STS 703/2013, 8 de Octubre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarrasa, instruyó sumario con el número 27 de 2011, contra Cipriano , Geronimo , Mauricio , Urbano , y otros y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha 2 de enero de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO Los procesados Miguel Ángel , Abelardo , Mauricio , Geronimo , Cipriano y Urbano , todos ellos naturales de Ecuador, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, con autorización para residir

en España en la fecha que se dirá, salvo el primero de los mencionados, acudieron alrededor de las 00:20

horas del día 8 de marzo de 2011, en compañía de otras ignotas personas, a la plaza Cipriano García de la

localidad de Tarrassa donde se encontraban Prudencio e Luis Pedro , quienes se encontraban allí

conversando despreocupadamente.

Los procesados, junto con sus desconocidos compañeros, se acercaron a ellos, llevando parcialmente la cabeza cubierta con las capuchas de las prendas que vestían, más algún pañuelo, rodeándolos y cuando estaban junto a ellos, de forma sorpresiva, exhibieron un bate de madera, cuchillos, navajas y botellas rotas que discretamente ocultaban a sus espaldas, reaccionando Luis Pedro de inmediato para salir huyendo, no pudiendo hacerlo Prudencio a quien los procesados, con decidido y común propósito de darle muerte o, cuando menos, sabedores de las altas posibilidades de producírsela, golpearon repetidamente y asestaron cuchilladas con aquellas armas blancas, mientras se animaban recíprocamente a proseguir con el ataque.

Al advertir la presencia de vecinos transitando, abandonaron rápidamente el lugar para introducirse todos los procesados en el automóvil marca Seat modelo León de matrícula ....YYY , propiedad de Cipriano ,

que lo puso en marcha y condujo, mientras sus ignotos compañeros hacían lo mismo en otro automóvil del que se desconocen los datos.

SEGUNDO.- A resultas de ese acometimiento Prudencio , presentando abundante hemorragia,

tuvo que ser auxiliado por vecinos y por el mismo Luis Pedro , quien había retornado al lugar, hasta la pronta llegada de una ambulancia que le pudo trasladar a un centro hospitalario para ser asistido de las lesiones sufridas, mediante cirugía, consistentes en heridas incisas en tórax (de un centímetro), flanco izquierdo (de un centímetro y medio), cara anterior de hipogástrico (de un centímetro), cara anterior del muslo (de medio centímetro), cara posterior del muslo (de quince centímetros, que afectó a la arteria femoral) glúteo (dos centímetros), cara dorsal a nivel toracolumnar (un centímetro), más tres heridas en la cabeza (de dos, uno y medio centímetros respectivamente) que le supusieron 120 días de curación, todos ellos de incapacidad, con cuatro de hospitalización, quedándole como secuelas las cicatrices correspondientes a dichas heridas.

TERCERO.- No consta que el procesado Geronimo en el momento de los hechos tuviese alterada la

percepción sobre la trascendencia de los mismos por el consumo anterior desmedido de bebidas alcohólicas, ni siquiera que hubiese ingerido alguna.

CUARTO.- En época anterior a la fecha indicada, sin que conste lo fuere con posterioridad al 23 de

diciembre de 2010, los procesados Miguel Ángel , Abelardo y Geronimo , apodados respectivamente " Chili ", " Capazorras " y " Chapas ", habían pertenecido al colectivo juvenil denominado "Latín Kings" caracterizado por protagonizar actividades violentas, con estética común en la vestimenta significada singularmente en ropas anchas y gorras así como en la exhibición de simbología particular, sin que conste que también lo hicieren

Urbano y Mauricio , ni tampoco Cipriano quien, pese a frecuentar la compañía de aquellos, no se había integrado en el referido grupo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Miguel Ángel , Abelardo , Mauricio , Geronimo , Cipriano , y a Urbano , de un delito de asesinato en grado de tentativa y de otro de pertenencia a grupo criminal por el que venían acusados, con los pronunciamientos inherentes.

Y debemos condenar y condenamos a todos ellos como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato en grado de tentativa precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de NUEVE AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago, respectivamente, de una decimoctava parte de las costas procesales; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Prudencio con TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 E) por los días de hospitalización, SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA EUROS (6.960 E) por los días impeditivos y SIETE MIL

QUINIENTOS EUROS (7.500 E) euros por secuelas, indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Establecemos la prohibición que Miguel Ángel , Abelardo , Mauricio , Geronimo , Cipriano y Urbano se aproximen a una distancia inferior a trescientos metros respecto de Prudencio , allí donde se encuentre, o comuniquen por cualquier medio con él, por tiempo de CINCO AÑOS superior a la pena de prisión impuestas.

Abónese para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Cipriano , Geronimo , Mauricio , Urbano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Cipriano

PRIMERO .- El recurrente formula tres submotivos diferenciados dentro del presente motivo con denuncia de infracción de preceptos constitucionales diversos.

Submotivo primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE .

Submotivo segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE .

Submotivo tercero.- Al aparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 139, 16 y 62 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio

PRIMERO y UNICO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Geronimo y Urbano

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE . conforme a lo dispuesto en el art. 120.1 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto e el art. 5.4 LOPJ , lo divide el recurrente en tres submotivos diferenciados.

I) Infracción art. 24.1 CE . por la indefensión causada al verse vulnerado su derecho a obtener la tutela judicial.

II) Infracción art. 24.2 CE . por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

III) Infracción art. 120.3 CE . en relación al derecho a obtener una sentencia correctamente motivada.

1) En relación a la primera infracción se sostiene por el recurrente que no se ha individualizado ni concretado de forma expresa de qué manera intentó acabar con la vida de la víctima. La sentencia no explica cuáles fueron las acciones llevadas a cabo por cada uno de los procesados y cual fue la participación especifica del Sr. Cipriano .

Se sostiene en el submotivo que lo único que quedó probado es que en la fecha de autos iba conduciendo el vehículo en que se subieron el resto de los acusados, siendo detenido posteriormente el vehículo por la Policía Local, pero el recurrente no fue identificado (ni fotográficamente ni en rueda) por ninguno de los testigos ni por la víctima, ni se encontró ADN de la víctima en la ropa que llevaba, y la Sentencia no entra a valorar si el recurrente se quedó en el interior de su vehículo en el momento de la agresión, tal como sostuvo un testigo imparcial, Juan Carlos , y prescinde de la declaración de otro testigo presencial Andrés que solo visualizó a cuatro personas como posibles agresores.

La queja del recurrente resulta infundada.

El relato fáctico considera probado, que los procesados Miguel Ángel , Abelardo , Mauricio , Geronimo , Cipriano y Urbano acudieron alrededor de las 00:20 horas del día 8 de marzo de 2011, en compañía de otras ignotas personas, a la plaza Cipriano García de la localidad de Tarrassa donde se encontraban Prudencio e Luis Pedro , quienes se encontraban allí conversando despreocupadamente.

Los procesados, junto con sus desconocidos compañeros, se acercaron a ellos, llevando parcialmente la cabeza cubierta con las capuchas de las prendas que vestían, más algún pañuelo, rodeándolos y cuando estaban junto a ellos, de forma sorpresiva, exhibieron un bate de madera, cuchillos, navajas y botellas rotas que discretamente ocultaban a sus espaldas, reaccionando Luis Pedro de inmediato para salir huyendo, no pudiendo hacerlo Prudencio a quien los procesados, con decidido y común propósito de darle muerte o, cuando menos, sabedores de las altas posibilidades de producírsela, golpearon repetidamente y asestaron cuchilladas con aquellas armas blancas, mientras se animaban recíprocamente a proseguir con el ataque.

Al advertir la presencia de vecinos transitando, abandonaron rápidamente el lugar para introducirse todos los procesados en el automóvil marca Seat modelo León de matrícula ....YYY , propiedad de Cipriano , que lo puso en marcha y condujo, mientras sus ignotos compañeros hacían lo mismo en otro automóvil del que se desconocen los datos.

Siendo así no se aprecia indeterminación en el relato fáctico causante de indefensión por cuanto se describe una actuación conjunta y previamente concertada de todos los procesados que se desarrolla sin solución de continuidad desde que llegan al lugar de los hechos portando un bate de madera, cuchillos, navajas y botellas rotas ocultas en su espalda e intentando ocultar su fisonomía, sorprendiendo a la víctima, a la que de forma coordinada comienzan a golpearla y apuñalarla, animándose unos a otros a continuar con la agresión, hasta que por la presencia de vecinos tienen que huir, precisamente en el vehículo del recurrente quien condujo el mismo hasta que fueron detenidos al poco tiempo.

Es cierto que no se describe quien de los agresores ejecuta cada golpe o cuchillada -lo cual con frecuencia no será posible un supuesto de agresiones en grupo- pero ello no es causante de indefensión desde el momento en que la coautoria se contempla como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo y el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los participes conforme al plan diseñado conjuntamente ( SSTS. 87/2012 de 17.2 , 143/2013 de 28.2 ).

Recuerda también nuestra sentencia 45/2011 que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría).

La conducta del recurrente ha sido individualizada suficientemente, pues se ha establecido en la sentencia que todos atacaron a la víctima con armas e instrumentos idóneos para producir el resultado y que lo hicieron de forma conjunta. El detalle exacto - dice la STS. 884/2002 de 21.5 , no es un requisito necesario que infrinja el principio de culpabilidad. El que otras personas e intervinientes no hayan sido identificadas solo es una consecuencia de las propias limitaciones de todo proceso penal y de la naturaleza fragmentaria de la verdad judicial alcanzada ( STS. 811/2008 de 2.12 ).

2) La alegación de la inexistencia de prueba de cargo en cuanto implica vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe ser analizado en el submotivo segundo en el que expresamente denuncia al amparo del art. 24.2 CE , la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, dado que a través de la practica de la prueba en sede de juicio oral quedo probado que este recurrente no participó en modo alguno en la comisión del delito de asesinato en grado de tentativa por el que finalmente fue condenado, insistiendo en que no fue reconocido ni por la víctima Prudencio ni por su acompañante Luis Pedro , y por tanto, no se puede situar al mismo en la plaza donde acaecieron los hechos. Y en todo caso hay que señalar que no ha tenido en cuenta el Tribunal la declaración testifical de los Sres. Juan Carlos y Andrés , habiendo dispuesto el primero que dentro del vehículo SEAT León permaneció en todo momento el conductor del mismo y el segundo que sólo visualizó a cuatro personas como posibles agresores.

Por tanto, el hecho de que el recurrente se encontrara en el interior del vehículo ningún grado de participación le puede conferir, al no aportarse prueba de que fuera conocedor del plan criminal cuyo objetivo fuese acabar con la vida de Prudencio , no siendo suficiente para ser coautor sin previo acuerdo con los demás coautores -elemento subjetivo- siendo precisa la parcial realización de la conducta típica -elemento objetivo-

Submotivo que deviene improsperable.

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala -por todas SSTS. 729/2012 de 25.9 , 52/2008 de 5.2 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Por ello, se insiste en STS. 93/12 de 16.2 , la presunción de inocencia no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 Leer. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

En efecto, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11 ; 131/2010, de 18-1 ; y 458/2009 de 8-4 , reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

En el caso presente la Sala parte de que todos admiten viajar en el automóvil que conduce el recurrente, quien en el plenario reconoció ser de su propiedad, el único que lo conduce y posee las llaves del mismo, y en el que todos fueron detenidos, con notable celeridad respecto de los hechos -entre cinco y diez minutos- y a escasa distancia, en la misma zona industrial donde se produjeron.

La matricula, marca y modelo del vehículo los facilita a la policía Luis Pedro , acompañante de la víctima que consiguió escapar, quien además, advierte como todos se introdujeron en el vehículo, sin que nadie aguardase en su interior, lo que -lo que como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- refuerza su credibilidad pues para poder retener aquellos datos- matricula, marca y modelo de su vehículo- no basa una visión fugaz del mismo, sino un mínimo de tiempo para ello, lo que implica que su afirmación de que no hubiese ocupante alguno en su interior, le resulte creíble al tribunal de instancia.

Siendo así no puede hablarse de insuficiencia de prueba de cargo por el hecho de la inexistencia de resto de ADN de la víctima en el recurrente o porque no haya existido reconocimiento fotográfico o en rueda del mismo, dado que existe prueba concreto de que los que huyeron en el vehículo que conducía el recurrente eran quienes agredieron a la víctima, siendo detenidos, según testimonio de los agentes policiales con las armas e instrumentos, no guardadas en el maletero u ocultas de otro modo, sino en su poder, lo hace inaceptable esa supuesta ignorancia del porte de armas.

A mayor abundamiento en relación a las consideraciones que expone el recurrente en relación sobre la insuficiencia del acuerdo previo para fundamentar la coautoria, como hemos dicho en SSTS. 729/2012 de 25.9 , 107/2009 de 17.2 y 1003/2006 de 19.10 , entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7- 2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

En el caso, al agredir ambos conjuntamente y no apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica de la clase de agresión ejecutada por ambos, los dos responden del mismo".

En el caso presente, aunque a efectos dialécticos se admitiera que el recurrente no participó de forma directa en la causación de las lesiones a la víctima la acción de aquel en el traslado de los agresores y posterior huida en su vehículo, con las armas e instrumentos peligrosos visibles, reforzó la acción de los autores materiales, siendo determinante para que éstos pudieran llevar a cabo su propósito eventualmente letal ( STS. 413/2006 de 13.4 ).

En la STS de 14 de julio del 2010 resolviendo el recurso 10085/2010 ya habíamos asumido esas definiciones, aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencias de voluntades dirigidas a una misma finalidad, más que como pacto de connotaciones de reciprocidad o sin algama . Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen ( STS de 22 de diciembre del 2010 resolviendo el recurso: 1604/2010 ). Más que de responsabilidades individuales sumadas cabe hablar de una responsabilidad por la totalidad del hecho . Esta responsabilidad alcanza a lo que se ha denominado cooperadores no ejecutivos pero que contribuyen de manera objetiva esencial en lo causal pese a ser ajena al núcleo del tipo.

Por otra parte, en cuanto al alcance del elemento subjetivo esa imputación recíproca justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible.

3) En cuanto al submotivo tercero por infracción del art. 120.3 CE . en relación al derecho a obtener una sentencia motivada el recurrente reitera que la sentencia no motiva porqué considera a Juan Carlos autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, esto es, en qué forma participó en la agresión que pudo en peligro la vida de la víctima, qué actos llevó a cabo, así como tampoco de qué forma se pudieron concertar los hechos con el resto de los posibles coautores y en qué medida pudo asumir el posible plan criminal.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Por ello, la exigencia de motivación no comporta que el tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000, de 19.1 , la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados -lo que la sentencia impugnada realiza en el fundamento jurídico 5º -al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

En el caso presente -como ya se ha indicado- el Tribunal destaca como Luis Pedro , que se encontraba conversando con la víctima, al apercibirse de la presencia de los acusados que exhibían un bate de madera, cuchillos, navajas y botellas roas, reaccionó de inmediato para salir huyendo, observando la agresión de que fue objeto Prudencio y como parte de los agresores se introducen en un coche sin que nadie estuviera en su interior, señalando la matricula, marca y modelo, para darse a la huida. Por tanto si señala la prueba y su carácter, y si detención de los acusados se produce en el mismo vehículo, tras unos pocos minutos y a escasa distancia del lugar, llevando las armas e instrumentos empleados en la agresión, lo que desbarata esa progresiva recogida de pasajeros que alguno de los acusados alegó como exculpación, se está razonando esa conjunta intervención y actuación conforme a un plan previamente concertado, al resultar ilógico, irracional y contrario a las máximas de experiencia que cada uno de los agresores tuviese la idea de atacar a la víctima de forma individual y sin conocimiento de los restantes, y en el mismo momento y lugar al que habían acudido todos juntos con las armas y objetos peligrosos discretamente ocultos a sus espaldas.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 139 CP . en relación a los arts. 16 y 162 del mismo texto penal.

El motivo reitera la inexistencia de prueba testifical, ni reconocimiento ni fotográfico ni en rueda, asimismo tampoco restos biológicos que incriminen al recurrente, y en todo caso la agresión sufrida por la víctima no fue un ataque alevoso que ocurriese de forma súbita e inopinada, pues hay que valorar el hecho de que el acompañante de la víctima; Luis Pedro , pudo escapar de la agresión y hubo una conversación previa entre la víctima y sus agresores.

Este motivo, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 632/2011 de 28.6 , y 599/2012 de 11.7, se explica que el TS viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

   De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

   Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

3. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

   En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un animo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

   De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

   En el caso presente la sentencia considera probado como los procesados, en compañía de otras ignotas personas, acudieron sobre las 00:20 horas del día 8 de marzo de 2011, en compañía de otras ignotas personas, a la plaza Cipriano García de la localidad de Tarrassa donde se encontraban Prudencio e Luis Pedro , quienes se encontraban allí conversando despreocupadamente.

   Añadiendo como los procesados, junto con sus desconocidos compañeros, se cercaron a ellos, llevando parcialmente la cabeza cubierta con las capuchas de las prendas que vestían, más algún pañuelo, rodeándolos y cuando estaban junto a ellos, de forma sorpresiva, exhibieron un bate de madera, cuchillos, navajas y botellas rotas que discretamente ocultaban a sus espaldas, reaccionando Luis Pedro de inmediato para salir huyendo, no pudiendo hacerlo Prudencio a quien los procesados, con decidido y común propósito de darle muerte o, cuando menos, sabedores de las altas posibilidades de producírsela, golpearon repetidamente y asestaron cuchilladas con aquellas armas blancas, mientras se animaban recíprocamente a proseguir con el ataque.

   Pronunciamiento fáctico que es complementado en el fundamento jurídico cuarto en el sentido de que "los procesados amagan las armas contundentes y cortantes que portaban hasta instantes antes del momento mismo de su empleo agresivo". Que Luis Pedro al advertir la presencia de aquellos instrumentos conseguiría huir, no empece la concurrencia de la alevosía en relación a Prudencio por cuanto "lo repentino del ataque, lo inesperado de ese acometimiento plural -más de seis agresores- y brutal- dadas las armas e instrumentos empleados-, impide que la víctima tuviese capacidad de advertir esa fuente de peligro, lo que consecuentemente neutralizaba su capacidad de defensa.

   El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim . por existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en las actuaciones.

El recurrente confunde la vía casacional elegida, por cuanto el motivo del art. 849.2 LECrim ., STS. 93/2012 de 16.2 , se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es su fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna.

Por tanto, como hemos dicho en STS. 1390/2011 de 27.12 , el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente vuelve a reiterar lo expuesto en motivos precedentes sobre la inexistencia de reconocimiento de su persona ni de vestigios d e ADN en su persona procedentes de la víctima, pero sin indicar documento alguno acreditativo del error padecido, cuestionado en definitiva la convicción a que llega el tribunal de su participación en los hechos a partir de la testifical de Luis Pedro y de los agentes de policía que detuvieron al acusado.

RECURSO INTERPUESTO POR Mauricio

El motivo único al amparo del art. 849.2 LECrim . por indebida valoración de la prueba en el acto de la vista oral, dados los hechos que se declaran probados toda vez que en dicho relato fáctico no concurren todos los requisitos del asesinato en grado de tentativa, al faltar la concurrencia de la alevosía.

El motivo, si bien hace referencia al art. 849.2 LECrim ., en su desarrollo cuestiona la concurrencia de la alevosía a partir del propio relato fáctico, lo que excluiría la vía casacional del art. 849.2 LECrim , y si su encuadre en el nº 1 del art. 849, infracción de Ley por indebida aplicación del art. 139 CP , pero claro que su pretensión consiste en una nueva valoración de las pruebas practicadas para cuestionar el animo de matar y la existencia de alevosía, no respetando el hecho probado, su improperabilidad deviene necesaria.

RECURSO INTERPUESTO POR Abelardo

El motivo único al amparo del numero 1 del art. 849.2 LECrim . por una indebida valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, es idéntico al articulado por el anterior recurrente por lo que se refiera lo ya expuesto para evitar inútiles repeticiones en orden a su desestimación.

RECURSO INTERPUESTO POR Geronimo Y Urbano

El motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE , con base en los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . dado que de las lesiones sufridas en el cuello por Prudencio , del resto de las lesiones sufridas por éste, del arma utilizada, y de los hechos previos, correlativos y posteriores a la agresión, no puede inferirse que los recurrentes realizaran la agresión con el fin de acordar con la vida de la víctima ni que le causaran lesiones que podrían haberle provocado la muerte, ni está acreditado ese ataque repentino toda vez que uno de los amigos de la víctima salió del lugar.

Ciertamente La presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ).

Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2),

Efectuada esta precisión previa la alegación de los recurrentes de que con su agresión no tenían como finalidad acabar con la vida de la víctima no puede ser acogida.

Como se dice en SSTS. 599/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso analizado la Sala de instancia infiere el animo homicida de cómo los procesados se jaleaban y espoleaban entre sí para poner más empeño en la agresión ("dale, dale"), forma reveladora del animo que impulsaba sus actos, la pluralidad de armas empleadas (varias de ellas, armas blancas, como evidencian unas heridas que naturalmente responden a objetos cortantes o punzantes), su indudable capacidad lesiva (incluso letal) y los golpes que junto a las cuchilladas que alcanzan el cuerpo son múltiples, y muy significativamente aquella que hundiera en el muslo llegó a afectar la arteria femoral (provocando la abundante hemorragia), así como la pluralidad de las ubicadas en el tórax (que no la entidad aisladamente considerada, como aclaró terminantemente la pericia médico-forense) van dirigidas a zonas anatómicas significativamente sensibles en las que como insistió reiteradamente aquella prueba pericial practicada en juicio, la afectación consiguiente hubiese producido desenlace falta de haberse demorado en exceso los auxilios primarios y luego su intervención quirúrgica.

Inferencia del Tribunal que por los distintos tipos de armas utilizadas, números de agresores y lesiones producidas, zonas afectadas y la forma de actuación conjunta, animándose entre si, resulta lógica y razonable por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 139.1, en relación con los arts. 16 y 62 CP . e inaplicación de los arts. 147.1 y 148.1 CP .

Con carácter previo debemos recordar como la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 ž922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30.10.95 , 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 1511/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Por tanto esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECrim , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

En este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20.4 , 328/2006 de 20.11 , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6.6 , afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos [...] tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim ...".

En resumen si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECrim . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECrim , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7.3 ).

Asimismo la STS. 748/2009 de 26.6.2009 precisa, que si bien también ha sido cuestionada, desde la perspectiva procesal, la aplicación del cauce del art. 849.1 de LECrim . Para impugnar la constatación probatoria de los elementos subjetivos o internos de los tipos penales, puesto que se estaría acudiendo a un motivo de infracción de ley para dirimir lo que es realmente una cuestión fáctica. Se le daría así el carácter de norma jurídica a lo que es realmente una máxima o regla de experiencia, cuya conculcación se equipararía a la infracción de una ley. Sin embargo, esa interpretación heterodoxa del art. 849.1 cumple la función procesal de ampliar el perímetro de control del recurso de casación con el fin de que opere en cierto modo como un sustitutivo de la segunda instancia, dados los problemas que suscita en nuestro ordenamiento procesal la ausencia de recurso de apelación en los procedimientos en que se dirimen precisamente los delitos más graves.

Por tanto -como dice la STS. 518/2009 de 12.5 - el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 LECrim ., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

No obstante la alegación del recurrente de que no tuvo intención ni la finalidad de producir la muerte sino que ésta fue consecuencia de un actuar imprudente, no puede ser acogida.

En el caso presente dado que el motivo reitera en su integridad las alegaciones realizadas en el anterior, debe seguir igual suerte desestimatoria.

El motivo tercero por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el art. 24 CE . en relación con el art. 120.1 de la misma norma , con base en los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ . , dado que la sentencia no razona suficientemente la motivación acerca de que, apreciado que el grado de ejecución fue el de tentativa, la pena se reduce en un grado y no en dos.

Como hemos dicho en SSTS. 294/2012 de 26.4 , 632/2011 de 28-6 , 111/2010, de 24-2 ; 665/2009 de 24-6 ; 620/2008, de 19-10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (" en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

En el caso analizado en relación a la pena impuesta por delito de asesinato en grado de tentativa, como hemos dicho en STS 5- 5-2010, el art. 62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

Centrándonos ya en el supuesto que se juzga, la sentencia recurrida -fundamento jurídico noveno- si razona suficientemente el por qué solo reduce en un grado la pena y la imposición de la pena concreta en ese grado inferior. Así precisa: "Dos son los criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien debe subrayarse que la dicotomía acaso resulte más nominal que de contenido dada su coincidencia pues uno presupone el otro y viceversa. En efecto, el "peligro" (que únicamente cabe poner en relación con la potencial lesión al bien jurídico que se trate) estará siempre en función del grado de ejecución conseguido, el cual a su vez por mucho que en el Texto actual abarque la tentativa a todo el "iter" ejecutivo sin consumación abre la puerta a desglosar la tentativa en acabada (frustración en el Código de 1973) e inacabada.

Este Tribunal aminora en un sólo grado la penalidad asignada en abstracto al delito por la forma imperfecta enunciada teniendo presente que se trata de tentativa acabada toda vez que, como queda antes señalado, la agresión sufrida poseía un indiscutible riesgo vital para la víctima. Los procesados llevaron a cabo todos los actos que debían objetivamente conducir al resultado de muerte que, afortunadamente, no se produjo por algo tan independiente de la voluntad de aquellos como lo fue el auxilio inmediato, auspiciado por la pronta irrupción de terceros, el rápido acto de presencia del servicio de ambulancia y el traslado a centro hospitalario próximo.

Y en el grado inferior, la ausencia de circunstancias modificativas permite recorrer la penalidad en toda su extensión ex art. 66 CP . Este Tribunal no superará el linde de la mitad inferior, ahora bien se separará del mínimo legal en atención a la incuestionable gravedad de los hechos (haciendo abstracción incluso del riesgo vital, dado que ha servido para tener por acabada la tentativa) y singularmente a la pluralidad de atacantes y a la reiteración brutal del acometimiento, para establecerse la pena en nueve años de prisión".

Motivación suficiente que conlleva la desestimación del motivo.

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes (ar. 901 LECrim.).