STS 24/2003, 17 de Enero de 2003

En el Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 1/1999 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid, seguido contra Juan Ignacio por delito de homicidio, la Audiencia Procincial de Madrid, dictó Sentencia con fecha 5 de Diciembre de 2.001, consignando como HECHOS PROBADOS los siguientes:

Sobre las 20.00 horas del día 19 de septiembre del 1998, en el Parque del Retiro de Madrid, el acusado, Juan Ignacio , nacido el 8 de mayo de 1970, entabló una discusión con Pedro Francisco . En el curso de dicha discusión, el acusado valiéndose de un arma blanca asestó una puñalada en el corazón de Pedro Francisco , que le perforó el ventrículo derecho. Dicha herida provocó un schok hipovolémico que desembocó en un coma neurológico irreversible y posterior fallecimiento el día 13 de noviembre del mismo año, pese a haber recibido atención médica inmediata.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Debo CONDENAR y CONDENO al acusado Juan Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE DIEZ AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona el tiempo en prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

La anterior Sentencia fué recurrida en apelación por la representación de Juan Ignacio ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 6 de mayo de 2002 dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Marco A. Labajo González, en nombre y representación del condenado Juan Ignacio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal de Jurado doña Pilar de Prada Bengoa, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/99 procedente del Juzgado Instructor nº 1 de Madrid, y en su virtud debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, por medio del escrito autorizado por Abogado y Procurador."

Notificada en forma la anterior Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación de Juan Ignacio recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de Juan Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1ª del art. 849 de la LECrim., por considerar infringindo el art. 49 LOTJ en relación con el art. 730 de la LECrim.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por no haberse admitido la incorporación de testimonios imposibilitando el ejercicio de defensa.

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ al no haberse desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del recurso, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de enero de 2003.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid confirmó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial (Tribunal del Jurado) por la que se condenaba a Juan Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación por la representación procesal del acusado, en tres motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar.

Comenzaremos por el segundo motivo que, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de incorporación de la declaración policial prestada en dicha sede por Jorge , en la cual se refiere la autoría de la muerte de Pedro Francisco por parte del acusado. Este fue un testigo directo de los hechos, pero no pudo conseguirse su testimonio directo en el acto del juicio oral celebrado ante el Tribunal del Jurado, de modo que sus afirmaciones fueron introducidas en el plenario a través de las declaraciones de ciertos policías que conocieron de él la versión de los hechos, así como de algunos amigos y conocidos de los intervinientes, que también declararon en el juicio oral, a modo de testigos de referencia.

Cuando declaraba concretamente el testigo policial NUM007 , relata "de referencia" lo que declaró en Comisaría de Policía Jorge , momento en que la defensa (folio 233) quiso poner de manifiesto las contradicciones existentes entre lo manifestado por el citado funcionario y la propia declaración de Jorge , impidiéndose tal aportación al Jurado por la Magistrado-Presidente, lo que dio lugar a la pertinente queja, que quedó reflejada en acta.

Aún con la incorrecta formulación del motivo por el cauce por el que ha sido formalizado, ya que debió viabilizarse por quebrantamiento de forma, daremos respuesta casacional al motivo, en base a la tutela judicial efectiva y preservando el derecho de defensa y de acceso a los recursos de que goza el recurrente.

El art. 46.5 de la LOTJ dispone que los letrados de las partes intervinientes en el juicio oral podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen existan entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Este precepto reproduce en lo esencial el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor "cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe". De ahí que la Sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2001, declarara que no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia.

En todo caso, tal contradicción es evidente que no puede darse entre la declaración de dos sujetos diferentes de los intervinientes en el juicio oral, pues en dicho caso, lo que existirá será una valoración probatoria entre el contenido de ambas declaraciones divergentes, pero no una propia contradicción con lo declarado por el mismo acusado, testigo o perito en la fase sumarial y en el plenario, que es a lo que se refiere el precepto. En el caso, la supuesta contradicción se predicaba entre lo declarado por el testigo fuente y el testigo de referencia, siendo claro entonces que la ley no exigía la incorporación de aquélla, y en consecuencia, el motivo tiene que ser desestimado, en los términos en que ha sido formalizado. Ahora bien, en nada hubiera variado el resultado caso de haberse accedido, al no ser posible contar con la declaración directa del testigo fuente, en ignorado paradero, ya que se introdujo por vía testifical el contenido mismo de su declaración.

El primero y tercer motivo pueden ser tratados de forma conjunta, toda vez que por el primero considera infringido el recurrente el contenido del art. 49 de la LOTJ en tanto que la Magistrada-Presidente del Jurado no accedió a disolver el colegio popular por falta de prueba de cargo hábil para destruir la presunción de inocencia, y mediante el tercero consideró precisamente vulnerado constitucionalmente el art. 24.2 de nuestra Carta magna, argumentando que no se practicó prueba de cargo en el juicio oral.

El citado art. 49 de la LOTJ permite que el Magistrado-Presidente, de oficio o a instancia de la defensa, disolver el Jurado "si estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado". Este precepto ha venido entendiéndose como una de las facultades del Magistrado-Presidente en caso de inexistencia de prueba de cargo en absoluto, debiéndose de cuidar, por el contrario, que el proceso continúe cuando la prueba que se haya practicado sea suficiente para que los jurados deliberen acerca de la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, para no privar a ninguna de las partes del oportuno debate sobre sus posiciones procesales, ya que es el Tribunal del Jurado quien tiene que declarar probados o improbados los hechos sometidos a su consideración y no el Magistrado-Presidente.

En el caso que enjuiciamos, es evidente que existía prueba suficiente para llegar a la oportuna deliberación, y la decisión del Magistrado-Presidente fue totalmente justificada y ajustada a derecho, conforme a los parámetros interpretativos del art. 49 de la LOTJ. En efecto, existían, además de las propias declaraciones del acusado, contradictorias en la forma en que relató los hechos, como luego veremos, los testimonios de Ignacio (hermano del acusado), los policías municipales números NUM000 y NUM001 , de los policías nacionales números NUM002 , NUM003 , NUM004 instructor del atestado, NUM005 , secretario del mismo, NUM006 , el policía nacional NUM007 que participó en la declaración de Jorge , los números NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 , las declaraciones de la testigo Guadalupe , de los testigos Diego , de cuya declaración en el sumario la defensa aportó testimonio para valorar contradicciones invocadas por la misma y fue unido al acta, testificales de Estíbaliz y Carlos Ramón ; pericial de los médicos Germán , Jesús Luis , Ismael y Francisca ; pericial de los miembros de la policía científica números NUM016 y NUM017 ; y finalmente, la lectura de la declaración del testigo Andrés prestada en el sumario y con el carácter de prueba anticipada.

De esta abundante aportación probatoria no puede deducirse la inexistencia de prueba de cargo con que debe ser interpretada la facultad que se deriva del art. 49 de la LOTJ, por lo que el motivo primero tiene que ser desestimado.

En el tercer motivo se invoca la infracción de la garantía constitucional de inocencia. Como hemos expuesto en la STS 2085/2001, de 30 de octubre, para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la acusación, una actividad probatoria ante el tribunal sentenciador (que la STC 31/1981, de 28 de julio, expresó como de "mínima actividad probatoria", y después como "suficiente"), en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador, plasmado todo ello mediante un razonamiento exteriorizado, legal, lógico y coherente, único control posible en sede casacional, ya que la valoración probatoria es consustancial con la inmediación, al quedar integrada por elementos tan subjetivos como los de credibilidad y convencimiento (art. 741 L.E.Crim.)

La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios cuyo resultado sea expuesto en forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, la experiencia y la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura.

La prueba de cargo será aquella que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos que incriminan al acusado, abarcando tanto la existencia misma del ilícito penal, como la culpabilidad de aquél, en el sentido de participación en el hecho criminal, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal. Este es precisamente el sentido que debe concederse a la "culpabilidad" que expresa el colegio popular al emitir su veredicto en el art. 61.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado; y ello por las siguientes razones: a) cada miembro del Jurado es por definición lego en ciencia jurídica; b) la esencia de la institución descansa en la valoración de hechos, no en la interpretación de normas; c) la Ley Orgánica reguladora del Jurado conecta la expresión "culpable/no culpable" con el hecho delictivo no calificado, sino natural o realístico.

Ya hemos dejado constancia de la prueba practicada en el plenario, veamos ahora cuáles fueron las razones ofrecidas por el Jurado para llegar a la conclusión de culpabilidad que sentenció en su veredicto. Dice así: "el relato del testigo Jorge ofrece credibilidad a los miembros de este Jurado por los siguientes motivos: 1º por inmediatez con que se produce su llamada con respecto a los hechos: así lo refiere la Policía Nacional NUM006 en su declaración ante la Sala el 28 de noviembre de 2001, y también Diego en su declaración ante la policía el 21 de septiembre de 1.998 `que el hecho acababa de producirse...´; 2º porque acude voluntariamente a declarar ante la policía, incriminando a Juan Ignacio sin tener constancia este Jurado de que existiera entre Jorge y el acusado enemistad ni interés alguno en perjudicarle. Es más según las declaraciones de Juan Ignacio del día 25 de septiembre de 1998 "Jorge no tenía deudas con él ni con Benjamín "; 3º por que este Jurado no ha apreciado contradicciones entre las declaraciones de Diego y Estíbaliz cuando ambos relatan por separado el contenido de la llamada telefónica de Jorge ; 4º porque coincide lo relatado por Jorge acerca de la forma de abandonar Juan Ignacio el lugar de los hechos -resintiéndose del hombro- con el parte médico emitido por el Dr. Luis en Urgencias del Hospital Doce de Octubre el 19 de Septiembre de 1.998 a las 20.35 horas; 5º porque se reafirma en su acusación al solicitar en el Parque del Retiro la intervención de la policía, identificando personalmente al presunto culpable la tarde del 23 de septiembre de 1.998".

En definitiva, en este recurso se suscita el tema del testimonio de referencia como hábil para enervar la presunción de inocencia. En relación a la «prueba testifical de referencia», preciso es destacar que, como indica la Sentencia 217/1989, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional y de que se hace eco esta Sala con reiteración, así, entre otras, en las SS. de 27 de enero y 1 de octubre de 1990, 15 de junio de 1992 y 15 de enero, 2 y 27 de febrero 1998 (igualmente las SS. de 22 de noviembre y 21 de diciembre de 1989), dicha prueba aparece expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (al establecer que los testigos «expresarán la razón de su dicho y si fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado») y que sólo el artículo 813 de la misma, la excluye, como excepción, para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, indicando literalmente que «es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre esto, ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en ambos supuestos puede devenir imposible».

No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que «el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -"audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó -"audito alieno"-». Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que «igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" -y de ahí el "justificado recelo jurisprudencial" sobre ella (Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990)-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e incluso cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero "deben tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada".

En conclusión y como se lee en la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 (a la que se refiere la de 26 de marzo de 1999), "la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto"».

En consecuencia, sólo podrá tomarse como prueba de cargo o signo incriminatorio, según una reiterada jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 17 febrero, 11 abril, 13 mayo y 12 julio 1996, y 24 febrero 1997- y del Tribunal Constitucional Sentencias 303/1993, de 25 de octubre y 74/1994, de 14 de marzo y del TDEH en los casos Delta, Isegr, Asch, Windisch, Kostovrki y Lüdi, el que admite el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo posible cuando no se puede practicar prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial preconstituida o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la convocatoria al juicio oral, cual aquí sucede.

En el caso, concurre, como decimos, el requisito de la imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial, admitido por el recurrente, y el contenido de sus manifestaciones fueron introducidas en el juicio oral a través de las declaraciones de los policías ante los que declaró, pero sustancialmente a través de dos testimonios, conocidos de Juan Ignacio y de Pedro Francisco , concretamente Diego y Estíbaliz , a los que Jorge contó lo sucedido, y no solamente lo que declaró ante el policía nacional NUM007 , prueba que el Jurado valoró como verosímil y le otorgó credibilidad ante la imposibilidad de contar con la declaración directa del testigo presencial. A tal efecto, en el acta del juicio oral consta la declaración de Diego (folio 237) en donde se lee: "Jorge le dijo [al testigo] que Juan Ignacio había apuñalado a Pedro Francisco en el corazón", y Estíbaliz (folio 241) que Jorge le comentó que estaban discutiendo dos personas (en el parque del Retiro) y que Pedro Francisco caía al suelo, saliendo corriendo Juan Ignacio al ver que se acercaba la gente. Las declaraciones testificales de los policías que tomaron declaración a Jorge fueron también concluyentes. Pedro Francisco , aunque falleció el 13 de noviembre de 1998, dos meses después de los hechos, no pudo en ningún momento prestar declaración al encontrarse en coma.

La doctrina constitucional y de esta propia Sala Casacional también exige, tratándose de testimonio de referencia, la acreditación por medio de corroboración de lo introducido a través de dicho medio. Igualmente se cumple en el caso de autos: en efecto, al menos son dos las corroboraciones que pueden tenerse en cuenta en el caso que ocupa nuestra atención casacional; la primera, por la forma de abandonar Juan Ignacio el lugar de los hechos, resintiéndose del hombro, como tiene también declarado él mismo, y coincide con el parte médico emitido por Don. Luis en Urgencias del Hospital Doce de Octubre el día 19 de septiembre de 1998 a las 20,35 horas; la segunda, porque se ocuparon por la policía dos estiletes-bolígrafo, uno en poder del acusado Juan Ignacio (folio 247) y otro en poder de su hermano Ignacio , y tal estilete es, según informe pericial, apto para causar unas heridas como las infligidas a Pedro Francisco al penetrar en la cavidad torácica (mediante incisión).

Por las razones expuestas, no se ha vulnerado el principio constitucional a la presunción de inocencia, y el motivo tercero tiene igualmente que ser desestimado, tratándose en consecuencia de la valoración probatoria a la que llegó el Tribunal del Jurado.

Al desestimarse el recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.