó el primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Los documentos que invoca y la apreciación valorativa que propone, la expresa así:

1. -El informe emitido por el Subdirector de Gestión Recaudatoria junto con los certificados de deuda acompañados al mismo que consta en los folios 36 a 39 de las Diligencias Previas, de donde extrae el recurrente la inferencia de la falta de pago de las cuotas de Seguridad Social, cuya responsabilidad corresponde al Sr. Cecilio , en hasta cuatro empresas y ello con carácter sistemático.

2. -El Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que consta en los folios 62 y 63 de las diligencias previas; de donde el recurrente extrae como conclusión que el Sr. Cecilio no atiende los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no compareciendo ni aportando la documentación requerida.

3. -El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que consta en los folios 64 a 67 de las Diligencias previas; de donde igualmente extrae como conclusión que extrae como conclusión que el Sr. Cecilio no atiende los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no compareciendo ni aportando la documentación requerida.

4. -El Auto n° 44/2016, de 4 de febrero dictado por la Audiencia Provincial de Álava en las Diligencias Previas 533/2013 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Vitoria-Gasteiz, en el que son investigados Cecilio y Víctor como administradores de la empresa PROMHOTEL LA BILBAINA, S.L. que consta en los folios 167 a 170 de las diligencias previas; de donde el recurrente extrae la conclusión al estar siendo investigado el Sr. Cecilio , por posible delito contra la Seguridad Social con respecto a las otras empresas en las cuales es administrador, el que no estamos ante un hecho aislado en el cual la "crisis económica" le ha producido falta de liquidez y en consecuencia no ha podido atender el pago, sino que sistemáticamente ha incumplido la obligación de ingreso de las cuotas de Seguridad Social en todas aquellas empresas en la que era administrador, incluso en las del Régimen Especial de Trabajadores Autónomas.

5. -El certificado de deuda actualizado al acto del plenario, y relativo al Régimen General (Rég. 0111), que consta en el folio 33 del rollo penal de la Audiencia Provincial correspondiente a la deuda de Cecilio en el ccc 01002007321; documento que acredita la deuda en el Régimen General de la Seguridad Social.

6. -El certificado de deuda actualizado al acto die] plenario, y relativo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (Régimen 0521), que consta en el folio 34 del rollo penal de la Audiencia; documento que acredita la deuda en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

   En definitiva, que la deuda generada es en todos los diferentes regímenes de la Seguridad Social en los que tiene obligación de cotizar y por diferentes empresas.

2. Los informes aludidos, no pueden ser considerados documento auténtico, por cuanto se trata de textos donde se da noticia o describe las características y circunstancias de un concreto asunto, cual es la deuda que mantiene el acusado con la Seguridad Social; y por tanto integran meras manifestaciones personales aunque se encuentren documentadas; como tampoco tienen el carácter documental exigido al testimonio de un Auto dictado en un procedimiento penal, singularmente cuando meramente muestra o dan cuenta de la existencia y estado de la investigación en el curso de unas Diligencias Previas ( STS 563/2013, de 18 de junio ).

   Incluso aunque se trate de una sentencia declarada firme, es doctrina reiterada que aun reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia, sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional, por lo que no puede invocarse a efectos casacionales para fundamentar el error en la apreciación de la prueba, ex art. 849.2 LECr ( STS 771/2010, de 23 de septiembre ); e igualmente las SSTS 146/2009, de 18 de febrero y 608/2013, de 17 de julio ; con abundante cita de otras anteriores, precisan que

   1. Los testimonios o certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fé del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que les sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento.

   2. Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero.

   3. En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador.

   4. De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas.

   Debemos recordar que esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   Y de los documentos señalados, especialmente a través de los certificados, sólo resulta el impago y el montante de la deuda, como igualmente reconoce con coincidente cuantía la declaración de hechos probados.

   En todo caso, es obvio que: a) la circunstancia de que una conducta sea investigada judicialmente, no conlleva necesariamente que se haya efectivamente producido en los términos inicialmente imputados; b) la existencia de más impagos en empresas del mismo titular, no conlleva implícita la inferencia de liquidez; igualmente puede ser consecuencia de una efectiva insolvencia; y c) la falta de cumplimiento de los requerimientos de pago y aportación del justificante del abono efectuado, por sí solos, no adicionan inferencia suplementaria al mero impago.

   La sentencia ante la ingente deuda, se queja de la falta de efectiva investigación: desconocemos en el caso de autos, por qué no se ha investigado, cuáles han sido esos negocios paralelos o sucesivos, la situación patrimonial real de esas empresas, su liquidez, la necesidad de su constitución, tiempo en que se constituyeron, inversión realizada, si comparten proveedores, si existe trasvase de bienes y/o trabajadores, por tanto, no resultando en absoluto acreditado que ese "entramado empresarial" obedeciera a un plan urdido por el Sr. Cecilio para defraudar a la SS, antes al contrario, referidos negocios no parece que gozaron de prosperidad, y, en todo momento, el ente público ha conocido los hechos que fundamentan el origen y la cuantía de la deuda tanto del negocio de marras como de los otros llegando a desglosar las correspondientes responsabilidades ; y pese a las afirmaciones de la recurrente, los documentos invocados carecen de la literosuficiencia necesaria para desmentir tal conclusión y evidenciar un ánimo defraudatorio,

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerarse infringidos los artículos 307 y 307 bis del Código Penal .

1. Argumenta que se cumplimentan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo. Entiende necesario el ánimo de defraudar, pero este lo infiere de:

   - El impago sistemático de las cuotas de Seguridad Social, desde el año 2012.

   - Ausencia de voluntad real de regularizar la situación, pues no solicitó nunca el aplazamiento o fraccionamiento del pago de las cuotas que posibilita el artículo 23 de la Ley General de la Seguridad Social . Ni presentó solicitud de declaración de concurso de acreedores, si efectivamente se encontraba en estado de insolvencia.

   - La falta de atención a los requerimientos efectuados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no compareciendo ni aportando la documentación requerida.

   E invoca en su apoyo, la "sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de Septiembre de 2015 que en relación al fraude al impuesto del valor añadido, considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión".

2. La cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2015, dictada en el asunto Taricco y otros, es un mero trasunto del art, 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea , relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas , firmado en Luxemburgo el 26 de julio de 1995 (DO C 316, p. 48), que ha sufrido una segada poda en su vertido al escrito del recurso; pues el apartado 41 de la referida sentencia, en consonancia con el texto de la norma, si bien con el subrayado y negritas ahora añadido, dice:

   El concepto de «fraude» se define en el artículo 1 del Convenio PIF como « cualquier acción u omisión intencionada relativa [...] a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos , que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de [la Unión] o de los presupuestos administrados por [la Unión] o por su cuenta» .

   En autos, la declaración de hechos probados, reconoce por contra, que la empresa del acusado, presentaba los correspondientes documentos de cotización y elaboraba las nóminas de las personas que prestaban servicios en dicha entidad, figurando los correspondientes descuentos ; es decir, en ningún momento el factum, ni tampoco la inspección en sus informes, afirma que las declaraciones estuvieren incompletas, fueren inexactas o estuvieren falsificadas.

3. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Y los hechos base sobre los que apoya el recurso, o bien se niegan en el factum, como es la solvencia o carencia de problemas de liquidez del acusado (hecho quinto), así como que se exigieran por el ente público liquidaciones complementarias o aclaraciones sobre los datos incluidos en los documentos que presentaba la empresa y de los cuales, la TGSS determinaba cuales eran las cuotas que debían ser abonadas por la empresa (hecho segundo); o bien sencillamente no constan.

   Expresa también el relato de hechos probados, que no ha quedado acreditado que el acusado, llevara a cabo un comportamiento destinado a perjudicar directamente los intereses económicos de la Seguridad Social; e indica la recurrente que perjudicar no es igual a defraudar. Ciertamente, 'defraudar' no equivale a la causación del resultado de perjuicio con un ánimo defraudatorio, sino causar resultado mediante una acción u omisión precisamente defraudatoria.

   Pero persiste en la resolución recurrida, la ausencia de afirmación de ese ánimo defraudatorio en el relato probado; y cuando examina en la fundamentación jurídica, la inferencia referida al elemento subjetivo del ánimo de defraudar, niega la falta de prueba de su concurrencia:

   La Sala, tras valorar la prueba practicada, declaración del encausado y testifical, ponderando las manifestaciones de estos, junto con la prueba documental aportada a las actuaciones, en el ámbito del art. 741 Lcrim, llega a la convicción de no tener por acreditado la concurrencia de los elementos del tipo penal en la conducta desplegada por el Sr. Cecilio , en concreto, que la falta de pago de la cantidad debida por éste fuera acompañada de un artificio o maniobra fraudulenta, sin olvidar sus problemas de liquidez, y que en modo alguno podemos presumir contra reo, por lo que la conducta aquí enjuiciada excede el ámbito de la responsabilidad penal e incidirá en el terreno administrativo.

4. Sucede por otra parte que aunque tradicionalmente se entendió que no era "hecho probado", sino atinente a la fundamentación jurídica la consignación de los denominados "juicios de valor o inferencias judiciales" que son expresión, normalmente, de un elemento subjetivo requerido por el tipo penal (ánimo de defraudar en este caso) y que por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación resulta de una deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados; actualmente, sin embargo, se entiende que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo (u objetivo) del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr ; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado; así la STS núm. 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes):

   Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 LECr ..

   Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

   Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

   Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del art. 849.2º citado.

   Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y es que, antes de discutir qué calificación cabe hacer de unos hechos, debemos dejar establecido cuales sean los hechos a calificar

   Efectivamente, también son ya múltiples los ejemplos de la jurisprudencia constitucional, que reitera que el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito, forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo, el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ( STC 126/2012 de 18 de junio ; o la 88/2013, de 11 de abril ).

   En cuya conclusión, no procede la revisión de la inferencia de su concurrencia fáctica, a través de motivo basado en error iuris.

5. Por otra parte, en cuanto el motivo tiene por finalidad revocar una sentencia absolutoria, debemos recordar que la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución; al igual que el caso de autos, referido a la existencia de una voluntad fraudulenta.

   TEDH que reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España).

   Sucede sin embargo que la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley (acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, invocado en numerosas resoluciones: 363/2017, 19 de mayo; 340/2017, de 11 de mayo; 162/2017, de 14 de marzo; 892/2016, de 25 de noviembre, etc.).

   Otra circunstancia más, que impide que prospere el motivo.

De conformidad con el art. 901 LECr ., procede la imposición al recurrente de las costas causadas.