Causas y clases de ilicitud probatoria

AutorTeresa Armenta Deu
Páginas67-102

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Conviene dejar constancia desde el principio de que las clasificaciones son tantas, al menos, como las diferentes perspectivas desde las que cabe acometer las muchas manifestaciones de la ilicitud1. Conforme a las mismas, cabe aislar una serie de materias excluidas como objeto de cualquier actividad investigadora o probatoria, en cuyo caso la prohibición recae sobre el mismo tema de la prueba (secretos oficiales, invocación del privilegio para no declarar), la obtención de fuentes de prueba puede estar o no regulada y, si así es, deberá efectuarse con arreglo a normas de procedimiento preestablecidas2. Finalmente, la introducción del material probatorio en el proceso a través de los correspondientes medios de prueba resulta una actividad legalmente formalizada en normas materiales y procesales.

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Exponer pormenorizadamente cada una de ellas no obedece a afanes de erudición sino a servirse del alto grado ilustrativo y de la importante función esclarecedora que comporta la exposición de cada apartado y las múltiples categorías jurídicas que irán surgiendo a lo largo de la misma.

1. A tenor del elemento temporal

El momento temporal como criterio delimitador se acomoda a la distinción entre fuente y medio de prueba, en cuanto la fuente se obtendrá extraprocesalmente y el medio deberá practicarse en el juicio oral o reproducirse en los casos de prueba anticipada y prueba preconstituida3. Ocurre que una parte importante de las ilicitudes se producen antes de iniciarse el proceso, incluyendo en ocasiones su fase instructora, es decir, durante la búsqueda y obtención de fuentes de prueba. En tanto, por otra parte, dicha circunstancia pesará de forma diversa en países como Alemania, Holanda o Chile, donde la investigación se confía en exclusiva al fiscal, o en aquellos procedimientos y países en los que se puede prescindir de aquélla. En España, un relevante sector doctrinal limita el estricto régimen de nulidades derivado del art. 11.1 LOPJ a los actos de investigación que violan derechos o libertades fundamentales, cuando, además, dichas transgresiones se producen durante la obtención de la prueba4. En todo caso, la ausencia de garantía jurisdiccional debe verse compensada con una revisión judicial de lo actuado y sus resultados, revistiendo el examen de la ilicitud un papel relevante, bien a través de un control de legalidad posterior al modo articulado en el CPP colombiano en la fase investigadora5; o con un plan-teamiento diferente pero un objetivo conexo, al modo de la «preliminary hearing» del proceso norteamericano6.

El momento resulta clave, asimismo, en el CPP italiano para establecer una doble categoría: «inutilizzabilità» como prohibición de admisión e «inutilizzabilità» como prohibición de valoración, desplegando sus efec-

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tos excluyentes en la admisión del medio de prueba o al proceder a su valoración o apreciación judicial7. Circunstancia temporal que se manifiesta en el propio «deterrent effect», como efecto disuasorio que se proyecta esencialmente sobre la fase anterior al proceso8.

Enlazando con el siguiente apartado, un número importante de prohibiciones probatorias actúan como límite al quehacer policial en momentos previos o iniciales del proceso; al igual que gran parte de las medidas limitativas de derechos fundamentales (entradas y registros, escuchas telefónicas, intervenciones corporales, etc.) constituyen paradigmas de prueba preconstituida. De ahí que el desplazamiento de las actuaciones determinantes para una eventual condena posterior a la fase investigadora, y el peso innegable de la obtención de los medios de prueba en la misma, traslade ineludiblemente a ésta buena parte de la aplicación de la doctrina sobre prueba ilícita9.

1.1. Prueba preconstituida y prueba anticipada

Las pruebas anticipada y preconstituida constituyen una excepción, o mejor dicho una atemperación, de la exigencia de que la actividad probatoria respete los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Por ello, su validez inicial y su eficacia posterior a efectos de una eventual sentencia de condena, no sólo debe observar una serie de garantías que trasladen al momento en que se realizan la mayor aproximación a tal inmediación, oralidad y publicidad; sino que, además, debe velar por preservar el resultado en el mismo estado, a través de la conocida como «cadena de custodia», garantizando su incorporación al proceso, así como que en aquél se practicará la prueba si es posible o se adoptan las medidas sustitutorias a efectos de publicidad y contradicción.

Se denomina prueba anticipada a aquella que tiene lugar antes del juicio oral, en atención a que previsiblemente razones ajenas a la voluntad de las partes (p. ej., enfermedad del testigo o residencia en el extranjero)

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harán imposible su práctica en aquella fase. En tales casos la prueba se anticipa —normalmente a la fase de instrucción— integrando en la medida de lo posible las garantías probatorias consustanciales a la fase de juicio oral. Condición básica de esta medida excepcional es la irrepetibilidad en cuanto al futuro y el adecuado trámite normal de su práctica. Tanto es así, que si por circunstancias nuevas tal práctica deviniera repetible (el testigo, que parecía en riesgo de morir, sana) la prueba testifical deberá realizarse en la fase oral, no pudiendo el juez basar la condena en las actuaciones anticipadas.

Las exigencias de contradicción han de garantizarse en una doble fase procesal: 1) en la propia instrucción, cuando se desarrolla la prueba anticipada, y 2) posteriormente, en el juicio oral, articulándose a través de la cumplimentación de las actuaciones precisas para documentar la diligencia en soporte apto (grabación o acta autorizada por el secretario, por ejemplo)10; e instando, la parte a quien interese, en el juicio oral, la reproducción de la grabación, la lectura literal de la diligencia11, o el testimonio de quienes actuaron en la instrucción.

La prueba preconstituida consiste en la realización del acto probatorio, también antes de la fase correspondiente del juicio oral, preconstituyendo su eficacia probatoria. La excepción se centra en la necesidad de cohonestar diversos intereses: por una parte, evitar la impunidad y los fines de la investigación, garantizando simultáneamente que la prueba se practicará en el juicio y con todas las garantías; articulando, por otra, un remedio ante determinadas diligencias que siendo de imposible reproducción se han desarrollado en la etapa instructora sin observar muchas de las garantías de una actividad encaminada a enervar la presunción de inocencia. Se trata de evitar tanto la impunidad de los autores de un delito cuanto la condena que no sea respetuosa de las garantías constitucionales12.

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La cuestión ofrece una doble perspectiva. Por una parte, decidir hasta dónde puede ceder el ordenamiento en la excepcionabilidad de esta prueba, y por otra, establecer qué mecanismos son ineludibles para compensar la relajación en las garantías, llevando a cabo un juicio de ponderación cuya aplicación marca posiciones a lo largo de un arco de mayor a menor exigencia.

Por recurrir a un ejemplo conocido, en España, hasta una conocida sentencia del Tribunal Constitucional, en 1981, resonaban, por un lado, las conocidas palabras de la Exposicion de Motivos de la LECrim. —ya en 1882— denunciando la práctica judicial de resolver con base en lo actuado en la fase sumarial, en tanto, por otro, se acudía con excesiva frecuencia al art. 730 LECrim., que permite leer en el acto del juicio diligencias practicadas en el sumario cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas, lo que propiciaba dictar sentencias condenatorias con el solo fundamento de lo actuado en la instrucción13. A partir de la STC de 28 de julio de 1988 se sentó la doctrina conforme a la cual solamente merece la consideración de prueba la producida en el acto del juicio oral, en condiciones de plena vigencia de las garantías esenciales de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad. Las declaraciones sumariales, por tanto, para que puedan ser valoradas conforme al art. 741 LECrim., deben ser reiteradas en el juicio oral (STC 137/1988). Como criterio general, por tanto, demostrado que la diligencia policial o sumarial no puede ser reproducida en el juicio, su valoración como prueba dependerá del cumplimiento de ciertas formalidades: singularmente, en el caso de las diligencias policiales será preciso que los agentes que las practicaron comparezcan en el juicio para ratificarlas, o en su defecto se dará lectura en el acto del juicio a la correspondiente documentación, conforme al art. 730 LECrim. En condiciones normales deberán salvaguardarse las garantías consagradas legalmente en los arts. 777.2.I, II y III y 797.2.I LECrim: práctica previa jurisdiccional, documentación en soporte apto preservando la cadena de custodia y reproducción en el juicio.

1.2. La incidencia de la instrucción y su configuración

La ausencia de jurisdiccionalidad en la investigación por diferentes motivos absolutamente neutrales a estos efectos, como encomendar...

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