STS 118/2017, 23 de Febrero de 2017

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 instruyó Sumario ordinario con el número 2/2015 y una vez concluso fue elevado a la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 26 de mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El acusado Jose Enrique, mayor del edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental durante 16 años con Enriqueta. De dicha relación nació una niña Luz el NUM000 de 2009. la relación cesó el 23 de diciembre de 2014, abandonando el acusado el domicilio familiar.

El día 27 de abril de 2015, el acusado y su ex pareja mantienen una conversación telefónica, que produce desavenencias entre los mismos, por lo que el acusado decide ir al día siguiente a casa de Enriqueta con la intención de acabar con la vida de esta.

A tal fin sobre las 8:50 horas del día 28 de abril de 2015, el acusado acudió al domicilio en el que residen Enriqueta y la menor, sito en la CALLE000 NUM001, NUM002 NUM003, de DIRECCION000, que había sido el domicilio familiar, sabiendo que ella no estaban.

El acusado llegó a dicho lugar en un vehículo de su propiedad Renault matrícula ....-WFQ, que dejó aparcado en una calle trasera, en la que se cambió de ropa. vistiendo con ropa vieja, guantes y gorra.

Para acceder al interior de la vivienda, el acusado saltó el muro perimetral de la vivienda de 2,50 metros de altura, y una vez en el patio del inmueble, accedió al interior de la vivienda por una puerta de acceso a la cocina que estaba abierta.

Una vez en la cocina cogió un cuchillo de una sola pieza metálica de 31 cm. con 18 cm; de hoja, y se dirigió al salón donde esperó la llegada de Enriqueta.

Esta llega a la vivienda sobre 9:20 y cuando entra en el salón, de forma inopinada ve al acusado escondido entre el sofá y una librería, y sin mediar palabra, este se dirige a ella portando el cuchillo, propinándola primero un golpe en la cara, a causa del cual ella calle al suelo, para a continuación, y con intención de acabar con la vida ce Enriqueta, asestarla diversas cuchillas en cara, boca, lengua y cuello. ante los reiterados ataques del acusado Enriqueta agarra el cuchillo con las manos, para evitarlos, intentando salid de la casa, si bien en un primera momento no lo logra porque el acusado cierra la puerta que ella había abierto, continuando este su ataque, lo consigue en un segundo intento, abriendo la puerta de la vivienda y saliendo a la vía pública donde es asistida por personas que se encontraban en la calle.

El acusado, una vez sale Enriqueta a la calle, abandona la vivienda, portando el cuchillo y se dirige hacia su coche Renault ....-WFQ, y en la huida tira el cuchillo en una parcela sita en la confluencia de la Calle augusto Ros Bastos con Mario Vargas Llosa, y posteriormente se desprende de la ropa ensangrentada en la calle Doctora de Alcalá, arrojándola a un contenedor de reciclaje.

Como consecuencia de estos hechos Enriqueta sufrió 4 heridas transversales en región dorsal del cuello de unos 5,4,3 y 2 cm; las dos mayores alcanzan el músculo trapecio, con escaso sangrado en sábana a este nivel, y las otras dos se limitan a dermis y tejido celular subcutáneo, herida en tercio anterior de dorso lingual, superficial, comprometiendo mucosa, cortes en ambas comisuras bucales (la del lado derecho parece afectar al músculo orbicular), lesiones en dedos de ambas manos con compromiso tendinoso y alteración de sensibilidad de primer dedo de mano izquierda, que ha precisado para su sanidad tratamiento médico consistente en tratamiento hospitalario, puntos de aproximación, ortesisis (tratamiento ortopédico), rehabilitación, psicoterapia y fármacos, (analgésicos, antiinflamatorios, ansiolíticos, antidepresivos), y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de lesiones de mano izquierda, sutura de heridas del cuello, sutura de lesión de comisura bucal, sutura lesión en lengua, neurorrafia y tenorrafia de lesiones tendinosas. Así la perjudicada ha invertido en su curación 182 días de los cuales ha precisado 7 de tratamiento hospitalario, estando impedida 182 días para sus ocupaciones habituales. en dos de las heridas de la perjudicada se describe un sangrado activo que no cede a la comprensión, de no haberse producido tratamiento médico adecuando se podría haber entrado en situación de shock hipovolémico.

Han quedado secuelas consistentes en cicatrices, alteraciones de la movilidad y síndrome de estrés postraumático, las siguientes Cicatrices: En región cervical posterior, cuatro cicatrices lineales y horizontales, paralelas entre sí, de 5,4,3 y 2 cm. de longitud respectivamente. En lengua, cicatriz de 2 cm de longitud, no visible pero que da lugar a una zona ligeramente hiperestétitca. En Comisura labiales, dos cicatrices lineales, horizontales, una cada lado, de 1 cm. de longitud cada una, poco visibles, en zona ligeramente hipoestética. En muñeca izquierda, cicatriz lineal quirúrgica vertical de 6 cm. de longitud en zona media de cara anterior de la muñeca. En mano izquierda, cicatriz lineal vertical de 3 cm. de longitud en cara palmar de pulgar, cicatriz ligeramente queloidea, lineal y vertical, de 1,5 cm. en eminencia hipotenar, cicatriz lineal de 3 cm. de longitud , vertical en cara anterior de 2º dedo, cicatriz lineal, vertical, de 2 cm de longitud en 3º dedo, cicatriz lineal, vertical, de 1 cm. en 4º dedo. En mano derecha, cicatriz queloidea, con evidente retracción tisular, de 6 cm. longitud en cara anterior de pulgar, cicatriz lineal y vertical, de 1 cm, en cara anterior de 3º dedo.

Alteración de la movilidad: En mano derecha: movilidad de extensión metacarpo falángica de pulgar (-25º pasivamente), movilidad extensión interfalángica del pulgar -40º ). En muñeca izquierda: limitación de extensión a 50º, flexión completa. Mano.- cierra puño pasivamente pero activamente falta entre 2 y 3 cm. Pulgar.- articulación interfalángica en flexo irreductible a 40º. 2º dedo IFP.- flexión 75º, extensión -40º IFD.- flexión 35ª. 3º dedo IFP.- 30ª extensión. Flexión completa. IFD.- flexión 30º. Extensión completa. 4º dedo.- extensión 45º.- flexión 100º. 5º dedo. Extensión -40º, IFD.- rígido.

- Síndrome de estrés postraumático con sintomatología de tipo ansioso depresivo y con necesidad de tratamiento farmacológico.

El acusado ha ingresado en pago de la responsabilidad civil, que se pudiera acordar en sentencia, la cantidad de 52.175€ para resarcir a Enriqueta, que le ha sido entregada a esta.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en fecha 26 de mayo de 2015, dictó orden de protección a favor de Enriqueta".

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique, como autor de un delito de allanamiento de morada, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco a la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique, como autor de un delito de asesinato intentado, ya definido, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta, y a la pena de prohibición de aproximarse a Enriqueta, a una distancia inferior a 1000 metros, así como acercase a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante doce años, y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio durante doce años.

Asimismo se acuerda la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Luz, durante el tiempo de la condena y la pena de prohibición de aproximarse a la misma, a una distancia inferior a 1000 metros, a sí acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante diez años, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo.

Pago de la costas y que indemnice a Enriqueta por los días de hospitalización, por los días impeditivos y las secuelas que presenta, en la cantidad de 81.300 €, con lo intereses legales. Se reserva el ejercicio de acciones civiles por si procede reclamar cantidad alguna por incapacidad.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Se mantiene la orden de protección durante la tramitación de los posibles recursos.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recursos de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139 del Código Penal e inaplicación de los artículos 147 y 148.1º, del mismo texto legal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 24.4º, en relación con la 7ª, del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.5º, en relación con el 66.1.2º, ambos del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.3º del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 46 y 55 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes y relevantes para preservar el derecho de defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de febrero de 2017.

Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 17 de febrero de 2017 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras y esta Sala STS 981/2016, de 11 de enero de 2017).

El recurrente niega la existencia de prueba que acredite que era su intención acabar con la vida de Enriqueta. También se rechaza que esté acreditado que la conversación telefónica mantenida el día anterior de los hechos sea lo que provocó lo sucedido al día siguiente. También se discrepa, por ausencia de prueba, que se hubiera mantenido en la vivienda una media hora antes de que llegara la víctima cuando se alega que no habían transcurrido cinco minutos cuando llegó Enriqueta. También se dice que son contradictorias las versiones de acusado y víctima en relación a si tenía o no el cuchillo en la mano cuando entra en la habitación. También se ofrece otra versión sobre la dinámica de la agresión, negándose apuñalamientos y cuchilladas y que la actuación del acusado se dirigió a amedrantar a la víctima para conseguir que se callara colocando el cuchillo en la su boca sin usar la fuerza que hubiera empleado alguien con ánimo de matar, y se niega que esté acreditado que hubo riesgo vital, no necesitando la víctima de transfusión sanguínea ni sangrado activo.

El Tribunal sentenciador, en contra de lo que aduce el recurrente, valoró el testimonio de la víctima que sobrevivió a la agresión, Enriqueta y la propia declaración del acusado que, como se recoge en el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, reconoce que se introdujo en la vivienda de su ex pareja, saltando la valla perimetral y que lo había hecho en contra de la voluntad de su moradora, lo que es asimismo declarado por la víctima quien manifiesta que una vez que se separaron como pareja el acusado dejó la vivienda, no le dio la llave y niega que tuviera entrada libre en ese domicilio.

El acusado ha negado que cogiera el cuchillo con anterioridad a la entrada de Enriqueta en la casa, por el contrario el Tribunal de instancia ha podido escucha a la víctima quien declaró que el acusado, desde el inicio, tenía el cuchillo en la mano. Se expresa en la sentencia recurrida que los informes médico forenses reflejan que Enriqueta fue agredida con un cuchillo, cuyas características fueron observadas por el Tribunal, teniendo 18 cm de hoja, al recuperarse después de la agresión, y que el acusado agredió con el cuchillo a su víctima en la cara, boca, lengua y cuello, que le ocasionó diversos cortes, manifestándose los forenses sobre la gravedad de las lesiones tanto por la localización como por el hecho de que casi tres horas después de producirse las heridas en el cuello no había cedido el sangrado a la comprensión, lo que refieren como sangrado abundante que podía ocasionar un shock hipovolémico sin que hubiera llegado a producirse. El propio recurrente reconoce que trató de impedir que la víctima saliera de la vivienda, lo que consiguió en el segundo intento, y sobre ello coincide también la víctima. El Tribunal de instancia rechaza que sea verosímil la versión ofrecida por el acusado de que había cogido el cuchillo en la cocina y que se lo puso en el cuello para que se callara.

Queda, pues, perfectamente acreditado que fue el acusado quién agredió a Enriqueta como asimismo han resultado probadas las características y alcance de dicha agresión con el cuchillo.

El recurrente niega la existencia de prueba que acredite que era su intención acabar con la vida de Enriqueta.

Esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el ánimo homicida ( animus necandi) y así se han considerado las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; 140/2010, de 23-2; 29/2012, de 18-1; y 1035/2012, de 20-12, 981/2016, de 11-1 de 2017).

Y atendiendo a los criterios que acaban de ser expuestos, no puede prosperar la alegación que hace el recurrente referente a la inexistencia de dolo homicida, alegación que contradice los datos objetivos que tuvo en cuenta la Audiencia para apreciar los elementos subjetivos del delito previsto en los arts. 138 y 139 del C. Penal.

En el supuesto examinado consta probado que el recurrente utilizó un medio letal idóneo para causar la muerte de Enriqueta, pues se valió de un cuchillo de grandes dimensiones, y es importante precisar las zonas del cuerpo de la víctima afectadas por la agresión.

Se razona en la sentencia recurrida que el ataque se produjo en zona vital, señalando que el cuello contiene estructuras especializadas tales como la laringe y la tráquea, cuya sección puede ocasionar la muerte e inicialmente las cuchilladas se producen por la zona de la cara y la irrigación sanguínea, que está dada por las arterias carótidas y el drenaje venoso por las venas yugulares -externa, interna y anterior- cuya sección, en concreto la de la arteria ocasiona en breve lapso de tiempo la muerte.

Así, se declara probado que como consecuencia de estos hechos Enriqueta sufrió 4 heridas transversales en región dorsal del cuello de unos 5, 4, 3 y 2 cm; las dos mayores alcanzan el músculo trapecio, con escaso sangrado en sábana a este nivel, y las otras dos se limitan a dermis y tejido celular subcutáneo, herida en tercio anterior de dorso lingual, superficial, comprometiendo mucosa, cortes en ambas comisuras bucales (la del lado derecho parece afectar al músculo orbicular), lesiones en dedos de ambas manos con compromiso tendinoso y alteración de sensibilidad de primer dedo de mano izquierda, que ha precisado para su sanidad tratamiento médico consistente en tratamiento hospitalario, puntos de aproximación, ortesisis (tratamiento ortopédico), rehabilitación, psicoterapia y fármacos, (analgésicos, antiinflamatorios, ansiolíticos, antidepresivos), y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de lesiones de mano izquierda, sutura de heridas del cuello, sutura de lesión de comisura bucal, sutura lesión en lengua, neurorrafia y tenorrafia de lesiones tendinosas. Así la perjudicada ha invertido en su curación 182 días de los cuales ha precisado 7 de tratamiento hospitalario, estando impedida 182 días para sus ocupaciones habituales, en dos de las heridas de la perjudicada se describe un sangrado activo que no cede a la comprensión, de no haberse producido tratamiento médico adecuando se podría haber entrado en situación de shock hipovolémico.

Han quedado secuelas consistentes en cicatrices, alteraciones de la movilidad y síndrome de estrés postraumático. Así, en región cervical posterior, cuatro cicatrices lineales y horizontales, paralelas entre sí, de 5, 4, 3 y 2 cm. de longitud respectivamente. En lengua, cicatriz de 2 cm de longitud, no visible pero que da lugar a una zona ligeramente hiperestética. En comisuras labiales, dos cicatrices lineales, horizontales, una cada lado, de 1 cm. de longitud cada una, poco visibles, en zona ligeramente hipoestética. En muñeca izquierda, cicatriz lineal quirúrgica vertical de 6 cm. de longitud en zona media de cara anterior de la muñeca. En mano izquierda, cicatriz lineal vertical de 3 cm. de longitud en cara palmar de pulgar, cicatriz ligeramente queloidea, lineal y vertical, de 1,5 cm. en eminencia hipotenar, cicatriz lineal de 3 cm. de longitud , vertical en cara anterior de 2º dedo, cicatriz lineal, vertical, de 2 cm de longitud en 3º dedo, cicatriz lineal, vertical, de 1 cm. en 4º dedo. En mano derecha, cicatriz queloidea, con evidente retracción tisular, de 6 cm. longitud en cara anterior de pulgar, cicatriz lineal y vertical, de 1 cm, en cara anterior de 3º dedo.

Alteración de la movilidad: En mano derecha: movilidad de extensión metacarpo falángica de pulgar (-25º pasivamente), movilidad extensión interfalángica del pulgar -40º ). En muñeca izquierda: limitación de extensión a 50º, flexión completa. Mano.- cierra puño pasivamente pero activamente falta entre 2 y 3 cm. Pulgar.- articulación interfalángica en flexo irreductible a 40º. 2º dedo IFP.- flexión 75º, extensión -40º IFD.- flexión 35ª. 3º dedo IFP.- 30ª extensión. Flexión completa. IFD.- flexión 30º. Extensión completa. 4º dedo.- extensión 45º.- flexión 100º. 5º dedo. Extensión -40º, IFD.- rígido.

Además, síndrome de estrés postraumático con sintomatología de tipo ansioso depresivo y con necesidad de tratamiento farmacológico.

Como se declara en la Sentencia de esta Sala 981/2016, de 11 de enero de 2017, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3; y 191/2016, de 8-3).

Al trasladar estos conceptos al caso concreto no cabe duda de que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual, pues propinó varias cuchilladas sobre zonas del cuerpo de la víctima donde se hallan ubicados órganos cuyo acuchillamiento puede generar unos efectos mortales en el caso de que no sea asistida inmediatamente mediante cirugía de urgencia.

Así las cosas, no puede cuestionarse que el acusado generó dolosamente un peligro concreto contra la vida de Enriqueta y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera en virtud del número, intensidad y destino de las cuchilladas que le asestó. Todo lo cual avala, cuando menos, la concurrencia del dolo eventual propio del delito contra la vida por el que fue condenado el acusado, en los que se transparenta incluso más bien un dolo directo que meramente eventual.

Por todo lo que se ha dejado expresado, en relación a todas las alegaciones de ausencia de prueba, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas y racionalmente valoradas, que enervan el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139 del Código Penal e inaplicación de los artículos 147 y 148.1º, del mismo texto legal.

Se niega la concurrencia de los elementos necesarios para considerar que es autor de un delito de asesinato en grado de tentativa sino que estamos ante un delito de lesiones sin que haya ánimo de matar ni conducta alevosa.

La naturaleza del motivo exige pleno respeto y acatamiento a los hechos que se declaran probados y en ellos se dice expresamente que el acusado "decide ir al día siguiente a casa de Enriqueta con la intención de acabar con la vida de esta" y a continuación se describen, como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, cuantos elementos son precisos para apreciar un delito contra la vida al inferirse el ánimo homicida que guiaba al ahora recurrente, en todo caso, como también se ha explicado, estaría presente el dolo eventual.

Se cuestiona asimismo la concurrencia de la alevosía en la conducta del acusado que se describe en los hechos que se declaran probados.

En el relato fáctico se dice, entre otros extremos, que Una vez en la cocina cogió un cuchillo de una sola pieza metálica de 31 cm. con 18 cm; de hoja, y se dirigió al salón donde esperó la llegada de Enriqueta. Esta llega a la vivienda sobre 9:20 y cuando entra en el salón, de forma inopinada ve al acusado escondido entre el sofá y una librería, y sin mediar palabra, este se dirige a ella portando el cuchillo, propinándola primero un golpe en la cara, a causa del cual ella calle al suelo, para a continuación, y con intención de acabar con la vida de Enriqueta, asestarla diversas cuchillas en cara, boca, lengua y cuello .....

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 51/2016, de 3 de febrero, que según el artículo 22.1 del Código Penal la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008 de 18 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 37/2009 de 22 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 371/2009 de 18 de marzo; 854/2009 de 9 de julio; 1180/2010 de 22 de diciembre; 998/2012 de 10 de diciembre; 1035/2012 de 20 de diciembre; 838/2014 de 12 de diciembre ó 110/2015 de 14 de abril).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado con exclusión de toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

En el caso que examinamos en el presente recurso, se cumplen los presupuestos que justifican la consideración del ataque que protagonizó el acusado como alevoso.

Ciertamente, el relato fáctico al que se ha hecho antes mención describe una alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto, con algunas connotaciones en el presente caso también de la conocida como alevosía traicionera o proditoria, produciéndose agresiones en circunstancias que situaron a la víctima en una absoluta indefensión.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 24.4º, en relación con la 7ª, del Código Penal.

Se solicita la atenuante analógica de confesión ya que se dice que reconoció, en su declaración a presencia judicial, que había entrado sin autorización en la vivienda donde se produjeron los hechos y que tras gritar Enriqueta la acometió con intención de amedrentarla y de que se callara.

Tiene declarado esta Sala (Cfr., entre otras, Sentencias 764/2016, de 14 de octubre, 832/2010, de 5 de octubre, y 240/2012, de 26 de marzo, que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. En la STS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.1983, 15.3.1989, 30.3.1990, 31.1.1995, 27.9.1996, 7.2.1998, 13.7.1998 y 19.10.2005).

Y estos requisitos o elementos que caracterizan la atenuante que se postula no están presentes en los hechos que se declaran probados. Como se razona en la sentencia recurrida, al rechazarse la atenuante que ahora se vuelve a interesar, el acusado al ser detenido reconoce haber agredido a Enriqueta pero no es más cierto que no había dudas sobre su identificación ni podía ocultar los hechos cometidos, por lo que su declaración de ningún modo sirvió para la identificación del autor del delito ni contribuyó a desvelar datos relevantes que permanecieran ocultos. Al contrario, ofreció en su declaración una versión sobre determinados extremos esenciales que favorecía sus intereses de defensa y que resultaron desvirtuados por las pruebas practicadas.

No ha existido, por tanto, un verdadero acto de confesión y el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.5º, en relación con el 66.1.2º, ambos del Código Penal.

Se solicita que la atenuante de reparación del daño sea apreciada como muy cualificada ya que se ha abonado la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal y posteriormente ha pagado la totalidad.

Es cierto que el acusado ha abonado la totalidad de la indemnización a la que ha sido condenado, sin embargo, ello no determina necesariamente la cualificación.

Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 74/2016, de 10 de febrero, que cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras). Pero también hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere cfr. 868/2009, 20 de julio que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. Doctrina reiterada en la STS 117/2015 de 24 de febrero.

Y esas especiales circunstancias que harían notable el esfuerzo reparador están ausentes en el supuesto que examinamos. No existe, como se señala en la sentencia recurrida, una especial intensidad reparadora que justifique que la atenuante deba apreciarse como muy cualificada.

El motivo se desestima.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.3º del Código Penal.

Se solicita la aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación.

Nos recuerda la Sentencia de esta Sala 981/2016, de 11 de enero de 2017, que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una «especie de conmoción psíquica de furor» y la obcecación como «un estado de ceguedad u ofuscación», con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el «arrebato como emoción súbita y de corta duración» y la «obcecación es más duradera y permanente» ( STS 1237/1992, 28 de mayo); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre).

En cuanto a sus requisitos, en la sentencia 140/2010, de 23 de febrero, se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre).

Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia".

El derecho penal no debe legitimar ni atenuar la responsabilidad penal en virtud de cualquier reacción colérica cuando el estímulo provocador es débil y la respuesta al mismo se muestra totalmente excesiva y desmesurada con respecto al hecho motivador (cfr. STS 546/2012, de 25-6).

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso que examinamos en el presente recurso, resulta evidente que las desavenencias mantenidas en una conversación telefónica entre agresor y su víctima, el día anterior a los hechos enjuiciados, en modo alguno puede sustentar la existencia de estímulos o causas, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del acusado de acabar con la vida de Enriqueta, como tampoco puede ocasionar un estado de ofuscación, como se señala en la sentencia recurrida, el hecho de que Enriqueta haya gritado al ver al acusado en su casa, escondido y portando un cuchillo.

No ha existido ningún estímulo poderoso admisible socialmente, ni tampoco una alteración en el estado de ánimo del acusado, que permita apreciar una disminución de su imputabilidad.

El motivo se desestima.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 46 y 55 del Código Penal.

El recurrente se opone a que se le haya inhabilitado para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Luz durante el tiempo de la condena alegándose que su aplicación es facultativa y no obligatoria y que los hechos no tienen ninguna relación directa con el ejercicio de la patria potestad como exige el Código Penal.

El Tribunal de instancia examina con detenimiento y correctos argumentos esta misma cuestión.

Así se expresa, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que se ha solicitado por las acusaciones la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre la menor Luz, en base a lo establecido en los artículos 46 y 55 del Código Penal, así como la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la misma por el plazo de 20 años. Hay que señalar, en primer lugar que no se trata de una pena cuya imposición sea automática, pues el legislador ha condicionado su imposición a que tenga relación con el delito cometido. El artículo 46 el Código Penal dice : "La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena. La pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. El Juez o Tribunal podrá acordar estas penas respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso. A los efectos de este artículo, la patria potestad comprende tanto la regulada en el Código Civil, incluida la prorrogada, como las instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas". Todo ello, por la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio 2010.

La peculiaridad de la posible imposición de tal pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad prevista en el art. 55 del Cpenal es que aparece prevista, con carácter potestativo pero de forma general, en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exigiéndose una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad. "Relación directa" exige el tipo penal.

A continuación se recuerdan Sentencias de estas Sala y se añade, entre otros extremos, que no se cuestiona que el acusado haya tenido un comportamiento de atención y cuidado respecto a la menor, antes de acordarse la prisión del mismo, pero lo que la ley establece es si, a la luz de los hechos por los que se condena al acusado, debe acordarse la inhabilitación del mismo para el ejercicio de la patria potestad, porque su comportamiento tiene una relación directa, con el ejercicio de la misma, y de los deberes que implica. Se sigue diciendo que se considera que, además de un delito contra la madre de la menor, hay un ataque frontal contra la integridad moral de la menor y el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, que hace impensable que se mantenga la patria potestad del padre condenado, pues si bien la menor no presenció el ataque efectuado por su padre, a su madre, porque este tuvo lugar cuando ella estaba en el colegio, lo cierto es que si este hubiera consumado su propósito, la menor hubiera llegado a su casa y encontrado el cadáver de su madre. Continúa señalando que el ataque efectuado por el acusado va a tener un efecto negativo en el desarrollo de la menor, pues dicho ataque no ha sido a una persona que esta fuera del círculo de conocidos de la menor, sino que con dicho ataque se privaba a la misma de uno de sus progenitores y que de una valoración del hecho en su conjunto y en particular del comportamiento del acusado, se desprende que ante discrepancias con la ex pareja, este decide acabar con la vida de ella. Lo que nos lleva a considerar que, el comportamiento del acusado, no es el más adecuado para ejercitar, por ahora la patria potestad pues resulta difícil imaginar un más grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que el severo intento del padre de asesinar a su madre.

Y tras recordar los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil, se añade que difícilmente es compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hija pueda ser apto para educar y procurar una formación integral a la menor y que situándonos en la hipótesis de que el hecho se hubiera consumado, se habría producido un acto que hubiera implicado dejar a la menor en una situación de desamparo, al privar de la vida a uno de los progenitores, y lógicamente encontrarse el otro en situación de privación de libertad, con lo que ello conlleva de distorsión en la vida y desarrollo de una persona que en el momento de los hechos tenía cinco años de edad, lo que no supuso un freno para la conducta del acusado.

Las razones expresadas por el Tribunal de instancia para acordar la aplicación de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad deben ser compartidas.

Ciertamente, como recuerda la Sentencia de esta Sala 1083/2010, de 15 de diciembre, es la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial.

Y esas razones, como bien se señala en la sentencia recurrida, han determinado, en este caso, la decisión del Tribunal de instancia ya que ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba, que propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes y relevantes para preservar el derecho de defensa.

Se dice que la prueba propuesta y denegada consistía en la declaración de siete testigos, consignándose las preguntas que se les hubiera hecho. Asimismo se señala documental consistente en los informes psicosociales elaborados por el equipo adscrito al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 y que obraba en el procedimiento sobre medidas paterno-filiales y el informe emitido por los psicólogos de la prisión de Estremera sobre el acusado que obra igualmente en el referido proceso de divorcio, pruebas que se dicen iban encaminadas a demostrar que era un buen padre.

Es oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la prueba. Así, en la Sentencia de esta Sala 498/2016, de 9 de junio, se declara que el derecho a defenderse de una acusacioŽn en el aŽmbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artiŽculo 6.1 del Convenio para la ProteccioŽn de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantiŽas del artiŽculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PoliŽticos. En nuestro ordenamiento, aunque podriŽa considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantiŽas, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artiŽculo 24 de la ConstitucioŽn. La alegacioŽn de su vulneracioŽn es posible a traveŽs del artiŽculo 852 o por la viŽa del artiŽculo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocacioŽn del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto. Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la ConstitucioŽn se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demaŽs (artiŽculos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha sen~alado reiteradamente que el artiŽculo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean liŽcitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas especiŽficas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolucioŽn del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensioŽn del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproduccioŽn de su peticioŽn en las condiciones exigidas por los artiŽculos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redaccioŽn actualmente vigente, (anteriores artiŽculos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado, y haciendo constar su oposicioŽn a la denegacioŽn a efectos de ulterior recurso en la forma prevista en el artiŽculo 37.d) de la LOTJ , cuando se trate de procedimientos ante ese Tribunal. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendiŽa dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y despueŽs esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisioŽn de este requisito no impediraŽ, sin embargo, la estimacioŽn del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda faŽcilmente de su propia naturaleza y caracteriŽsticas.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS no 1591/2001, de 10 de diciembre y STS no 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisioŽn le cause indefensioŽn, ( STS no 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atencioŽn a las circunstancias que rodean su praŽctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en viŽa de recurso la vulneracioŽn del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestioŽn se efectuŽa en viŽa de recurso, el caraŽcter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como apareciŽan en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino tambieŽn las demaŽs pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisioŽn que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya praŽctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podraŽ ser estimada cuando en funcioŽn de las caracteriŽsticas del caso concreto seguŽn resultan de todo lo ya actuado, su praŽctica podriŽa suponer la adopcioŽn de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulacioŽn del juicio para la celebracioŽn de uno nuevo no estariŽa justificada. En el caso, desde el punto de vista formal, no se hace mencioŽn alguna en el motivo respecto a que el recurrente hubiera hecho constar su oposicioŽn a la decisioŽn de denegacioŽn de la prueba.

En cuanto al fondo de la cuestioŽn, el Tribunal de instancia explica el rechazo de una prueba que carecía de todo alcance y que en nada iba a influir en el derecho de defensa del acusado.

Así se indica en la sentencia recurrida que por el letrado de la defensa se solicitó la declaración de determinados testigos de los que, inicialmente y en el escrito de defensa, no se dijo la relación existente con la causa, manifestando posteriormente dicho letrado que eran amigos del acusado y que podían declarar sobre el trato de este con su hija menor. El Tribunal de instancia consideró que la declaración de esos testigos no era necesaria, pues no había datos en la causa que sustenten que el acusado, con anterioridad al hecho al que se refiere esta causa, se hubiera comportado incorrectamente con su hija menor. Y se recuerda que la propia madre declaró en el acto de la vista que el acusado era un buen padre con su hija, con la que tenía una relación normal.

Así las cosas, la prueba denegada no era necesaria, no hubiera alterado el fallo de la sentencia recurrida y de ningún modo ha resultado afectado el derecho de defensa.

Este último motivo tampoco puede prosperar.